|
Denizli İl Sağlık Müdürlüğü tarafından yapılan 2021/66376 ihale kayıt numaralı “Denizli İl Sağlık Müdürlüğüne Bağlı Sağlık Tesislerine Ait 24 Aylık 4 (Dört) Kısım Malzemeli Yemek Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak ASE Kurumsal Gıda ve Yemek Sanayi Ticaret Limited Şirketi itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuş ve Kurulca alınan 07.05.2021 tarihli ve 2021/UH.I-939 sayılı karar ile “4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.
Anılan Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle, ASE Kurumsal Gıda ve Yemek Sanayi Ticaret Limited Şirketi tarafından açılan davada, Ankara 17. İdare Mahkemesinin 04.08.2021 tarihli E: 2021/1080, K: 2021/1083 sayılı kararı ile “Dava dosyasının incelenmesinden, Denizli İl Sağlık Müdürlüğü tarafından 30/03/2021 tarihinde ihalesi yapılan 2021/66376 ihale kayıt numaralı “Denizli il Sağlık Müdürlüğüne Bağlı Sağlık Tesislerine Ait 24 Aylık 4 (dört) Kısım Malzemeli Yemek Hizmet Alımı” ihalesine davacı Şirket tarafından yapılan itirazen şikayet başvurusunun davalı idarenin 07/05/2021 tarih ve 2021/UH.I-939 sayıl kararı ile reddedilmesi üzerine bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
Dava konusu, Teknik Şartnamede sunumu yapılacak kahvaltı ve yemek menüleri ile bu menüleri yemeklere ilişkin çiğ girdi miktarları, gıda maddelerinin teknik özellikleri ile birlikte aşırı düşük teklif açıklamasında kullanılmak üzere 30 günlük örnek menüye de yer verildiği, ve Teknik Şartname’nin “Yemek Listeleri ve Gramajları” başlıklı 20’inci maddesinde, “Yoğurtlu kebap” yemeğine yönelik olarak iki farklı çiğ girdi miktarlarını içeren listeye yer verilmiş olup, bahsedilen iki farklı listenin sunulmuş olduğu, Teknik Şartname’nin anılan düzenlemelerinden, “yoğurtlu kebap” yemeğinin girdilerine ilişkin olarak bir kısmı yardımcı girdilerden kaynaklı olmak üzere iki farklı içeriğe yer verildiği, iki liste arasında karabiber ve kimyon girdileri arasında miligram farklılıklarının yer aldığı, öte yandan sarımsak, yemeklik yağ ve toz biber girdilerinin ise bir tarifte yer alıp diğerinde yer almadığı görülmektedir.
Öte yanda, dava konusu Teknik Şartname’nin “Diyet Yemek Çeşitleri ve 1 Porsiyon için Kullanılacak Çiğ Girdi Miktarları” başlığı altında, haşlanmış patatesin 150 gr yine diyabetik kahvaltı tanımlarında başlığı altında da 150 gr; muz da aralarında yer almak üzere meyvelerin her öğün için 200 gr olması gerektiği ve “Gıda Maddeleri Teknik Şartnameleri” başlığı altında ise her bir muzun 200 gr, her bir patatesin ise 150 gr’dan az olmaması gerektiği belenmiş olup, aşırı düşük teklif değerlendirilmesinde kullanılmak üzere 30 günlük örnek menü kapsamında diyet yemek menülerin 4 ve 19’uncu günlerinde haşlanmış patates ve muzun 2 şer adet verilmesi yönünde düzenleme yapıldığı, Teknik Şartname’nin düzenlemelerinden, beher haşlanmış patates adedinin 150 gr, muzun ise 200 gr olması, normal menülerde bu miktarlarda sunum yapılması gerektiği bununla birlikte diyet menülerde, beher haşlanmış patates için 150 gr, muz için ise 200 gr olmak üzere ikişer adet sunulacağının belirlendiği anlaşılmaktadır.
Teknik Şartname’nin “Diyet Yemekleri” başlıklı 7.3’üncü maddesinde, “Yüklenici tarafından hazırlanacak diyet yemeklerinin hastane diyetisyenlerinin vereceği genel diyet talimatına uygun olarak hazırlanması zorunludur. Diyet tedavisi uygulanan hastalara tıbbi tedavilerine uygun çeşide kadar kahvaltı ve özel diyet yemekleri sunulacaktır. Diyetli hastaların kahvaltı ve diyet yemeği listeleri diyetisyenler tarafından düzenlenecektir. Diyet yemeği yemesi zorunlu çalışan personelin gereksinimleri, diyetisyenlerce verilmiş listeler doğrultusunda Yüklenici tarafından karşılanmak zorundadır.” düzenlemesi yer almaktadır.
Anılan Şartname’nin “Yemeğin Fiyatlandırılması” başlıklı 7.4’üncü maddesinde, “Hastanede verilen yemekler: normal, diyet yemeği, kahvaltı ve diyet kahvaltısı olarak 4 (dört) grupla fiyatlandırılacaktır.
NORMAL YEMEK: 3 kaptan oluşan, beslenmesi normal olan personele, hastalara ve refakatçilerine verilen yemektir. Normal yemekler tuzlu ve tuzsuz olarak pişirilecektir. Tuzlu ve tuzsuz yemek sayısı 1 gün önce hazırlanan rasyona göre belirlenecektir. Tuzsuz yemek alan hastaların yemek ücretleri hakedişlere normal yemek ücreti olarak yansıtılacaktır.
DİYET YEMEĞİ: Hastanın rahatsızlığına göre hastane diyetisyeninin belirleyeceği en az 3(Üç), en fazla 8 (sekiz) çeşitten oluşan yemektir. Diyet yemeklerindeki besinlerin bir kısmı hastane diyetisyeninin uygun gördüğü saatte ve türde dağıtımı yaptırılacaktır.
NORMAL KAHVALTI: Çay, çay şekeri, ekmek, süt hariç 3(üç) kaptan oluşan öğündür. Bal-tereyağ ve reçel- tereyağ tek kap olarak sayılır.
DİYET KAHVALTI: Yatan hastaların hastalıklarına göre diyetisyen tarafından belirlenen öğündür. En az 3(üç), en fazla 8(sekiz) çeşitten oluşan diyet kahvaltıdır
Normal yemek, Diyet yemek, normal Kahvaltı ve Diyet kahvaltı örnek menüleri teknik şartnamemizde mevcuttur. İdare 1 (bir) gün sonraki kahvaltı ve yemek öğün sayısını en geç 15.30’ a kadar Yükleniciye bildirecektir. Bildirim yapılamadığında ya da geç bildirildiğinde bir önceki günün sayıları esas alınacaktır.” kuralı, diyet yemeklerine ilişkin olarak “Diyet yemeklerindeki yemek tarifelerinde yer almayan yemekler et gramajı hariç normal yemek reçetelerindeki eşdeğer yemekler baz alınarak gramajlandırılacaktır. Diyet yemeklerinde kullanılacak kemiksiz net et miktarları; kırmızı et 90 g, tavuk eti 90 g, balık eti 90 g olacaktır.” hükmü yer almaktadır. Anılan Teknik Şartname’de 01.05.2021 tarihi ile 30.04.2023 tarihi arası her bir gün için normal yemek menüsünün ayrı ayrı düzenlendiği, normal yemeklere benzer şekilde diyet yemek menüleri hakkında belirtilen tarihler arası belirleme yapılmadığı, aşırı düşük teklif değerlendirilmesinde kullanılmak üzere hazırlanan örnek menü düzenlemelerinde öğünü, 3 ile 8 kap arasında değişen miktarlarda kaptan oluşan 30 günlük örnek menüye yer verildiği, İhale dokümanı düzenlemelerinde, diyet kahvaltı ve öğle/akşam yemeği menülerinin en az 3 ve en fazla 8 kaptan oluşacağı ve bu menülerin nelerden oluşacağının hastane diyetislerince belirleneceği, diyet menülerine ilişkin olarak normal menülerdeki benzer herhangi bir düzenlemeye yer verilmeksizin aşırı düşük teklif değerlendirmesinde kullanılmaya yönelik 30 günlük örnek menülerde diyet yemeklere yer verildiği görülmektedir.
Dava konusu Şartname’nin “Kontrol teşkilatı ve yetkileri” başlıklı 26’ncı maddesinde “… Yüklenici kullanacağı her türlü malzemeyi kontrol teşkilatına gösterip iş için elverişli olduğunu kabul ettirmeden iş yerinde kullanamaz. Malzemenin şartnamelere uygun olup olmadığını inceleyip gözden geçirmek için kontrol teşkilatı istediği şekilde deneyler yapabilir ve ister işyerinde, ister özel veya resmi laboratuvarlarda olsun, bu deneylerin giderleri sözleşmesinde başka bir hüküm yoksa yüklenici tarafından karşılanır. Yüklenici, deneylerin işyerinde yapılmasını isterse bunun için gerekli araç ve teçhizatı kendisi sağlamak zorundadır…” hükmü yer almaktadır.
Dava konusu ihaleye dair Teknik Şartname’nin “Tarafların Yükümlülükleri” başlığı altında “Günlük çıkan yemeklerden ikişer adet örnek alınacak ve bir adedi yüklenici tarafından bir adedi hastane idaresi tarafından muhafaza edilecektir. Yemekten şahit numune alma yönetmeliğine uygun olarak; her bir yemek avrı steril numune poşetine alınarak üzerine numunenin alındığı günün tarihi yazılarak 72 saat +4 derecelik uygun bir yerde muhafaza edilecek herhangi uygun olmayan olası durumda (besin zehirlenmesi, ishal vb. durumlarda) Halk Sağlığı Laboratuvarlarında veya Üniversite Laboratuvarlarında bakteriyolojik, kimyasal, organoleptik vb. yönünden kontrol ettirilecek duruma göre işlem yaptırılacaktır. Bu tür kontrol ve tetkiklerin tüm masrafı Yüklenici tarafından karşılanacaktır, bu hususta her türlü hukuki sorumluluk Yükleniciye aittir. Steril numune poşeti; gamma sterilizasyon sertifikasına sahip olmalıdır, en az 300 ml kapasitede olmalıdır. 80-90 derecedeki sıcak yemeklerden numune almaya dayanıklı olacaktır, gıdaya Uygunluk sertifikası olacaktır, içerisine numune konulduğunda ayakta durabilen ve ağzı hava almayacak şekilde kilitlenebilir olacaktır, üzerine ürün bilgisi etiketi yapıştırılabilir veya yazılabilir olmalıdır. Alınan numune miktarı 250 gr -300 gr arasında olacaktır. Yüklenici gıda zehirlenmelerine karşı koruyucu önlemleri almak, uygulamak ve personelin hizmet içi eğitiminin yetkili kişiler tarafından yapılmasını temin etmek zorundadır. İlgili kurumda, hekim tasdikli besin zehirlenmesi raporu alan kişi ya da kişiler olduğu takdirde, bu kişilerin sağlık masrafları ve işgücü kayıplarının maddi tazminatı bütünü ile Yüklenici tarafından karşılanacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.
Teknik Şartname’nin “Bir Haftalık Kahvaltı Örneği (NORMAL)” başlıklı 7.1’inci maddesinde, “Pazartesi :Paket Süt, Kaşar Peyniri, Tahin Helva, Siyah zeytin, Ekmek
Salı :Meyve Suyu, Beyaz Peynir, Bal-Tereyağ, Ekmek
Çarşamba :Çay, Yumurta, Siyah zeytin, Fındık Ezmesi, Ekmek
Perşembe :Paket Süt, Kaşar Peyniri, Domates-Salatalık, Tahin Helva, Ekmek
Cuma :Meyve Suyu, Poşet Peynir, Bal-Tereyağ, Ekmek
Cumartesi : Çay, Beyaz Peynir, Fındık Ezmesi, Domates-Salatalık, Ekmek
Pazar :Paket Süt, Yumurta, Siyah zeytin, Reçel-Tereyağ, Ekmek” düzenlemesi yer almaktadır.
Anılan Şartname’nin 7.4’üncü maddesi altında normal kahvaltılarda çay, çay şekeri, ekmek, süt hariç 3(üç) kaptan oluşacağı ve bal-tereyağ ve reçel- tereyağın tek kap olarak sayılacağı belirtilmiştir.
Öte yandan, aşırı düşük teklif değerlendirilmesinde kullanılmak üzere hazırlanan ve Teknik Şartname’ye dercedilen 30 günlük örnek menünün 2, 9, 13, 17, 19, 24 ve 26’ncı günlerinde, bal ve tereyağı, meyve suyu ve beyaz peynirle veya yine meyve suyu ve poşet peynir ile; 5’nci gününde ise reçel-tereyağın, poşet peynir ve zeytin ile birlikte kahvaltı menüsünü oluşturulduğu görülmektedir.
Teknik Şartname 7.4’üncü maddesinde, normal kahvaltıların çay, çay şekeri, ekmek ve süt hariç olmak üzere 3 kaptan oluşacağı ve bal-tereyağ ile reçel-tereyağının tek kap olarak sayılacağı belirtilerek bir haftalık örnek kahvaltı menüsünde de bal-tereyağı ile reçel-tereyağının birlikte birer kap olarak düzenlendiği görülmektedir.
Davacının dava konusu ihaleye dair itirazen şikayete konu iddialarının bir bütün halinde incelenmesinden;
Konusu yemek hizmeti alımı olan dava konusu ihalede, hizmetin karakteristik edimi içerik ve niteliği idarece belirlenen günlük menünün hazırlanarak öngörülen öğünler itibarıyla sunulmasını içermektedir. Bununla birlikte, miktarı, içeriği ve niteliği istekli olabilecekler bakımından tekliflerini hazırlama noktasında tereddüde ve belirsizliğe sebep olmayacak şekilde ihale dokümanında düzenlenmesi gerektiği açıktır.
İlgililerin, hukuk düzeninin kendisine verdiği bir hakkı kullanabilmesi, bir yükümlülüğü yerine getirebilmesi için bu hak ve yükümlülüğün kendileri açısından açıkça bilinmesi gerekmektedir. Aksi takdirde bu bilgiye sahip olmayan ilgililer tarafından kendisine verilen haklar kullanılamayacak, ifa edilmesi gereken yükümlülükler ise yerine getirilemeyecektir. Bu durumun ise hukukî belirlilik, öngörülebilirlik ve hukukî güvenlik ilkelerinin ihlâli niteliğinde olacağı açıktır.
4734 sayılı Kanun’un 5. maddesinde, idarelerin, bu Kanun’a göre yapılacak ihalelerde, saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumlu olduğu belirtilmiştir.
Bu bağlamda, ihale dokümanında yer alan kuralların, tekliflerin hazırlanması, değerlendirilmesi ve sözleşmenin uygulanması aşamasında herhangi bir tereddüt veya çelişkiye yol açmaması gerekmektedir. Aksi takdirde ihalelerde, saydamlık, rekabet, eşit muamele, güvenirlik ilkelerinin gerçekleştiğinden ve hukukî belirlilik, öngörülebilirlik ve hukukî güvenlik ilkelerinin sağlandığından bahsedilmesi mümkün değildir.
İdareler tarafından ihale ve/veya ön yeterlik dokümanının hazırlanmasında, Yönetmelik ekinde yer alan tip şartnameler, standart formlar, tip sözleşme ve Kurum tarafından yayımlanan diğer mevzuatın esas alınması gerekmektedir.
Bu kapsamda, Teknik Şartnamenin kendi içerisinde ve diğer ihale dokümanları ile uyumlu olması, tereddüt ve çelişki yaratmaması isteklilerin sağlıklı teklif verebilmesi için mutlak zorunluluk olduğu açıktır.
Dava konusu uyuşmazlıkta, Teknik Şartnamede, “Yoğurtlu kebap” yemeğine yönelik olarak iki farklı çiğ girdi miktarlarına ilişkin iki farklı listenin sunulmuş olduğu, “yoğurtlu kebap” yemeğinin girdilerine ilişkin olarak bir kısmı yardımcı girdilerden kaynaklı olmak üzere iki farklı içeriğe yer verildiği, iki liste arasında karabiber ve kimyon girdileri arasında farklılıklarının yer aldığı, öte yandan sarımsak, yemeklik yağ ve toz biber girdilerinin ise bir tarifte yer alıp diğerinde yer almadığı, bununla birlikte, örnek diyet menüsü ile Teknik Şartnamedeki muz ve haşlanmış patates miktarları arasında çelişki olduğu, diyet kahvaltı ve diyet yemek menülerinin kişi başı net olarak kaç çeşit verileceğinin açık ve net olarak belirlenmediği, diğer yandan yemeklerden örnek alınacak numunelerin hangi koşullar halinde alınarak hangi analizlerin yapılacağının açık ve net olmadığı, Teknik Şartnamede yer verilen “bal-tereyağı” ve” reçel- tereyağı”nın ayrı ayrı tek kap sayıldığı halde örnek menünün 2,5,9,13,17,19,24,26. günlerinde ayrı çeşitler olarak kabul edildiği görülmektedir.
Bu durumda, Teknik Şartnamenin kendi içerisinde ve diğer ihale dokümanları ile uyumsuz ve çelişkili olduğu, 4734 sayılı Kanununa ve hukuki güvenirlik ve belirlilik ilkelerine aykırı olduğu, sağlıklı bir şekilde teklif hazırlanmasına etki edecek nitelikte olduğu anlaşıldığından saydamlık, rekabet, eşit muamele, güvenirlik, hukukî belirlilik, öngörülebilirlik ve hukukî güvenlik ilkeleri de dikkate alındığında, tekliflerin oluşturulması ve hazırlanmasında isteklileri tereddüte düşürdüğü anlaşılan Teknik Şartnamedeki çelişki ve belirsizlik nedeniyle davaya konu ihalenin sonuçlandırılamayacağı sonucuna varılmaktadır.
Bu itibarla, itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka uygunluk bulunmamaktadır.” şeklinde gerekçe dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.
Anayasa’nın 138’inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.
Ayrıca, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında, mahkemelerin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.
Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
1) Kamu İhale Kurulunun 07.05.2021 tarihli ve 2021/UH.I-939 sayılı kararının iptaline,
2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,
Oybirliği ile karar verildi.
|