BAŞVURU SAHİBİ:

Halil ÇALIK,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Samsun İl Sağlık Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2022/428806 İhale Kayıt Numaralı “Müdürlüğümüze Bağlı Sağlık Tesislerinin İhtiyacına Binaen 18 Aylık Minibüsle Hasta Taşıma Hizmeti” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Samsun İl Sağlık Müdürlüğü tarafından 03.06.2022 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Müdürlüğümüze Bağlı Sağlık Tesislerinin İhtiyacına Binaen 18 Aylık Minibüsle Hasta Taşıma Hizmeti” ihalesine ilişkin olarak Halil Çalık’ın 0.05.2022 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 02.06.2022 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 13.06.2022 tarih ve 27643 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 13.06.2022 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2022/614 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1) İhale dokümanında yer alan düzenlemelerden personelle ilgili tüm hak ve alacaklardan yüklenicinin sorumlu olduğunun anlaşıldığı, ancak ilgili mevzuat hükümleri dikkate alındığında yüklenicinin kıdem tazminatını ödeme yükümlülüğünün bulunmadığının görüleceği, bahse konu hak ve alacakların yaklaşık maliyet hesabına dâhil edilip edilmediği hususunda tereddüt olduğu, bu haliyle mevcut düzenlemelerin hem mevzuata aykırı olduğu, hem tekliflerin oluşturulmasını engelleyici veya isteklileri tereddüde düşürücü nitelikte olduğu,

2) Teknik Şartname’de yer alan 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu uyarınca tüm önlemlerden, doğacak zararlardan yüklenicinin sorumlu olacağına dair düzenlemelerin mevzuata aykırı olduğu,

3) Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.1’inci maddesinde “Sözleşme hükümlerine uyulması” şeklinde tanımlanan genel aykırılık halleri ile Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2’nci maddesinde yer alan tablonun 1’inci maddesinde tanımlanan özel aykırılık hallerinin niteliği itibariyle aynı/genel aykırılık halleri olup, farklı ceza oranlarının belirlenmesinin mevzuata aykırı olduğu iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

4857 sayılı İş Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 2’nci maddesinin altıncı fıkrasında “Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur.” hükmüne,

Aynı Kanun’un “Bazı kamu kurum ve kuruluşlarında çalışanların kıdem tazminatı” başlıklı 112’nci maddesinde “Kanuna veya kanunun verdiği yetkiye dayanılarak kurulan kurum ve kuruluşların haklarında bu Kanun ve 854, 5953, 5434 sayılı kanunların hükümleri uygulanmayan personeli ile kamu kuruluşlarında sözleşmeli olarak istihdam edilenlere mevzuat veya sözleşmelerine göre kıdem tazminatı niteliğinde yapılan ödemeler kıdem tazminatı sayılır.

4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında alt işverenler tarafından çalıştırılan işçilerin kıdem tazminatları;

a) Alt işverenlerinin değişip değişmediğine bakılmaksızın aralıksız olarak aynı kamu kurum veya kuruluşuna ait işyerlerinde çalışmış olanların bu şekilde çalışmış oldukları sürelere ilişkin kıdem tazminatına esas hizmet süreleri, aynı kamu kurum veya kuruluşuna ait işyerlerinde geçen toplam çalışma süreleri esas alınarak tespit olunur. Bunlardan son alt işverenleri ile yapılmış olan iş sözleşmeleri 1475 sayılı İş Kanununun 14 üncü maddesine göre kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ermiş olanların kıdem tazminatları ilgili kamu kurum veya kuruluşları tarafından,

b) Aynı alt işveren tarafından ve aynı iş sözleşmesi çerçevesinde farklı kamu kurum veya kuruluşlarında çalıştırılmış olan işçilerden iş sözleşmeleri 1475 sayılı İş Kanununun 14 üncü maddesine göre kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ermiş olanlara, 4734 sayılı Kanunun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında farklı kamu kurum ve kuruluşuna ait işyerlerinde geçen hizmet sürelerinin toplamı esas alınarak çalıştırıldığı son kamu kurum veya kuruluşu tarafından, işçinin banka hesabına yatırılmak suretiyle ödenir.

Alt işveren ile yapmış olduğu iş sözleşmesi sona ermediği gibi, alt işveren tarafından 4734 sayılı Kanun kapsamında bulunan idarelere ait işyerleri dışında bir işyerinde çalıştırılmaya devam olunan ve bu şekilde çalıştırıldığı sırada iş sözleşmesi kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona eren işçinin kıdem tazminatı, işçinin yazılı talebi hâlinde, kıdem tazminatının söz konusu kamu kurum veya kuruluşlarına ait işyerlerinde geçen süreye ilişkin kısmı, kamu kurum veya kuruluşuna ait çalıştığı son işyerindeki ücretinin yılları itibarıyla asgari ücret artış oranları dikkate alınarak güncellenmiş miktarı üzerinden hesaplanmak suretiyle son kamu kurum veya kuruluşu tarafından işçinin banka hesabına yatırılmak suretiyle ödenir. Bu şekilde hesaplanarak ödenen kıdem tazminatı tutarının, iş sözleşmesinin sona erdiği tarihteki ücreti üzerinden aynı süreler dikkate alınarak hesaplanacak kıdem tazminatı tutarından daha düşük olması hâlinde, işçinin aradaki farkı alt işverenden talep hakkı saklıdır.

…

Kıdem tazminatı tutarı, 4734 sayılı Kanunun ek 8 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında belirtilen işyerlerinde kıdem tazminatı ile ilgili açılacak bütçe tertibinden, (b) bendi kapsamında belirtilen işyerlerinde ise hizmet alımı gider kaleminden, ödeneğin yetip yetmediğine bakılmaksızın ödenir…” hükmüne yer verilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İdarelerce uyulması gereken diğer kurallar” başlıklı 62’nci maddesinde “1) 5018 sayılı Kanuna ekli (I), (II), (III) ve (IV) sayılı cetvellerde yer alan kamu idareleri (MİT Müsteşarlığı hariç) ile bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlar, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye ekli (I) sayılı listede yer alan idarelerin merkez ve taşra teşkilatları, il özel idareleri, belediyeler ile bağlı kuruluşları ve bunların üyesi olduğu mahalli idare birlikleri, birlikte veya ayrı ayrı sermayesinin yarısından fazlası il özel idareleri, belediyeler ve bağlı kuruluşlarına ait şirketler; merkezi yönetim, sosyal güvenlik kurumu, fon, kefalet sandığı, yatırım izleme ve koordinasyon başkanlığı, gençlik hizmetleri ve spor il müdürlüğü, mahalli idare ve şirket bütçelerinden veya döner sermaye bütçelerinden, anılan liste kapsamındaki diğer idareler için ise kendi bütçelerinden personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı veya niteliği itibarıyla bu sonucu doğuracak şekilde alım yapamaz ve buna imkân sağlayan diğer mevzuat hükümleri uygulanmaz.

2) Bu bendin uygulanmasında personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı; bu Kanun ve diğer mevzuattaki hükümler uyarınca ihale konuşu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı, yaklaşık maliyetinin en az %70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden oluştuğu ve niteliği gereği süreklilik arz eden işlere ilişkin hizmet alımlarını ifade eder. Mahalli idare veya şirketlerinin bütçelerinden yapılan, yıl boyunca devam eden, niteliği gereği süreklilik arz eden ve haftalık çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı park ve bahçe bakım ve onarımı ile çöp toplama, cadde, sokak, meydan ve benzerlerinin temizlik işlerine ilişkin alımlar personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak kabul edilir. Hizmet alım sözleşmesi kapsamında niteliği birbirinden farklı hizmet türlerinin bulunması halinde personel çalıştırılmasına dayalı olup olmama yönünden yapılacak değerlendirme her hizmet türü için ayrı ayrı yapılır. Danışmanlık hizmetleri, hastane bilgi yönetim sistemi hizmetleri ve çağrı merkezi hizmetlerine ilişkin alımlar personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak kabul edilmez.

3) Kurum, hizmet alımının personel çalıştırılmasına dayalı olup olmadığı ya da niteliği itibarıyla bu sonucu doğurup doğurmadığı hususunda (2) numaralı alt bentte sayılan kriterleri ayrı ayrı ya da birlikte dikkate almak suretiyle usul ve esaslar belirlemeye yetkilidir.” hükmü yer almaktadır.

Şikâyete konu ihaleye ait İdari Şartname’nin “İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin/alımın;

a) Adı: Müdürlüğümüze Bağlı Sağlık Tesislerinin İhtiyacına Binaen 18 Aylık Hasta Taşıma Hizmet Alımı

b) Türü: Hizmet alımı

c) İlgili Uygulama Yönetmeliği: Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği

ç) Yatırım proje no’su (yapım işlerinde): Bu madde boş bırakılmıştır.

d) Kodu:

e) Miktarı: Yakıt ve Şoför Dahil 21 Adet Minibüs ile toplam 2.300.400,00 Km Hasta Taşıma Hizmet Alımı İşi

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

f) İşin yapılacağı/malın teslim edileceği yer: Samsun İl Sağlık Müdürlüğüne Bağlı Sağlık Tesisleri (Samsun Eğitim ve Araştırma Hastanesi, Gazi Devlet Hastanesi, Fiziksel Tıp ve Rehabilitasyon Hast. Hastanesi, Samsun Ruh Sağlığı ve Hastalıkları Hastanesi, Bafra Devlet Hastanesi, Çarşamba Devlet Hastanesi, Havza Devlet Hastanesi, Lâdik Devlet Hastanesi, Terme Devlet Hastanesi Vezirköprü Devlet Hastanesi)” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “Teklif fiyata dâhil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “25.1. Sözleşmenin uygulanması sırasında, ilgili mevzuat gereğince ödenecek ulaşım, sigorta, vergi, resim ve harç giderleri teklif fiyatına dahildir.

25.2. 25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz.

25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

25.3.1. Sözleşmenin uygulanması sırasında, ilgili mevzuat gereğince yapılacak ulaşım, sigorta, vergi, resim ve harç giderleri, teknik şartnamede şekli ve içeriği belirtilen ve yüklenicinin sorumluluğu altında olan giderler, araçlardaki sürücü ve yolcuların yaralanma veya ölümü halinde ödenecek Ferdi Kaza Koltuk Sigorta giderleri, Zorunlu Mali Sorumluluk Poliçesi giderleri, araçlarla ilgili Trafik Sigortası, Kasko Sigortası, her türlü vergi ve buna benzer yasal sorumluluklar, araçların periyodik bakımları ve araç muayeneleri giderleri, kullanıcı hatası veya kaza sonucu yapılan tamirat, yedek parça, lastik değiştirme vb. giderler, yüklenici aracılığıyla çalışan sürücülerin ücretleri, sosyal güvenlik primi, vergi, işsizlik sigortası primleri vb. ödemeleri, mevzuattan doğan bütün iş, sosyal güvenlik ve diğer ilgili yasal düzenlemeler uyarınca, çalışanların özlük, yıllık ücretli izin, Ulusal Bayram ve Resmî Tatil günlerinde çalışma, fazla çalışma ve kıdeme ilişkin hakları ile buna benzer tüm sosyal hakları ve vergi, harcama ve her türlü diğer ödemeleri teklif fiyata dahildir…” düzenlemesi,

Şikâyete konu ihaleye ait Sözleşme Tasarısı’nın  “Sözleşme bedeline dahil olan giderler” başlıklı 7’nci maddesinde “7.1. Taahhüdün (ilave işler nedeniyle meydana gelebilecek artışlar dahil) yerine getirilmesine ilişkin sözleşmenin uygulanması sırasında, ilgili mevzuat gereğince yapılacak ulaşım, sigorta, vergi, resim ve harç giderleri, teknik şartnamede şekli ve içeriği belirtilen ve yüklenicinin sorumluluğu altında olan giderler, araçlardaki sürücü ve yolcuların yaralanma veya ölümü halinde ödenecek Ferdi Kaza Koltuk Sigorta giderleri, Zorunlu Mali Sorumluluk Poliçesi giderleri, araçlarla ilgili Trafik Sigortası, Kasko Sigortası, her türlü vergi ve buna benzer yasal sorumluluklar, araçların periyodik bakımları ve araç muayeneleri giderleri, kullanıcı hatası veya kaza sonucu yapılan tamirat, yedek parça, lastik değiştirme vb. giderler, yüklenici aracılığıyla çalışan sürücülerin ücretleri, sosyal güvenlik primi, vergi, işsizlik sigortası primleri vb. ödemeleri, mevzuattan doğan bütün iş, sosyal güvenlik ve diğer ilgili yasal düzenlemeler uyarınca, çalışanların özlük, yıllık ücretli izin, Ulusal Bayram ve Resmî Tatil günlerinde çalışma, fazla çalışma ve kıdeme ilişkin hakları ile buna benzer tüm sosyal hakları ve vergi, harcama ve her türlü diğer ödemeleri teklif fiyata dahildir. Sözleşme bedeline dahildir. İlgili mevzuatı uyarınca hesaplanacak Katma Değer Vergisi, sözleşme bedeline dahil olmayıp İdare tarafından Yükleniciye ödenecektir.” düzenlemesi,  

Anılan Tasarısı’nın  “Ödeme yeri ve şartları” başlıklı 12’nci maddesinde “12.1. Sözleşme bedeli (ilave işler nedeniyle meydana gelebilecek artışlara ilişkin bedel dahil) Samsun İl Sağlık Müdürlüğü Döner Sermaye Muhasebe Birimi ve Genel Şartnamenin hatalı, kusurlu ve eksik işlere ilişkin hükümleri saklı kalmak kaydıyla aşağıda öngörülen plan ve şartlar çerçevesinde ödenecektir: Sözleşmenin uygulanması sırasında, ilgili mevzuat gereğince yapılacak ulaşım, sigorta, vergi, resim ve harç giderleri, teknik şartnamede şekli ve içeriği belirtilen ve yüklenicinin sorumluluğu altında olan giderler, araçlardaki sürücü ve yolcuların yaralanma veya ölümü halinde ödenecek Ferdi Kaza Koltuk Sigorta giderleri, Zorunlu Mali Sorumluluk Poliçesi giderleri, araçlarla ilgili Trafik Sigortası, Kasko Sigortası, her türlü vergi ve buna benzer yasal sorumluluklar, araçların periyodik bakımları ve araç muayeneleri giderleri, kullanıcı hatası veya kaza sonucu yapılan tamirat, yedek parça, lastik değiştirme vb. giderler, yüklenici aracılığıyla çalışan sürücülerin ücretleri, sosyal güvenlik primi, vergi, işsizlik sigortası primleri vb. ödemeleri, mevzuattan doğan bütün iş, sosyal güvenlik ve diğer ilgili yasal düzenlemeler uyarınca, çalışanların özlük, yıllık ücretli izin, Ulusal Bayram ve Resmî Tatil günlerinde çalışma, fazla çalışma ve kıdeme ilişkin hakları ile buna benzer tüm sosyal hakları ve vergi, harcama ve her türlü diğer ödemeleri teklif fiyata dahildir. Çalıştırılacak işçilerin her türlü sosyal ve mali özlük hakları yükleniciye aittir. Yükleniciye yapılacak her türlü hak ediş için, ilgili sağlık tesisleri tarafından en geç hizmetin verildiği ayı takip eden ay içerisinde ödenmesine özen gösterilecektir… ” düzenlemesi yer almaktadır.

03.06.2022 tarihinde açık ihale usulüyle gerçekleştirilen şikâyete konu ihaleye 9 isteklinin teklif verdiği, bu isteklilerden Gurmesan Gıda Ürünleri San. ve Tic. Ltd. Şti., Özer Atık Yönetimi San. ve Tic. Ltd. Şti., Nisan Taşımacılık Sosyal Hizmetler San. ve Tic. Ltd. Şti., Farkvar Tur Servis San. ve Tic. Ltd. Şti. ve Ay Tur Servis San. ve Tic. Ltd. Şti.nin Yeterlik Bilgileri Tablosu’nda ilgili olan kısımların eksik doldurulduğu için tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı, ihalenin Hedef Servis Hizmetleri Taşımacılık San. ve Tic. A.Ş. üzerinde bırakıldığı, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak ise Vadi Seyahat Ticaret A.Ş.nin belirlendiği görülmüştür.

Şikâyete konu ihalenin ihale dokümanı ve yaklaşık maliyeti birlikte incelendiğinde, yaklaşık maliyet içeriğinde işçilik maliyetinin toplam yaklaşık maliyetinin %70’inin altında olduğu anlaşıldığından şikayete konu ihalenin kamu ihale mevzuatı açısından personel çalıştırılmasına dayalı hizmet olarak ele alınamayacağı sonucuna ulaşılmıştır.

İdari Şartname’nin 25’inci ve Sözleşme Tasarısı’nın 7 ve 12’nci maddesinde, yüklenicinin alt işveren sıfatıyla, personelin mevzuattan kaynaklanan borç ve yükümlülükleri ile kıdem tazminatına ilişkin sorumluluğunun bulunduğuna ilişkin düzenleme yapıldığı görülmüştür.

4857 sayılı İş Kanunu’nun yukarıda yer verilen 112’nci maddesinde, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 62’nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendine atıfta bulunularak kıdem tazminatının ödenmesine ilişkin öncelikli muhatabın ilgili kamu kurum ve kuruluşlarına ait olduğunun hüküm altına alındığı, 4734 sayılı Kanun’un 62’nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendinin personel çalıştırmasına dayalı ihalelere ilişkin olduğu, bu çerçevede 4734 sayılı Kanuna göre ihale edilen personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde kıdem tazminatının ödenmesine ilişkin öncelikli muhatabın ilgili kamu kurum ve kuruluşlarına ait olduğunun açık olduğu, diğer taraftan 4857 sayılı Kanun’un 2’nci maddesi gereğince asıl işveren-alt işveren ilişkisinde, asıl işverenin, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanun’dan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumlu olduğu anlaşılmıştır.

Personel çalıştırılmasına dayalı olmayan bir hizmet alımı olan başvuruya konu ihalede 4857 sayılı İş Kanunu’nun 112’nci maddesi yer alan kıdem tazminatının idarelerce ödenmesi hususuna ilişkin kuralların söz konusu ihalede uygulanamayacağı ve personel çalıştırmasına dayalı olmayan hizmet alımı ihalelerinde, kıdem tazminatının ödenmesinde öncelikli muhatabın ilgili kamu kurum ve kuruluşları olmadığı anlaşılmaktır.

Öte yandan, söz konusu hususta asıl işveren olan ilgili kamu kurum ve kuruluşlarının alt işveren olan yükleniciler ile birlikte sorumlu olduğunun açık olduğu, başvuruya konu ihaleye ilişkin İdari Şartname’nin 25’inci ve Sözleşme Tasarısı’nın 7 ve 12’nci maddesinden kıdem tazminatı ödemelerinden yalnızca yüklenicinin sorumlu olduğu sonucu çıkarılsa dahi 4857 sayılı İş Kanunu’nun yukarıda anılan hükmü karşısında sözleşmenin uygulanması aşamasında herhangi bir boşluk doğmayacağından bu hususla ilgili taraflarca sorun yaşanmayacağı, idarelerin de yükleniciler gibi, ihale ve sözleşme sürecinin her aşamasında Kanun hükümlerine uymak zorunda oldukları, diğer taraftan ihale konusu iş süresince kaç personelin iş sözleşmesinin kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ereceğinin idare tarafından da net olarak belirlenemeyeceği, bu bağlamda hesaplama yapılmasının mümkün olmadığı, bir arada değerlendirildiğinde, çalıştırılacak personele ilişkin olarak iş mevzuatından kaynaklanan yükümlülükler konusunda ihale dokümanında yer alan düzenlemenin hukuka aykırı olmadığı, isteklilerin tekliflerini sunmasına engel teşkil etmeyeceği anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Çalışanların sağlık ve güvenliğine ilişkin tedbirler” başlıklı 39’uncu maddesinde “Yüklenici bütün giderleri kendisine ait olmak üzere hizmetinde çalışanlar için, gerek teker teker ve gerekse topluca yaşadıkları ve çalıştıkları yerler bakımından, yürürlükte olan iş sağlığı ve güvenliği mevzuatı hükümlerine uygun olarak her türlü sağlık ve güvenlik tedbirlerini almak ve çalışanların mevcut koşullara göre sağlıklı bir şekilde yiyip içmeleri, dinlenmeleri, yatıp kalkmaları ve yıkanmaları, meslek hastalıklarından korunmaları, hastalık veya bir kaza halinde tedavileri konularında ilgili mevzuat hükümlerine ve idare veya kontrol teşkilatının kendisine vereceği talimata uymak zorundadır.

Yüklenici, bütün giderleri kendisine ait olmak üzere, sözleşme konusu işin yürütülmesi sırasında iş sağlığı ve güvenliği mevzuatı uyarınca alınması zorunlu olan iş sağlığı ve güvenliğine ilişkin tedbirleri almakla yükümlüdür.” açıklaması,

Şikâyete konu ihaleye ait Teknik Şartname’nin “Araç Sürücülerinin Özellikleri” başlıklı 4’üncü maddesinde “…8-Yüklenici sözleşme süresi boyunca tüm araç sürücülerini 4857 sayılı İş Kanunu, 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu ve bu Kanunlara dayanılarak hazırlanmış olan yönetmelik ve genelgelere uygun olarak istihdam etmek zorundadır. Yüklenici 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu kapsamında, işçi sağlığı ve iş güvenliği ile ilgili her türlü önlemi almak zorundadır.  Bu kapsamda doğacak kazalardan ve mesleki hastalıklardan Yüklenici sorumludur.” düzenlemesi yer almaktadır.

Yapılan inceleme neticesinde, ihale konusu işi yürütecek olan isteklinin kendi sorumluluk alanlarına idarenin de dahil edilmesinin beklenemeyeceği, yüklenicinin görev ve sorumluluğu olarak belirtilen kriterlere göre tekliflerin hazırlanması gerektiği, idarenin ihale konusu iş için iş yeri teslimini yapmakla, yüklenicinin de ihale konusu işi ihale dokümanı kriterlerine göre yerine getirmekle yükümlü olduğu, istekli tarafından itirazen şikayete konu edilen hususların işçi sağlığı ve iş güvenliğine yönelik olduğu, yukarıda yer verilen Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin 39’uncu maddesinde de belirtildiği üzere yüklenicinin basiretli bir tacir olarak bizzat çalıştıracağı personele ilişkin yükümlülüklerle sorumlu olduğu anlaşılmış olup, başvuru sahibinin iddiası bu yönüyle yerinde görülmemiştir.

3. Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Tip sözleşmeler” başlıklı 5’inci maddesinde, “Bu Kanunun uygulanmasında uygulama birliğini sağlamak üzere mal veya hizmet alımları ile yapım işlerine ilişkin Tip Sözleşmeler Resmi Gazetede yayımlanır.

İdarelerce yapılacak sözleşmeler Tip Sözleşme hükümleri esas alınarak düzenlenir. Mal ve hizmet alımlarında, Kurumun uygun görüşü alınmak kaydıyla istekliler tarafından hazırlanması mutat olan sözleşmeler kullanılabilir.” hükmü yer almaktadır.

Hizmet Alımlarına ait Tip Sözleşme’nin “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1.  İhale konusu işin niteliği ve özelliğine göre işin sözleşmesine uygun olmayan haller ve idare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:

16.1.1Sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak asgari ceza oranı, sözleşme bedelinin [bu kısma % 1’den fazla olmamak üzere oran yazılacaktır.]’dır. Aynı fiilin tekrarı halinde bu oran % 50 artırımlı uygulanır.

16.1.2. Aşağıdaki tabloda yer alan aykırılık hallerinde aynı satırda belirtilen oranda ceza uygulanır. Bu aykırılıkların üçten az olmamak üzere, tabloda belirtilen sayıda gerçekleşmesi halinde, ayrıca 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın, son aykırılığa ilişkin ceza kesilmeden sözleşme feshedilir…” açıklaması yer almaktadır.

Sözleşme Tasarısı’nın  “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1. İhale konusu işin niteliği ve özelliğine göre işin sözleşmesine uygun olmayan haller ve idare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:

16.1.1. Sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak asgari ceza oranı, sözleşme bedelinin On Binde 2,00 dır. Aynı fiilin tekrarı halinde bu oran % 50 artırımlı uygulanır.

16.1.2. Aşağıdaki tabloda yer alan aykırılık hallerinde aynı satırda belirtilen oranda ceza uygulanır. Bu aykırılıkların üçten az olmamak üzere, tabloda belirtilen sayıda gerçekleşmesi halinde, ayrıca 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın, son aykırılığa ilişkin ceza kesilmeden sözleşme feshedilir.

16.1.3. Aşağıdaki aykırılık hallerinden birinin gerçekleşmesi halinde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilir.

1) Araçların işe başlama tarihinde hazır bulunmaması ve/veya donananım (Karayolları Trafik Mevzuatı uyarınca araçlarda bulunması gereken her türlü aksesuar, yangın söndürme tüpü, stepne, bijon anahtarı, trafik seti, takoz, zincir, yazlık ve kışlık araç lastikleri, çekme halatı, yedek ampul seti, yedek sigorta ve gerekli diğer avadanlıklar vb.) eksikliğinin tespit edilmesi
2) İsteklinin ya da kullanılan aracın mevzuatı gereği bulundurulması ya da sahip olunması gerekli belgelerin eksik olması

…” düzenlemesi yer almaktadır.

Anılan Kanun hükmü uyarınca, idarelerce Tip Sözleşme düzenlemelerine uygun olarak sözleşmelerinin düzenlenmesi gerekmektedir. Yukarıda yer alan Tip Sözleşme düzenlemelerinden, idarelerce, ihale konusu işin niteliği ve özelliğine göre işin sözleşmesine uygun olmayan haller ve idare tarafından uygulanacak cezaların belirlendiği, 16.1.1’inci maddede, sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak asgari ceza oranının belirlendiği, 16.1.2’nci maddede ise, 16.1.1’inci maddede sayılan haller dışında kalan özel aykırılık hallerinin yazılması gerektiği, aynı maddede yer alan tabloda söz konusu özel aykırılık hallerinde aynı satırda belirtilen oranda ceza uygulanacağı ve bu aykırılıkların üçten az olmamak üzere, tabloda belirtilen sayıda gerçekleşmesi halinde, ayrıca 4735 sayılı Kanunun 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın, son aykırılığa ilişkin ceza kesilmeden sözleşme feshedileceği yönünde düzenleme yapılması gerekmektedir.

Şikâyete konu ihaleye ait Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.1’inci maddesinde, sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak asgari ceza oranının (On Binde 2,00) olarak, 16.1.2’nci maddesinde yer verilen tabloda ise idarece sözleşmeye özel aykırılık halleri ve sözleşme bedeli üzerinden kesilecek ceza oranının “İşin sözleşme ve ekinde yer alan Teknik Şartnamede belirtilen hususlara uygun olarak gerçekleştirilmemesi (On Binde 3,00)” olarak belirlendiği görülmüştür.

Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2’nci maddesinde belirtilen “İşin sözleşme ve ekinde yer alan Teknik Şartnamede belirtilen hususlara uygun olarak gerçekleştirilmemesi” aykırılık halinin özel bir aykırılık hali olmadığı, bahse konu aykırılığın aynı zamanda 16.1.1’inci madde kapsamında değerlendirilmesi mümkün aykırılık olduğu ve niteliği itibariyle aynı aykırılık hallerine farklı ceza oranlarının belirlendiği tespit edilmiştir.

İdarelerce sözleşme tasarılarının Tip Sözleşme düzenlemelerine uygun olarak hazırlanması ve sözleşmenin feshedilmesi ile ceza uygulanmasını gerektiren hallerin tereddüde mahal vermeyecek şekilde düzenlenmesi gerekmektedir. Başvuru konusu ihalede, Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2’nci maddesinde yer alan “İşin sözleşme ve ekinde yer alan Teknik Şartnamede belirtilen hususlara uygun olarak gerçekleştirilmemesi” aykırılık halinin özel aykırılık hali olmadığı, dolayısıyla anılan düzenlemenin sözleşmenin 16.1.2’nci maddesinde yer alan özel aykırılık halleri dışında, sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak cezayı belirleyen 16.1.1’inci maddede yer alan aykırılık halleri dışında değerlendirilemeyeceği, diğer bir ifadeyle niteliği itibariyle aynı aykırılığın Sözleşme Tasarısı’nın gerek 16.1.1’inci maddesi gerekse 16.1.2’nci maddesi kapsamında değerlendirilebilmesinin mümkün olduğu, dolayısıyla sözleşmenin uygulanması aşamasında uygulanacak ceza oranlarının farklı olması nedeniyle tereddüde sebebiyet vereceği anlaşıldığından, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olduğu sonucuna ulaşılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılığı belirlenen ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.