ihale sözleşmesinin feshi ile teminat mektubunun nakte çevirilerek el konulmasının haksız olduğu davalının belirttiği 10 günlük ihtar yazısının * tarihli yazı olduğu tebliğ belgesinde 10 günlük ihtar yazısının tebliğ edilemediğinin açıkça görüldüğü adreste tanınmadığı yazılarak *tarihinde iade edildiğinin öğrenildiği tebligat yapılamamasına rağmen davalının yeniden ihtar göndermemesi

ihale sözleşmesinde belirtilen mücbir sebepler dışında ihale dökümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdün yerine getirilmediğinden 10 günlük ihtar yazısının gönderildiği, 10 günlük ihtar süresinde de taahhüdün yerine getirilmediği

T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
17. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2019/1525 Esas
KARAR NO : 2019/2252
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: KOCAELİ 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ : 27/06/2018
NUMARASI : 2018/53 Esas, 2018/450 Karar
DAVA: MENFİ TESPİT (Ticari İlişkiden Kaynaklanan)
KARAR TARİHİ: 12/12/2019
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 353. maddesi uyarınca dosya incelendi.
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:İDDİA:Davacılar vekili, 04.08.2016 tarihli dava dilekçesinde, davalı tarafından gerçekleştirilen 11.04.2014 tarihli “ Temizlik Hizmet Alımı “ ihalesinin müvekkili şirket iş ortaklığında kaldığını, 05.09.2014 tarihli sözleşme imzalandığını, müvekkillerinin sözleşme hükümlerine uygun olarak edimlerini yerine getirirken, davalının sözleşmenin feshedildiğini belirterek yapılan işe son verdiğini. 20.04.2016 tarihli dilekçeye istinaden idarenin verdiği cevabı yazıda, 4735 sayılı Kanunun 25’ci maddenin f bendinde belirtilen mücbir sebepler dışında ihale dökümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdün yerine getirilmediğinden 10 günlük ihtar yazısının gönderildiği, 10 günlük ihtar süresinde de taahhüdün yerine getirilmediği, 4735 sayılı Kanunun 26’ncı maddesine istinaden sözleşmenin feshedildiğinin bildirildiğini, sözleşmenin feshi ile teminat mektubunun nakte çevirilerek el konulmasının haksız olduğunu, davalının belirttiği 10 günlük ihtar yazısının, Şubat 2016 tarihli yazı olduğunu, tebliğ belgesinde 10 günlük ihtar yazısının tebliğ edilemediğinin açıkça görüldüğünü, adreste tanınmadığı yazılarak 12.02.2016 tarihinde iade edildiğinin öğrenildiğini, tebligat yapılamamasına rağmen davalının yeniden ihtar göndermediğini, sözleşmenin 26/A-1. maddesi gereğince davalının sözleşmeyi feshedebilmesi için iddia edilen eksikliklerle ilgili 10 günlük süre tanıması gerektiğini, söz konusu sürede iddia edilen eksikliklerin giderilmesi halinde idarenin sözleşmeyi feshetme hakkının ortadan kalktığını, müvekkili İş ortaklığına ulaşan herhangi bir bir bildirim olmadığından, iddia edilen eksiklikleri giderme konusunda süre tanınmadan alınan fesih kararının usul, yasa ve sözleşme hükümlerine aykırı olduğunu, yine Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunun 20/ a maddesi gereğince idarenin ihaleyi haklı olarak feshedebilmesi için yüklenicinin taahhüdünü ihale dökümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, ihale dökümünde belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere idarenin en az yirmi gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi gerektiğini, bu yöndende alınan fesih kararının usul ve yasaya aykırı olduğunu, teknik şartnamenin 12.2. maddesindeki hususlarında somut olayda oluşmadığını, 12.2. maddede, hizmet şartnamesinin 38. maddesine istinaden yüklenici firma çalışanlarına İdare tarafından ödeme yapılması halinde sözleşme oranının binde biri oranında ceza uygulanacağı, bir yıl içinde 3 defa İdare tarafından yüklenici firma çalışanlarına ödeme yapılması halinde sözleşmenin fesh edilerek teminat mektubunun irat olarak kaydedilir dendiğini, sözleşmenin yürürlüğe girme tarihinin 05.09.2014 olduğunu, sözleşme süresinin 3 yıl olduğunu, şartnamede 1 yıl içinde 3 defa ödeme yapılmaması halinde sözleşmenin fesh edilerek teminat mektubunun irat kaydedileceğinin belirtildiğini, bir takvim yıl içinde sadece 2 defa ödenmemenin söz konusu olduğunu, 3 ödememe olmadığını, 17.04.2015 tarihli tutanakta belirtildiği üzere, idarenin Mart ayna ait personel ödemelerini son ödeme günü olan 15.04.2015 tarihini beklemeden 14.04.2015 tarihinde ödeme yaptığını, buna rağmen haksız şekilde Nisan 2015 hakedişinden ceza kesintisi yaptığını, ayrıca müvekkili İş ortaklığının iradesi dışında hakedişlerine haciz konulduğunun ortada olduğunu, bu hususun göz ardı edilmemesi gerektiğini, ihale dökümanında idare lehine cezai şart niteliğinde hükümler getirmesinin de hukuka aykırı olduğunu, davalı idarenin yazısında belirttiği ceza tutanaklarının hiç birisinin müvekkiline Tebligat Kanunu hükümlerine göre tebliğ edilmediğini, müvekkili şirketin tutanaklarda belirtilen sözleşmeye aykırı hususlardan ve yaptırımlardan haberdar edilmediğini, cezaların sözleşmeye, usul ve yasaya aykırı olduğunu iddia ederek, fazlaya dair hakları saklı kalmak kaydıyla, haksız kesilen cezalar yönünden 100,00 TL ‘nin, süresi bitmeden sözleşmenin haksız yere feshedilmesi nedeniyle zararlara İlişkin 100,00 TL nin, avans faizleri ile ve haksız ve hukuka aykırı olarak nakde çevirilerek irat kaydedilen teminat mektup bedeli 240.000,00 TL nin nakte çevrildiği tarihten itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava istemiştir.
CEVAP:Davalı vekili, hizmet alımına ait sözleşmenin 2. maddesinde taraflara İlişkin bilgiler düzenlendiğini, 2.3. maddede, her iki tarafında 2.1 ve 2.2.maddelerinde belirtilen adreslerinin tebligat adresleri olarak kabul edildiğini, adres değişikliklerinin usulüne uygun olarak karşı tarafa tebliğ edilmedikçe en son bildirilen adrese yapılacak tebliğin ilgili tarafa yapılmış sayılacağının imza altına alındığını, davacılar iş ortaklığının Teknik Şartnamenin 8.7 maddesi uyarınca kışlık melbusatların zamanında teslim edilmemesinden dolayı 16.11.2015 tarihinde tutulan tutanakla davacılara bildirildiğini, buna rağmen bilgi ve belge ulaştırılmadığını, bu nedenle 24.11.2015 tarihinde Teknik Şartnamenin 12.7.maddesi uyarınca ihale bedelinden %0.05 oranında 1.971,06 TL cezai şart uygulandığını, 22.12.2015 tarihli yazı ile sözleşmede belirtilen adrese eksik melbusatların 3 İş günü içinde teslim edilmesi aksi halde 12. madde gereğince gerekli işlemlerin yapılacağının bildirildiğini, eksik melbusatların tamamlanmaması sonucunda ceza uygulandığını, 07.01.2016 tarihli tutanakla Teknik Şartnamede belirtilen 2 adet el arabasının olmadığı, akülü zemin temizlik makinasının arızalı olduğu, yaprak toplama ve üfleme makinasının benzinli olması gerekirken elektrikli olduğunun yapılan kontrollerde tespit edildiğini, 12.01.2016 tarihli yazı ile sözleşmede beyan edilen adrese tebliğ edildiğini, 20.01.2016 tarihli tutanakla verilen süre içinde eksik melbusatların yüklenici firma tarafından idareye teslim edilmediğinden Teknik şartnamenin 12. maddesi gereğince cezanın kesileceği ve aynı zamanda 3.ceza kesildiği tarihten itibaren 7 takvim gün içinde melbusatlar gelmediği takdirde, sözleşmenin fesh edileceğinin tutanak altına alındığını, 20.01.2016 ve 07.01.2016 tarihli tutanakla tespit edilen eksikliklerin yüklenici tarafından tamamlanmasından dolayı şartname gereğince hakedişten kesileceğinin tutanak altına alındığını, 21.01.2016 sayılı yazı ile şirketin ticaret siciline bildirmiş olduğu en son adresine tebliğ edildiğini, eksikliklerin tamamlanmaması halinde sözleşmenin 26. maddesinin uygulanarak kesin teminatın gelir kaydedilip sözleşmenin fesh edilerek yasaklama işleminin başlanacağına 04.02.2016 tarihli yazı ile ihtaren bildirildiğini, ihtar yazısının sözleşmede bildirilen adreslere tebliğ edildiğini, davacı İş ortaklığının kasıtlı ve kötü niyetli olarak kendilerine gönderilen ceza tutanaklarını ve 10 günlük ihtar yazısını, tebliğin doğuracağı sonuçlardan dolayı tebliğden kaçındığını, yüklenici İş ortaklığı yetkilisi … müvekkili kuruma birçok kez geldiğini, ceza tutanaklarının kendisine tebliğ edilmek istendiğini, ancak tebliğ almaktan kaçındığını, müvekkili idarenin firma personellerine ilk maaş ödemesini Nisan 2015’te yaptığını, son ödeme günü 15.04.2015 tarihi beklenmeden, 14.04.2015’te ödeme yapıldığının iddia edildiğini, ancak davacıların hakedişlerine iki ayrı İcra dairesinden haciz ihbarnamesi gönderildiğini, her iki İcra dosyasına cevaben tebliğ tarihinden itibaren kesinleşmiş hak edişin bulunmadığı, hak edişin kesinleşmesinden sonra gerekli olan ödemeler yapıldıktan sonra alacağı kaldığında İcra dosyasına ödeneceğinin bildirildiğini, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunun Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği gereğince, ücret ve / veya yan ödemelerin ödenmeyen kısmının yüklenicinin hak edişinden kesileceği ve tabi olunan mali mevzuat hükümleri çerçevesinde İdare tarafından doğrudan işçinin banka hesabına yatırılacağının belirtildiğini, yüklenici İş ortaklığının maaşları ödememesinden değil, müvekkili idarenin yüklenici firma çalışanlarının maaşlarını ödemesinde ki nedenin İş ortaklığının hak edişlerine gelen hacizler olduğunu, 21.04.2015 tarihli tutanak ile yüklenici İş ortaklığının hakedişlerine gelen hacizlerden dolayı Teknik Şartnamenin 12.2.maddesi gereğince sözleşme bedelinden Nisan 2015 hak edişinden kesileceğinin tutanak altına alındığını, 14.04.2015 tarihinde ilk ödemenin yapıldığını, sözleşmenin ihlali ile birlikte bir yıllık sürenin başlamış bulunduğunu, ikinci maaş ödemesinin Ocak 2016 tarihinde yapıldığını, firma personellerinin kuruma vermiş oldukları dilekçeler ile Aralık 2015 ayına ait maaşların ödenmediğinin anlaşıldığını, hak edişe gelen hacizler nedeniyle maaş ödemesinin yapıldığını, üçüncü maaş ödemesinin Şubat 2016 tarihinde yapıldığını, sözleşmenin ihlali ile başlayan (14.04.2015-14.04.2016) bir yıllık süre içinde müvekkili kurum tarafından 3 defa olmak üzere yüklenici firma personellerine maaş ödemesi yapıldığını, bunun neticesinde müvekkili kurumun sözleşmeye uygun olarak haklı bir nedenle fesih yoluna gittiğini, 23.02.2016 tarihli 49 sayılı yönetim kurulu kararı ile ihale konusu işin yüklenici iş ortaklığı İle yürütülmesinin mümkün görülmemesi nedeni ile sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmeyen iş ortaklığının kesin teminatının gelir kaydedilip sözleşmenin feshine karar verildiğini, kesilen cezaların ve yüklenici firma yetkilerine yapılan maaş ödemeleri neticesinde hak edişlerden kesintiler yapıldığını, bu kesintilerin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu, Hizmet Alım İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ve Hizmet Alımına Ait Sözleşme gereğince yapıldığını savunarak, haksız ve hukuki dayanaktan yoksun davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
KOCAELİ 5. ASLİYE HUKUK MAHKEMESİNİN 2016/260 Esas, 2017/89 Karar ve 10.03.2017 tarihli kararı: Mahkemece, bilirkişi raporunda, dosyadaki tutanaklar dikkate alındığında davacı yükleniciye kesilen cezalara ilişkin maddi vakıaların gerçek olduğu ve tebligat yapılamadığından bunlardan haberdar olmadığı yönündeki davacı iddiaların yerinde olmadığı, ihtar yazısının tebliğ edilememiş olsa dahi, fesih kararında, fesih sebeplerinden biri olarak belirtilen, idarenin yüklenici personele bir yıl içinde üç defa maaş ödemesinin Teknik Şartnamenin 12.2. maddesine göre idarenin fesih hakkını doğurduğu, bunun da 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunun 220. maddenin (b) bendine göre mehil tayini gerektirmediği, sebebin ortaya çıkmasından itibaren 7 gün içinde fesih hakkını kullandığı göz önüne alındığında fesih kararının 4734 sayılı Kamu İhale Kanun’a ve sözleşmeye uygun olduğunun belirtildiği gerekçesiyle bilirkişi raporuna göre davanın reddine karar verilmiştir.DAİREMİZİN 2017/1053 ESAS, 2017/1806 KARAR ve 16.11.2017 tarihli kararı ile,Görevli mahkemenin asliye ticaret mahkemesi olduğu gerekçesiyle, esasa dair hususlar incelenmeksizin tarafların istinaf başvurusunun kabulüne karar verilmiştir.
İLK DERECE MAHKEME KARARI:Mahkemece, hizmet genel sözleşmesinin 38. maddesinin amacının, işçi alacaklarını teminat altına almak olduğu, idareye yüklenicinin işçilere ödeme yapmadığı zaman yükümlülük yükleyen bir madde olması nedeniyle maddenin düzenleme amacının göz önüne alındığında yıl olarak zaman diliminin idarece yapılan ilk ödemeden itibaren almak gerekmekte olduğu, idarenin yüklenici personele bir yıl içinde üç defa maaş ödemesi yaptığından bu durumun 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunun 20. maddesinin (b) bendine göre mehil tayini ihtar gerekmediği, sebebin ortaya çıkmasından itibaren yedi gün içinde fesih hakkının kullanıldığı göz önüne alındığında fesih kararının 4735 sayılı Kanun’a ve sözleşmeye uygun olduğu gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
İSTİNAF NEDENLERİ:Karar, yasal süre içerisinde davacılar vekili tarafından istinaf edilmiştir.İstinaf nedenleri olarak, olay ve mahkeme hükmü tekrar edildikten sonra, görevsiz mahkemede yaptırılan tek bir bilirkişi raporunun yeterli görülerek karar verildiğini, teknik şartnamenin 12.2. maddesi gereğince idarenin sözleşmeyi feshedebilmesi için, yüklenicinin işçi maaşlarını kendisine tanının süre içinde ödememesi , idarenin maaşları ödemek zorunda kalması ve bu durumunda 1 yıl içinde 3 defa tekrar etmesi gerektiğini, teknik şartnamenin 4.3. Maddesinde, yüklenici firmanın personel maaşlarını her ayın 15’şinde ödeyeceğini belirttiğini, davalınının müvekkiline bilgi vermeden 14.04.2015 tarihinde işçilerin banka hesabına ödeme yaptığını, şartnameye uygun sadece 2 ödeme olduğundan idarenin fesih hakkı doğmadığını, zaman diliminin yapılan ilk ödemeden itibaren başlayacağına dair bir ibare olmadığını, bir yıl içinde en fazla iki ödeme olduğunu, buna rağmen davalı idarenin 17.04.2015 tarihli tutanakla haksız ve sözleşme hükümlerine aykırı ceza kesintisi yaptığını, mahkeme ve raporda bu hususta görüş bildirilmediğini belirtilerek kararın kaldırılmasını ve bilirkişi incelemesi yaptırılarak talebin kabulüne karar verilmesini istemiştir.
DELİLLERİN TARTIŞILMASI VE GEREKÇE:Dava, “ Temizlik Hizmeti Hizmet Alımına Ait Sözleşme” nin haksız feshi nedeniyle uğranılan zararın, kesilen ceza bedellerinin, ödenmeyen hak ediş bedelleri ile nakte çevrilen teminat mektup bedelinin tahsili istemine ilişkindir. Dosya kapsamından, davacıların yüklenici, davalının İdare olarak yer aldığı, 2014/51329 İhale kayıt numarası İle 05.09.2014 tarihli sözleşmenin imzalandığı, yüklenici şirketlerden davacı ….Ltd..Şti’nin sözleşmeyi pilot ortak, davacı ….Ltd.Ştinin ise özel ortak olarak imzaladığı, 2. maddede taraflara ait bilgilerin yer aldığı, pilot ortak ….Ltd.Şti’nin tebligata açık adresinin, … mah. … sok.No ;… Merkez – Şanlıurfa, özel ortak ….Ltd.Ştinin ise, … mah…. Cad….sok.No ;… Balgat -Çankaya / Ankara olarak belirtildiği, 2.3. maddede, her iki tarafın belirtilen adresi tebligat adresi olarak kabul ettikleri, adres değişikliklerinin usulüne uygun şekilde karşı tarafa tebliğ edilmedikçe en son bildirilen adrese yapılacak tebligatın ilgili tarafa yapılmış sayılacağının belirtildiği, işin 5.1. maddede, İSU Genel Müdürlük Hizmet Binası ve ekleri, arıtma tesisleri, bütün merdivenler, balkonlar, asansörler, idari bölümler, tüm tuvaletler. …vb genel temizliğinin toplam 52 personel ile yürütülmesi olarak tanımlandığı, 6.1. maddede sözleşme bedelinin 3.942.115,32 TL olarak ifade edildiği, 8. maddede sözleşmenin eklerine yer verildiği, 8.1. bentte, İhale dökümanının bu sözleşmenin eki ve ayrılmaz parçası olduğu, İhale dökümanı olan belgelerin ise, 8.2. bentte, hizmet işleri genel şartnamesi, idari şartname, sözleşme tasarısı, birim fiyat tarifleri, özel teknik şartname, teknik şartname ve açıklamalar olarak sayıldığı, işe başlama tarihinin 01.11.2014 İş bitirme tarihinin 31.07.2017 olduğunun 9. maddede düzenlendiği, 11.1.1 bentte, yüklenicinin bu işe İlişkin 240.000,00 TL kesin teminat verdiğinin belirtildiği, 11.4.maddede, yüklenicinin İş nedeniyle, idareye, Sosyal Güvenlik Kurumuna olan borçları ile ücret ve ücret sayılan ödemelerden yapılan kanuni Vergi kesintilerinin hizmetin kabul tarihine kadar ödenmemesi durumunda protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın kesin ve ek kesin teminatın paraya çevrilecek borçlarına karşılık mahsup edileceği, varsa kalanın yükleniciye iade edileceğinin belirtildiği, 12.1. bentte, yüklenici firmanın çalıştırdığı personellerine ödemeleri yapmak zorunda olduğu, kanuni kesintiler haricinde kesinti yapamayacağı, 16. maddede, cezalar ve sözleşmenin feshi üst başlığı ile16.1.1 bentte, cezai hükümlerin teknik şartnamenin 12. maddesinde belirtildiği, ( Teknik şartnamenin 12. maddesi ceza- i hükümler üst başlığı ile 13 bent halinde düzenlendiği, 12.1. bentte, çalışanların ücretlerinin zamanında ve eksiksiz ödenmesinin esas olduğu, bu ücretlerin teknik şartnamenin 4.3. maddesinde belirtilen ( 4,3. maaşlar, ödemelerin ATM şubesi olan banka aracılığı İle yapılacağı, …yüklenici firma personel maaşlarını her ayın 15’inde ödeyecektir )süre sonuna kadar ödenmesi gerektiği, ödemenin zamanında yapılmaması halinde sözleşme bedelinin binde bir ceza uygulanacağı, 12.2. bentte, hizmet işleri genel şartnamesinin 38. maddesine istinaden yüklenici firma çalışanlarına İdare tarafından ödeme yapılması halinde sözleşme bedelinin binde bir oranında ceza uygulanacağı, bir yıl içinde 3 defa İdare tarafından yüklenici firma çalışanlarına ödeme yapılması halinde sözleşmenin fesih edilerek teminat mektubunun irat olarak kaydedileceği, 12.7. bentte, teknik şartnamenin 8.7 maddede belirtilen süreler içerisinde yüklenici firmanın çalışanlarının melbusatlarını belirtilen tarihlerde idareye teslim etmediği takdirde İhale bedelinin onbinde beş oranında ceza uygulanacağı, üçüncü ceza kesildikten sonra 7 takvim günü içerisinde melbusatlar gelmediği takdirde sözleşmenin feshedilerek teminat mektubunun irat olarak kaydedileceği vb düzenlendiği) 16.2. bentte, belirtilen cezaların ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın yükleniciye yapılacak ödemelerden kesileceği, 16.3. maddede, ihtarda belirtilen sürenin bitmesine rağmen aynı durumun devam etmesi halinde ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatın gelir kaydedileceği ve sözleşmenin feshedilerek hesabın genel hükümlere göre tasfiye edileceğinin belirtildiği, 16.4. bentte, yüklenicinin 4735 sayılı Kanunun 25. maddesinde sayılan yasak fiil ve davranışlarda bulunduğunun tespiti halinde ise ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek teminatların gelir kaydedileceği, sözleşmenin feshedileceği, 26. maddede, idarenin sözleşmeyi feshetmesi üst başlığı ile, “a” bendinde yüklenicinin taahhüdünü İhale dökümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, sözleşmede belirtilen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az on gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi, “b” bendinde, sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 4735 sayılı Kanunun 25’inci maddesinde belirtilen yasak fiil ve davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi hallerinde ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların gelir kaydedileceğinin belirtildiği, 17.04.2015 tarihli tutanakta, hizmet işleri genel şartnamesinin 38. maddesi uyarınca, istihdam edilen işçilerin ücretlerinin tam ve zamanında ödenip ödenmediğinin her ay resen kontrol etmekle ve ayrıca bu konuda kendisine ulaşan başvuruları kontrol teşkilatının ivedilikle değerlendirmekle yükümlü olduğu, ayrıca, ücret veya yan ödemelerin ödenmeyen kısmının yüklenicinin hak edişinden kesileceği ve İdare tarafından mali mevzuat hükümleri gereğince doğrudan işçinin banka hesabına yatırılır hükmü gereğince, Şanlıurfa…. İcra Müdürlüğünün … Esas sayılı yazısı ile iş ortaklığına ait hakedişlere gelen haciz kararı neticesinde 14.04,2015 tarihinde, personel maaşları, SGK borcu, vergi borcu ve çalışanların maaşlarınında İdare tarafından ödendiğinin dekontlarla görüldüğü, teknik şartnamenin cezai hükümler bölümünün 12.2 maddesi gereğince İş ortaklığı hak edişinden kesildiğinin imza altına alındığı hususunun belirtildiği, tutanağın İş ortaklığının Balgat / Ankara adresine gönderildiği, 20.01.2016, iki adet, 22.01.2016 tarihli yine personel maaşları ile ilgili ve diğer eksik hususlar nedeniyle ve hakedişlerden kesintilerle ilgili tutanaklar tutulduğu , davalı tarafından, Şubat 2016 tarihli ihtarname düzenlendiği, ihtarnamede ilgi olarak, 24.11.2015, 08.01.2016, 20.01.2016 ve 24.01.2016 tarihli Temizlik Hizmet Alımı Komisyon Tutanaklarının gösterildiği, 05.09.2014 tarihinde İdare ile İş ortaklığı arasında sözleşme imzalandığı, işin yürütülmesi sırasında Teknik Şartnamenin 8.7. maddesi doğrultusunda, kışlık melbusatların Eylül ayı sonuna kadar idareye teslim edilmesi gerekirken bu taahhüdün yerine getirilmediği, teknik şartnamenin 12.7. maddesi doğrultusunda gerekli uyarılar yapılarak cezaların uygulanmasına rağmen herhangi melbusat tesliminin yapılmadığı, ayrıca teknik şartnamenin 7.7 maddesi gereğince araç parkurunda bulundurulması gereken araç ve gereçlerin eksik ve arızalı olduğu, bu itibarla belirtilen eksikliklerin yazının tebliği tarihinden itibaren 10 gün içinde tamamlanmaması halinde sözleşmenin 26. hükümlerinin uygulanarak kesin teminatın gelir kaydedilip sözleşmenin fesh edilerek yasaklama işlemlerine başlanacağının belirtildiği, ihtarnamenin sözleşmede yer alan Merkez / Şanlıurfa adresine çıkarıldığı, taşınmıştır şerhi düşüldüğü, daha önceki Ankara adresine gönderilen tebligatlarında tanınmıyor gerekçesi ile iade edildiği, davalının Şubat 2016 tarihli ihtarını ise İhale yasaklılığı ve kesin teminata İlişkin düzenlediği, Nisan 2016 tarihli ihtarnamenin ise, İhale dökümanı ve sözleşme hükümlerine göre taahhüdün yerine getirilmediğinden dolayı 10 günlük ihtar yazısı gönderilmesine rağmen ihtar süresinde de İhale dökümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdün yerine getirilmemesi nedeniyle, 4735 sayılı Kanunun 26. maddesine istinaden sözleşmenin feshi ve yasaklılık işlemleri ile ilgili ihtar yazısı, ceza tutanakları ve tebligat bildirimlerinin gönderildiğinin belirtildiği ve davacıların ise iş bu davayı açtığı anlaşılmıştır.Taraflar arasında, gerçekleştirilen hizmet sözleşme ve ekleri, idarenin personel ödemeleri, ödeme miktarları, ceza kesintileri, davacı İş ortakları şirket hakedişleri için gönderilen İcra dosya yazıları, eksik işler konularında bir uyuşmazlık yoktur.Uyuşmazlık, sözleşmenin fesih şartlarının gerçekleşip gerçekleşmediği, feshin haklı olup olmadığı, kesilen cezaların yerinde olup olmadığı, teminat mektubunun nakte çevrilmesinin usulüne uygun olup olmadığı ile ihtarnamelerin usulüne uygun olup olmadığı ve görevsiz mahkemede alınan bilirkişi raporuna dayanılarak verilen kararın yerinde olup olmadığıdır.19.01.2017 tarihli bilirkişi heyet raporunda, 23.02.2016 tarihli yönetim kurulu kararında, sözleşmenin feshinin 3 sebebe dayandırıldığının görüldüğü, 10 günlük ihtar yazısına rağmen teknik şartnamenin 8.7. maddesine göre Eylül ayı sonuna kadar teslim edilmesi gereken eksik melbusatların teslimatlarının yapılmaması, 10 günlük ihtar yazısına rağmen 7.7 maddede belirtilen araç parkında bulunması gereken araç ve gereçlerin eksikliklerin arızalarının giderilmemesi, yüklenici İş ortaklığının personel maaşlarını her ayın 15’inde ödemesi gerekirken, Mart 2015,Aralık 2015 ve Ocak 2016 maaşlarının İdare tarafından ödenmiş olduğu, bu nedenlerle işin yüklenici İş ortaklığı ile yürütülmesinin mümkün görülmediği belirtilerek İhale dökümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmeyen yüklenicinin sözleşmesinin feshedilmesine karar verildiği, teknik şartnamenin 12.2. maddesinde, takvim yılı ibaresi geçtiğinden bir yıl ibaresinden 365 gün veya 12 ay veya 52 haftalık zaman diliminin anlaşılması gerektiği, zaman diliminin idarece yapışan ilk ödemeden itibaren başlayacağı sonucunun çıktığı, şartnamenin 38. maddesinde işçi alacaklarının teminat altına alınmasına yönelik olup idareye bu konuda yükümlülük yükleyen bir hüküm olduğu, davacı iddiasının yerinde olmadığı, dosyadaki tebligatların adreste tanınmadığından geri döndüğünün anlaşıldığı, her iki İş ortaklığı adına gönderilen tebligatların İş ortaklığının herhangi biri tarafından alınmamasının iyiniyetle bağdaşır bir tutum olmadığı, tutanaklar dikkate alındığında kesilen cezaların gerekçesi olan maddi vakıaların gerçek olduğu, davacı iddialarının yerinde olmadığı, fesih kararının sözleşmeye uygun olduğu, İş ortaklığına gönderilen 04.02.2016 tarihli tebligata rastlanmadığı belirtilmiştir.Görevsiz mahkeme ve görevli mahkemece, aynı rapora göre davanın reddine karar vermişlerdir.Bilirkişi raporu dosya kapsamına uygun, yeterli ve gerekçelidir.Görevsiz ve yetkisiz mahkemede yapılmış olan usul işlemleri kural olarak geçersizdir. Bu nedenle, görevli ve yetkili mahkeme yeniden bilirkişi incelemesi yaptırabilir. Fakat, görevsiz veya yetkisiz mahkemede yaptırılan bilirkişi incelemesinin görevli veya yetkili mahkemede tekrarlanması için bir sebep yok ise görevli veya yetkili mahkeme, görevsiz ve yetkisiz mahkemedeki bilirkişi raporu ile yetinebilir .Yukarıda ifade edildiği üzere, bilirkişi raporunun dosya kapsamına uygun olması ve 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunun 30. maddesinde düzenlenen usul ekonomisi ilkesi gereğince davacılar vekilinin bu konudaki istinaf başvurusunun yerinde olmadığı kanaatine varılmıştır.Sözleşme tarihinde yürürlükte bulunan 6098 sayılı TBK’nın, birinci kısım, birinci bölüm, birinci ayrımının başlığı, sözleşmeden doğan borç ilişkileridir. 1. Maddede, sözleşmenin, tarafların iradelerini karşılıklı ve birbirine uygun olarak açıklamaları ile kurulacağı ifade edilmiştir. Serbest iradeleri ile sözleşme gerçekleştiren tarafların, sözleşmenin kendilerine yüklediği edimleri yerine getirmeleri gerekir. Aksi halde taraflar, sözleşmenin hiç veya gereği gibi ifa edilmemesinden dolayı zararlarının karşılanmasını talep edebilecek veya taraflardan biri haklı nedenle sözleşmeyi fesih edebileceği gibi zararlarını da talep edebilecektir. Somut olayda olduğu gibi, tam iki tarafa borç yükleyen sözleşmelerde , davacı İş ortaklığı yüklenici hizmet sözleşmesi ve sözleşmenin eki ve ayrılmaz parçası olan teknik şartnamedeki birden fazla edimini yerine getirmemiştir. Söz konusu edimlerden personel ücretlerinin ödenmesi, teknik şartnamenin 8. maddesinde düzenlenen melbusat başlığını taşıyan, yüklenici firmanın ,çalıştırdığı personeline, 52 kişiye, 2 takım kışlık İş elbisesi, 2 takım yazlık İş elbisesi olan İş kıyafetlerinin yazlık ve kışlık olarak yılda 2 defa verileceği , kışlıkların Eylül ayı sonuna kadar, yazlıkların ise Mayıs ayı sonuna kadar teslimine dair hususlar, yüklenicinin emredici edimleri arasındadır. Söz konusu edimlere aykırılık halinde uygulanması gereken yaptırımlarda yine sözleşme ve eklerinde düzenlenmiştir. Davacı İş ortaklığı, sözleşme ve ekleri gereğince tüm edimlerini yerine getirdiklerini, yani davalı idarenin feshe dair karar öncesinde, tutmuş oldukları tutanak içeriklerinin aksini ispata yarar bir delil ibraz edememişlerdir. Diğer taraftan, idarenin yapması gereken işlemleri yapmaması veya geciktirmesi halinde Kamu İhale Kanunu ve ilgili yönetmelik hükümleri gereğince sorumlulukları doğabileceğinden yapılan işlemlerde bir usulsüzlüğün varlığından söz edilemeyecektir. Davacı İş ortağı şirketlerin, sözleşmenin 2. 3.maddesinde ki açık hükmü gereğince, bildirilen adreslerinin tebligat adresi olduğunu kabul etmesi ve adres değişikliğinin varlığı halinde, usulüne uygun şekilde karşı tarafa tebliğ etmedikçe en son adrese yapılacak tebliğin ilgili tarafa yapılmış sayılır hükmü karşısında, aksine iddialarının kabulü de mümkün olmamıştır.Açıklanan nedenlerle ve özellikle sözleşme ve ekleri ile Kamu İhale Kanunu ve ilgili mevzuat çerçevesinde, davalının, sözleşme ve eki teknik şartnamedeki edimlerini yerine getirmeyen davacı İş ortaklığı hakkında, cezai hükümler uygulayarak ,hak ediş kesintileri yapması, tutanaklarla belirlenen konuların ihtaren bildirilip, sözleşmenin feshi ve teminat mektubunun nakte çevrilmesinde usul ve yasaya aykırılık görülmediğinden davacı İş ortaklığının istinaf başvurusunun reddine dair karar verilmesi gerekmekle aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM : Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;1- Kocaeli 2. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2018/53 Esas, 2018/450 Karar ve 27.06.2018 tarihli kararı usul ve esas yönünden hukuka uygun bulunduğundan davacılar vekilinin istinaf başvurusunun 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunun 353/1-b/1 bendi gereğince esastan REDDİNE,2- Hüküm tarihinde yürürlükte bulunan 492 sayılı Harçlar Kanununa bağlı tarife gereğince alınması gereken 68,20 TL başvuru harcı ile 121,30 TL olmak üzere toplam 189,50 TL harçtan davacılardan ….Ltd.Ştinin yatırmış olduğu 134,00 TL nin mahsubu ile bakiye 55,50 TL nin adı geçen davacıdan tahsili ile hazineye irat kaydına, davacı ….Ltd.Şti tarafından peşin olarak yatırılan 165,70 TL nin mahsubu ile bakiye 23,80 TL harcın adı geçen davacıdan tahsili ile HAZİNEYE İRAT KAYDINA ,3- İstinaf incelemesi sırasında duruşma açılmadığından vekalet ücreti hakkında karar verilmesine yer olmadığına,4- Davacıların yapmış olduğu istinaf yargılama giderlerinin kendi üzerlerinde bırakılmasına ,Dosya üzerinde yapılan inceleme neticesinde, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunun 361/1. fıkrası gereğince kararın tebliğ tarihinden itibaren iki hafta içinde Yargıtay nezdinde temyiz kanun yolu açık olmak üzere oybirliği ile karar verildi.12/12/2019