Davacının ihale sözleşmesi ile üstlendiği edimini yerine getirdiğini ve bunun dışında projede yer almayan ekstra işler de yaptığını, davalı idareden kaynaklanan nedenlerle gecikmeler olduğunu, tarihinde işyeri adresine gidilmişse de ihaleye konu taahhüt yapılacak arsadaki yüksek gerilim, doğalgaz, elektrik vb. imalâtların deplase edilmemesi ve inşaat ruhsatı alınmaması sebebiyle yer tesliminin yapılamadığını, fiili yer tesliminin * tarihinde resmi olarak yapıldığını, davalıdan kaynaklanan nedenlerle yer tesliminin 9 ay gecikme ile yapıldığından dolar kurunda %30 artış meydana geldiğini ve fiyat farkı talep edildiğini, bu talebe olumlu bir yanıt alınamadığını, proje değişikliklerinden dolayı da davacının zarara uğradığını, fazlaya ilişkin haklar saklı olmak üzere *TL maddi, * TL manevi tazminatın faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile ilgili yargı kararı

15. Hukuk Dairesi         2019/1004 E.  ,  2019/3836 K.

“İçtihat Metni”

Mahkemesi:Asliye Hukuk Mahkemesi

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:
– K A R A R –
Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan ilave iş ve fiyat farkı alacağının tahsili talebinden ibarettir. Davacı yüklenici davalı ise iş sahibidir.Davacı yüklenici vekili; davalı idarenin açmış olduğu ihale sonucunda taraflar arasında… Devlet Hastanesi binasının Ağız ve Diş Sağlığı Merkezine dönüşümü işine ilişkin 18.11.2013 tarihli sözleşme düzenlendiğini, davacının, sözleşme ile üstlendiği edimini yerine getirdiğini ve bunun dışında projede yer almayan ekstra işler de yaptığını, davalı idareden kaynaklanan nedenlerle gecikmeler olduğunu, 27.11.2013 tarihinde işyeri adresine gidilmişse de ihaleye konu taahhüt yapılacak arsadaki yüksek gerilim, doğalgaz, elektrik vb. İmalatların deplase edilmemesi ve inşaat ruhsatı alınmaması sebebiyle yer tesliminin yapılamadığını, fiili yer teslimi 08.01.2014 tarihinde resmi olarak yapıldığını, davalıdan kaynaklanan nedenlerle yer teslimi 9 ay gecikme ile yapıldığından dolar kurunda %30 artış meydana geldiğini ve fiyat farkı talep edildiğini, bu talebe olumlu bir yanıt alınamadığını, proje değişikliklerinden dolayı da davacı zarara uğradığını, fazlaya ilişkin haklar saklı olmak üzere 50.000,00 TL maddi, 20.000,00 TL manevi tazminatın faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.Davalı iş sahibi vekili; davacı tarafın fazla iş yaptığı iddiasının gerçek dışı olduğunu, yapılan işlerin sözleşme kapsamında olduğunu, taraflar arasındaki sözleşmenin 14. maddesinde, fiyat farkı verilmeyeceği, ancak mücbir sebepler veya idarenin kusuru nedeniyle işin bitim tarihinin süre verilmek suretiyle uzatılması halinde ilan tarihinde yürürlükte bulunan fiyat farkı esasları uyarınca fiyat farkı ödeneceğinin kararlaştırıldığını, davacının fiyat farkı talebinin yersiz olduğunu, davacının yer tesliminin geç yapıldığı iddiasının da yerinde olmadığını, davacının alacağı bulunmadığını, davanın reddini savunmuştur.Mahkemece davanın kısmen kabul ve kısmen reddine dair verilen karar, davalı vekilince yasal süresi içerisinde temyiz edilmiştir.
1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalı tarafın aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.
2-Mahkemece yapılan inceleme ve araştırma ile bu kapsamda alınan bilirkişi raporu hüküm kurmaya elverişli değildir. Öte yandan davacı taraf dava dilekçesinde;”. Davacının, sözleşme ile üstlendiği edimini yerine getirdiğini ve bunun dışında projede yer almayan ekstra işler de yaptığını, davalı idareden kaynaklanan nedenlerle gecikmeler olduğunu, tarihinde işyeri adresine gidilmişse de ihaleye konu taahhüt yapılacak arsadaki yüksek gerilim, doğalgaz, elektrik vb. imalâtların deplase edilmemesi ve inşaat ruhsatı alınmaması sebebiyle yer tesliminin yapılamadığını, fiili yer tesliminin 08.01.2014 tarihinde resmi olarak yapıldığını, davalıdan kaynaklanan nedenlerle yer tesliminin 9 ay gecikme ile yapıldığından dolar kurunda %30 artış meydana geldiğini ve fiyat farkı talep edildiğini, bu talebe olumlu bir yanıt alınamadığını, proje değişikliklerinden dolayı da davacının zarara uğradığını, fazlaya ilişkin haklar saklı olmak üzere 50.000,00 TL maddi, 20.000,00 TL manevi tazminatın faizi ile birlikte davalıdan tahsili…” denilmek suretiyle talepte bulunulmuş, tahkikat aşamasında yapılan ıslahda da aynı şekilde hangi kalemden kaç lira talep ettiği belirtilmemiştir. HMK’nın 31. maddesinde düzenlenen “hakimin davayı aydınlatma ödevi” kapsamında davacı talebinin her bir kalem talep için ne miktarda olduğunun davacı tarafa verilecek süre ile açıklattırılmaması hatalı olmuştur. Taraflar arasında düzenlendiği çekişmesiz olan 25.04.2013 tarihli … Devlet Hastanesi Binasının Ağız Ve Diş Sağlığı Merkezine Dönüşümü İşine İlişkin Sözleşme” başlıklı sözleşme, düzenlendiği tarihte yürürlükte bulunan 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 470 ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesi niteliğindedir. Taraflar arasında imzalanan sözleşmenin 8.2.1 maddesinde Yapım İşleri Genel Şartnamesi sözleşmenin ekleri arasında sayılmış, ayrıca sözleşmenin, sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksikliği ve işin tasfiyesi başlıklı 28 ve sözleşmede bulunmayan işlere ait birim fiyat tespiti başlıklı 29. maddesinde “Sözleşme ve eklerinde birim fiyatı bulunmayan yeni iş kalemlerinin bedeli, Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin 22’nci maddesine göre hesaplanır” hükmü bulunmaktadır. Buna göre uyuşmazlığın, eser sözleşmesi genel hükümleri ve Yapım İşleri Genel Şartnamesi hükümlerine göre değerlendirilip çözülmesi gerekli ve zorunludur. Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin 40. maddesinde geçici hakediş raporları, 41. maddesinde de kesin hakediş raporu ve hesap kesilmesi düzenlenmiştir. Sözü edilen şartnamenin 40. maddesine göre yüklenicinin geçici hakedişlere itirazı olduğu takdirde, karşı görüşlerinin neler olduğunu ve dayandığı gerekçeleri idareye vereceği ve bir örneğini de hakediş raporuna ekleyeceği dilekçesinde açıklaması ve hakediş raporunu “idareye verilen … tarihli dilekçemde yazılı ihtirazî kayıtla” cümlesini yazarak imzalaması gereklidir. Eğer yüklenicinin, hakediş raporunun imzalanmasından sonra tahakkuk işlemi yapılıncaya kadar, yetkililer tarafından hakediş raporunda yapılacak düzeltmelere bir itirazı olursa bu itirazını hakedişin kendisine ödendiği tarihten başlamak üzere en çok 10 gün içinde dilekçeyle idareye bildirmek zorundadır. Yüklenici itirazlarını bu şekilde bildirmediği takdirde hakedişi olduğu gibi kabul etmiş sayılır. Şartnamenin bu hükmü sözleşmenin yapıldığı tarihte yürürlükte bulunan 6100 sayılı HMK’nın 193. maddesi gereğince delil sözleşmesi niteliğinde olup,
tarafları bağlar. Hakim tarafından da re’sen dikkate alınması gerekir (Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 08.12.2010 tarih, 2010/15-609 Esas, 2010/634 Karar sayılı içtihadı).
Mahkemece, bir inşaat mühendisinden bir de mali müşavir bilirkişiden iki ayrı rapor alınmış, raporlar davalıya 07.06.2018 günü tebliğ edilmiş, davalı idare tarafından raporlara 12.06.2018 tarihinde itiraz edilmiş, davalının itirazlarının karşılanması amacıyla ise ek rapor alınmamıştır. Dairemizin 2018/3157 Esas, 2018/4223 Karar sayılı ilamında da belirtildiği gibi bilirkişi raporlarına esaslı itiraz halinde HMK’nın 281. maddesi hükümleri dikkatle uygulanmalı ve gerçeğin ortaya çıkması için yeniden bilirkişi incelemesi yaptırılmasına ilişkin düzenleme nazara alınmalıdır (HMK’nın 281/son). Ayrıca yine aynı ilamımızda belirtilen ilkeler doğrultusunda, sözleşmenin eki Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin 39. ve 40. maddesi gereğince davada istek kalemlerinin hangilerinin geçici hakedişlerde yer aldığının belirlenerek davacı yüklenicinin geçici hakedişlere giren talepleriyle ilgili Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin 39. maddesinde düzenlenen usule uygun biçimde itirazda bulunmadığı, ödeme tarihinden itibaren 10 günlük yasal süre içinde itiraz ettiğine dair belge de ibraz etmediği nazara alınarak hakedişleri olduğu gibi kabul etmiş sayılacağından, itiraz edilmeyen istek kalemlerinin reddedileceği hususu gözetilmeden yapılan incelemeye göre karar verilmesinin doğru olmamıştır.O halde mahkemece yapılacak iş; öncelikle HMK’nın 31. maddesinde düzenlenen “hakimin davayı aydınlatma ödevi “ kapsamında davacı talebinin herbir kalem talep için ne miktarda olduğu davacı tarafa verilecek uygun süre ile açıklattırılmalı, bundan sonra 6100 sayılı HMK’nın 266 ve devamı madde hükümlerine uygun seçilecek inşaat mühendisi ve hesap uzmanından oluşan bilirkişiler kurulundan mahkemenin ve Yargıtay’ın denetimine elverişle rapor alınarak ve ara hakedişlere ve kesin hakedişe girmeyen istek kalemleri yönünden itiraz aranmaksızın Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin (YİGŞ) ilave işlere ilişkin fiyat farkı hesaplanması konusundaki 21 ve 22. madde hükümlerine uygun olarak davacı alacağını belirleyip, varsa bu kalemden yapılan ödemeleri düşmek suretiyle davacı alacağına hükmetmekten ibaret olmalıdır.SONUÇ: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle davalının sair temyiz itirazlarının reddine, 2. bent uyarınca temyiz itirazlarının kabulüyle hükmün BOZULMASINA, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 08.10.2019 gününde oybirliğiyle karar verildi.