İhale vergi borcunun kesintinin yapıldığı tarihte değil genel bütçe kapsamı dışındaki kamu kuruluşun genel bütçe kapsamındaki Vergi Dairesinin banka hesabına yatırıldığı tarihte ödenmiş sayılacağı

Başvuruya ilişkin olarak 2012/3114sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.
Karar:

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle; iş ortaklığı oluşturmak suretiyle vermiş oldukları teklifin, pilot ortağın 03.01.2012 olan ihale tarihi itibariyle vergi borcu bulunduğu gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılmasının ve geçici teminatın tamamının gelir kaydedilmesinin hukuka aykırı olduğu, söz konusu vergi borcunun, pilot ortağın taahhüdü altında devam etmekte olan Mersin Erdemli Yolu işine ait 67 nolu hakedişten kesilerek Karayolları Genel Müdürlüğü Merkez Müdürlüğü Saymanlığınca 30.12.2011 tarihinde 307898/598 sayılı gönderme emri ile Ankara Cumhuriyet Vergi Dairesi Müdürlüğünün Ziraat Bankası Akay Şubesindeki hesabına yatırılmak suretiyle ödendiği, ancak bu ödemeye ilişkin muhasebe işlem fişinin Maliye Bakanlığı tarafından ihale tarihinden sonra 05.01.2012 tarihinde düzenlenmesi nedeniyle ihale tarihi itibariyle vergi borcunun görüldüğü, oysa vergi borcunun 30.12.2011 tarihi itibariyle ödenmiş sayılması gerektiği ve ödemenin vergi dairesinin hesaplarına geç aktarılmasında pilot ortağa yükletilebilecek bir kusur bulunmadığından iş ortaklığını oluşturan şirketlerin cezalandırılmasının haksız olduğu, söz konusu vergi borcunun kesintinin yapıldığı tarih itibariyle ödendiği inancı ile hareket edilerek ihaleye teklif verilmesine rağmen, vergi dairesi kayıtlarında bu borcun halen gözükmesi üzerine 04.01.2012 tarihinde söz konusu vergi borcunun tekrar ödendiği, diğer taraftan iş ortaklığını oluşturan şirketlerce toplam 5.250.000 TL tutarından verilen geçici teminatın özel ortak tarafından karşılanan 3.000.000 TL’sının pilot ortağa ait vergi borcu nedeniyle gelir kaydedilmesinin de cezaların şahsiliği ilkesine ve hukuka aykırı olduğu, ayrıca teklif bedelinin %3’ü oranında geçici teminat verilmesi zorunlu iken bu oranın üzerinde teminat verilmiş olması nedeniyle teklif bedelinin %3’ünü aşan kısmının gelir kaydedilmesinin de hukuka aykırı olduğu, idarenin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin haksız ve hukuka aykırı işlemi ile ihalenin daha yüksek teklif veren bir istekli üzerinde bırakılması ile kamu zararına yol açıldığı iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

İhale işlem dosyasının incelenmesinden;

Şikâyete konu ihale ile ilgili başvuru sahibi Günsayıl İnş. Tic. ve San. Ltd. Şti. – Özcan Yapı Üretim Sanayi ve Ticaret A.Ş. Ortak Girişimi tarafından ilk kez 07.03.2012 tarihinde itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuş olup, Kurumca yapılan inceleme sonucunda alınan düzeltici işlem niteliğindeki 30.04.2012 tarih ve 2012/UY.III-1882 sayılı Kurul kararı ile  AGE İnş. ve Tic. A.Ş. – Helin İnş. Nak. Teks. San. ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişiminin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması sonucunda başvuru sahibi Günsayıl İnş. Tic. ve San. Ltd. Şti. – Özcan Yapı Üretim Sanayi ve Ticaret A.Ş. Ortak Girişiminin teklifi ekonomik açıdan en avantajlı teklif konumuna gelmekle birlikte, idarece Kamu İhale Kurumunun Elektronik Kamu Alımları Platformu (EKAP) üzerinden 16.05.2012 tarihinde yapılan sorgulamada ortak girişimin pilot ortağı olan Günsayıl İnş. Tic. ve San. Ltd. Şti.’nin ihale tarihi olan 03.01.2012 tarihi itibariyle vergi borcu olduğunun tespit edilmesi ve bu durumun bir kez de idareye gönderilen 17.05.2012 tarihli ve Ali ÇELİK imzalı yazı ile de ihbar edilmesi üzerine, idarece Ankara Cumhuriyet Vergi Dairesi Müdürlüğüne 18.05.2012 tarih ve 1314 sayılı yazı ile anılan şirketin vergi borcu olup olmadığının sorulduğu, alınan 23.05.2012 tarih ve 9135 sayılı cevap yazısında, söz konusu şirketin KDV ve damga vergisinden dolayı ihale tarihi olan 03.01.2012 tarihi itibariyle 651.933,14 TL vergi borcu olduğunun belirtildiği,

Günsayıl İnş. Tic. ve San. Ltd. Şti.’nin idareye gönderdiği 30.05.2012 tarihli dilekçesinde, firmalarına ait vergi borcunun (T.C.K) Karayolları Gelen Müdürlüğü Saymanlığınca 30.12.2011 tarihinde tahakkuka bağlanmış hakedişlerinden kesildiği ve vergi dairesine gönderildiği, kesintiye ilişkin makbuzun yazı ekinde olduğu ve gerektiğinde vergi ilişiksiz belgesinin de idareye sunulacağı belirtilmiş olup, yazı ekinde, ilgide kayıtlı dilekçe ile sorulan Mersin Erdemli yolu işine ait 67 nolu hakedişten kesilen vergi borcunun ilgili vergi dairesine hangi tarihte aktarıldığına ilişkin olarak, söz konusu hakedişin 30.12.2011 tarihinde muhasebeleştirildiği ve bu hakedişten kesilen 650.719,94 TL vergi borcunun Cumhuriyet Vergi Dairesi Müdürlüğünün T.C. Ziraat Bankası Akay Şubesindeki TR630001000760059967755001 IBAN numaralı hesabına 30.12.2011 tarihinde aktarıldığını ifade eden Karayolları Genel Müdürlüğünün 24.05.2012 tarihli ve B.11.1.TCK.0.65.03.00-05091 sayılı yazısı ile birlikte Karayolları Genel Müdürlüğü Merkez Muhasebe Müdürlüğüne ait 30.12.2011 tarihli ve 307898/598 sayılı gönderme emrinin sunulduğu, diğer taraftan yine aynı yazının ekinde Günsayıl İnş. Tic. ve San. Ltd. Şti.’ne ait 650.719,94 TL tutarındaki vergi borcunun 05.01.2012 tarihinde ödendiğini gösteren T.C. Maliye Bakanlığı Muhasebat Genel Müdürlüğüne ait muhasebe işlem fişinin sunulduğu,

Yine aynı firmanın idareye gönderdiği bila tarihli dilekçesinde ise, firmalarına ait vergi borcunun firmanın yükleniminde bulunan Mersin Erdemli Yolu İnşaatı işine ait hakedişinden (T.C.K) Karayolları Gelen Müdürlüğü Saymanlığınca 30.12.2011 tarihinde tahakkuka bağlanmak suretiyle kesildiği, bununla ilgili kesinti makbuzu ve TCK yazı suretinin yazı ekinde sunulduğu, ancak vergi borcuna mahsuben yapılan kesintinin TCK Saymanlığınca Vergi Dairesine ihalenin yapıldığı 03.01.2012 tarihinden önce yatırılmayıp 05.01.2012 tarihinde havale edildiği, dolayısıyla 03.01.2012 tarihinde vergi dairesi hesaplarında görünmediğinden 03.01.2012 tarihinde vergi borcu yoktur belgesinin alınamadığı, hakedişten vergi borcuna mahsuben yapılan kesintinin ihale tarihinden önce yapılmış olmasına rağmen vergi dairesine havale edilmemesinde firmalarına atfedilecek bir kusurun olmadığı belirtilmek suretiyle, bu hususta firmalarının bir kusurunun ve ihmalinin olmadığına ilişkin bir akademik kuruluşun konunun uzmanı öğretim görevlilerinden alınan hukuki görüş raporunun yazı ekinde sunulduğu  söz konusu raporunun sonuç bölümünde, Günsayıl İnş. Tic. ve San. Ltd. Şti.’ne ait vergi borcunun, taahhüdü altında devam etmekte olan işe ait hakedişten kesilerek, Karayolları Genel Müdürlüğü tarafından Cumhuriyet Vergi Dairesi Müdürlüğünün T.C. Ziraat Bankası Akay Şubesindeki hesabına yatırıldığı 30.12.2011 tarihi itibariyle vergi borcunun sona erdiğinin kabulünün gerektiği, muhasebe işlem fişinin Maliye Bakanlığı tarafından, altı gün sonra, 05.01.2012 tarihinde düzenlenmiş olmasının vergi borcunun sona ermesi ile bir ilgisinin olmadığı, bu bilgiler çerçevesinde 03.01.2012 tarihi itibariyle vergi borcunun bulunmadığı sonucuna ulaşıldığı ifadelerine yer verildiği,

İdarece konuya ilişkin Genel Müdürlüklerinden alınan 24.07.2012 tarih ve 336739 sayılı görüşte ise, ortak girişimin pilot ortağının ihale tarihi itibariyle kesinleşmiş vergi borcu bulunması sebebiyle ortak girişimin üyelerinin vergi borcu bulunmadığına dair taahhütlerini ihlal ettiğinin, bu nedenle 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin son bendine göre ortak girişimin teklifinin ihale dışı bırakılmasının ve geçici teminatlarının gelir kaydedilmesinin uygun mütalaa edildiğinin belirtildiği, DSİ Genel Müdürlüğünce verilen görüşe dayanak teşkil eden, DSİ Genel Müdürlüğü Hukuk Müşavirliğinin 20.07.2012 tarihli görüş yazısında ise;

“……Yukarıda belirtilen konularla ilgili olarak Karayolları Genel Müdürlüğü ile yapılan yazışma neticesinde; Günsayıl İnş. Tic. San. Ltd. Şti.’nin 67 nolu hakedişinden kesilen 650.719,94 TL’nin 307898/598 sayılı gönderme emri ile Cumhuriyet Vergi Dairesi Müdürlüğünün T.C. Ziraat Bankası Akay Şubesindeki TR630001000760059967755001 IBAN numaralı hesabına 30.12.2011 tarihinde aktarıldığı bildirilmiştir.

Cumhuriyet Vergi Dairesinden alınan bilgi de ise, ödevli kurumun bahsi geçen vergi borcunu 04.01.2012 tarihinde iki adet ödeme belgesi karşılığında çek ile İdareleri veznesine yatırdığı, sözü edilen vergi borcuna ait Karayolları Genel Müdürlüğü tarafından gerçekleştirilen tevkifat sonucu yapılan ödemenin 05.01.2012 tarihinde hesaplarına intikal ettiği belirtilmiştir.

Sözü edilen ödemeye ilişkin Ziraat Bankası genel Müdürlüğü ile yapılan yazışmada, Bankacılık Kanununun 73/3 maddesi uyarınca tarafımıza bilgi verilemeyeceği ifade edilmiştir.

Bu aşamadan sonra konuyla ilgili olarak Gelir İdaresi Başkanlığından görüş alınmıştır. Gelir İdaresi Başkanlığının 18.07.2012 tarih ve 73343 sayılı yazısında, “…Bu durumda amme borçlularının genel bütçe dışında kalan kamu kurum ve kuruluşlarından olan alacaklarının vergi borçlarına mahsubuna yönelik yazılı talep, hak sahipleri tarafından alacaklarının bulunduğu kamu kurumuna yapılmaktadır.

Alacak, kurum bünyesinde kesinleşip ödenebilir hale geldiğinde tahakkuk evrakları muhasebe birimine intikal ettirilmektedir. Muhasebe birimi, tahakkuk evrakı üzerinde ilgili mevzuat gereğince inceleme yapmaktadır. Genel bütçe kapsamı dışında kalan kamu kurum ve kuruluşlarının muhasebe birimlerinin, genel bütçe kapsamındaki kamu kurum ve kuruluşlarının muhasebe birimleri adına nakden veya mahsuben yaptıkları tahsilat, tahsilatı yapan muhasebe birimince öncelikle başka birimler adına izlenen alacaklar ve başka birimler adına izlenen alacak emanetleri hesaplarına kaydedilmektedir. Ödenmesi uygun bulunan tahakkuk evrakı tutarları “gönderme emri” düzenlenerek T.C. Ziraat Bankasına gönderilmektedir. Banka, kendisine aktarılan gönderme emri talimatına istinaden borçlu genel bütçe kapsamı dışındaki kamu kurumunun banka nezdindeki hesabındaki tutarı dikkate alarak alacaklı genel bütçe kapsamındaki kamu kurumunun banka nezdindeki hesabına havale yapmak suretiyle yerine getirmektedir. Bankaca yapılacak aktarma işleminin bir sonraki güne kalmaması için gönderme emirlerinin erken saatlerde bankaya gönderilmesi icap etmektedir. Bu takdirde, fon tutarının genel bütçe kapsamındaki muhasebe biriminin (vergi dairesinin) banka nezdindeki hesabına intikal ettiği tarihte ödeme yapılmış sayılmaktadır.      

Görüldüğü üzere, özel bütçeli bir kuruluştan olan hakediş alacağının vergi borçlarına mahsubu suretiyle yapılan ödemelerde hem tahakkuk evrakının muhasebe birimince kontrolü sırasında hem de bankaca gönderme emri talimatının yerine getirilmesi aşamasında muhtelif nedenlerden dolayı ödeme gecikebilmekte ya da gerçekleşmeyebilmektedir.

Yazımıza konu olayda, Günsayıl İnş. Tic. ve San. Ltd. Şti. genel bütçe kapsamı dışındaki kamu kuruluşu olan Karayolları Genel Müdürlüğünden olan hakediş alacağının, genel bütçe kapsamındaki Cumhuriyet Vergi Dairesine olan vergi borçlarına mahsubunu talep etmiş, Karayolları Genel Müdürlüğü Merkez Muhasebe Müdürlüğünce 30.12.2011 tarihinde düzenlenen muhasebe işlem fişi ile 650.719,94 TL 30.12.2011 tarihi itibarıyla emanet hesaplarına aktarılmıştır. Emanete alınan tutar, 05.01.2012 tarih ve 20110031278 işlem numarası ile onaylanmış ve aynı gün tahakkuk evrakı tutarlar “gönderme emri” düzenlenerek T.C. Ziraat Bankası Akay Şubesine gönderilerek 650.719,94 TL’nin Cumhuriyet Vergi Dairesinin banka nezdindeki hesabına aktarılması yönünde talimat verilmiştir. Söz konusu tutar, Cumhuriyet Vergi Dairesinin T.C. Ziraat Bankası Akay Şubesi nezdindeki hesabına 05.01.2012 tarihinde intikal etmiştir. 05.01.2012 tarihi itibarıyla adı geçen mükellefin vergi borcu bulunmadığından emanet hesaplarına alınmıştır.

Diğer taraftan, Günsayıl İnş. Tic. ve San. Ltd. Şti. mahsubunu talep ettiği hakediş tutarlarının vergi borçlarına mahsup edilip edilmediğini ilgili vergi dairesi nezdinde araştırmış, vergi borçlarının mahsuben ödenmediği tespit edilince, adı geçen şirket vergi borcunu 04.01.2012 tarihinde 20120104030080000154 ve 20120104030080000155 numaralı ödeme belgeleri karşılığında çek ile Cumhuriyet Vergi Dairesi veznesine ödemiştir.” ifadelerine yer verilmiştir.

Başkanlığınız tarafından konu Kamu İhale Kurumuna intikal ettirilmiş, Kamu İhale Kurumunun 09.07.2012 tarih ve 12405 sayılı yazısında; Kamu İhale genel Tebliğinin 17.4.3 maddesinden bahsederek, isteklilerin vergi borcu olmadığına ilişkin belgeyi, yıllık gelir vergisi veya kurumlar vergisi yönünden bağlı bulunulan vergi dairesinden almaları hususuna yer verilmiş ve vergi borcu olmadığına dair belgenin vergi dairesinden alınacağı düzenlenmekle birlikte, kamu kurumlarının vergi borcundan yapacağı kesintilerin hangi tarihte ödeme yapılmış sayılacağına dair bir düzenlemenin bulunmadığı ifade edilmiştir. Yine sözü edilen yazıda konunun itirazen şikayet yoluyla Kuruma intikal edeceği düşünülerek görüş vermekten kaçınılmıştır.

……

Bu itibarla, …..ortak girişimin üyelerinden Günsayıl İnş. Tic. ve San. Ltd. Şti.’nin ihale tarihinden önce kesinleşmiş vergi borcunun bulunduğu, ortak girişim üyelerinin vergi borcu bulunmadığına dair taahhütlerini ihlal ettikleri ve bu ihlalin sonucunda yukarıda belirtilen mevzuat hükümleri dikkate alınarak, ihale dışı bırakılmaları ve geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi gerektiği düşünülmektedir.” denildiği,

Bunun üzerine, idarece alınan 24.07.2012 tarihli ihale komisyonu kararı ile ihaleye ait idari şartnamenin 41.4 üncü maddesi, Kamu İhale Genel Tebliğinin 17.6.3 üncü maddesi ve söz konusu hukuki görüş gereğince, başvuru sahibi Günsayıl İnş. Tic. ve San. Ltd. Şti. – Özcan Yapı Üretim Sanayi ve Ticaret A.Ş. Ortak Girişiminin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına, ortak girişimin pilot ortağı Günsayıl İnş. Tic. ve San. Ltd. Şti. tarafından sunulan Yapı Kredi Bankası A.Ş.’nin Çankaya Şubesinden alınan 02.01.2012 tarih ve 27220003475 sayılı 2.250.000 TL tutarındaki geçici teminat mektubu ile ortak girişimin özel ortağı Özcan Yapı Üretim Sanayi ve Ticaret A.Ş. tarafından sunulan Vakıfbank Acıbadem Şubesinden alınan 30.12.2011 tarih ve 7000104965 sayılı 3.000.000 TL tutarındaki geçici teminat mektubunun gelir kaydedilmesine ve ihalenin Akgenç İnş. Elk. Nak. Tur. San. ve Tic. Ltd. Şti. – Bager Elk. İnş. Tic. ve San. Ltd. Şti. – Sigma İnş. ve Tur. İşl. Tic. A.Ş. Ortak Girişimi üzerinde bırakılmasına karar verildiği,

İdarece geçici teminat mektuplarının nakde çevrilmesi işleminin başlatılması üzerine, başvuru sahibi Günsayıl İnş. Tic. ve San. Ltd. Şti. – Özcan Yapı Üretim Sanayi ve Ticaret A.Ş. Ortak Girişimi tarafından 26.07.2012 tarihinde Ankara 57 nci Noterliği kanalıyla, geçici teminat mektuplarının tamamının irat kaydedilmesi işlemine karşı teklif bedellerinin %3’ünü aşan kısmının (345.915 TL Günsayıl İnş. Tic. ve San. Ltd. Şti.’ne, 1.170.585 TL ise Özcan Yapı Üretim Sanayi ve Ticaret A.Ş.’ne olmak üzere toplam 1.516.500 TL) iadesine ve ayrıca iş ortaklığının özel ortağı konumunda olan Özcan Yapı Üretim Sanayi ve Ticaret A.Ş. tarafından sunulan geçici teminatının teklif bedelinin %3’ünü aşan kısmı dışında kalan 1.829.415 TL’sinin de, ortaya çıkan durumda anılan firmanın hiçbir kusurunun ve iştirakinin olmaması sebebiyle iadesine ilişkin idareye ihtarname gönderildiği ve 27.07.2012 tarihinde Ankara 4 üncü Asliye Hukuk Mahkemesinde idarenin Günsayıl İnş. Tic. ve San. Ltd. Şti. – Özcan Yapı Üretim Sanayi ve Ticaret A.Ş. Ortak Girişiminin teklifini değerlendirme dışı bırakması ve geçici teminatın tamamını gelir kaydetmesi işlemine karşı ihtiyati tedbir talebi ile dava açıldığı, anılan Mahkemenin 2012/38 D.İş esas nolu ve 2012/38 D.İş karar nolu 27.07.2012 tarihli kararı ile, “…dosyaya ibraz olunan Karayolları genel Müdürlüğünün 24.05.2012 tarihli ve B.11.1.TCK.0.65.03.00-05091 sayılı yazısından davacı Günsayıl İnş. Tic. ve San. Ltd. Şti.’nin 650.719,94 TL vergi borcunun 30.12.2011 tarihinde muhasebeleştirildiğini ve hakedişinden kesilerek 30.12.2011 tarihinde Cumhuriyet Vergi Dairesinin T.C. Ziraat Bankası Akay Şubesindeki TR630001000760059967755001 IBAN numaralı hesabına yatırıldığının belirtildiği, dilekçeye ekli diğer belgelerin incelenmesinden de kesintinin 30.12.2011 tarihinde yapılmasına rağmen 05.01.2012 tarihinde vergi dairesi hesaplarına intikal ettirildiği anlaşılmıştır. 03.01.2012 tarihinde yapılan ihalede davacıların ortak girişim teklifinin vergi borcunun hesaba geç intikal ettirilmesi nedeniyle ihale dışı bırakılarak geçici teminatların hazineye irat kaydedilmesine karar verildiği görülmüştür. Davacı Günsayıl İnş. Tic. ve San. Ltd. Şti.’nin vergi borcu 30.12.2011 tarihinde kesilmiş olmakla, bu durumda 03.01.2012 tarihli ihaleye ilişkin teklifinin ihale dışı bırakılmasında davacıların bir kusuru bulunmamaktadır…” gerekçesiyle ortak girişimin özel ortağı olan Özcan Yapı Üretim Sanayi ve Ticaret A.Ş. tarafından sunulan 30.12.2011 tarihli 7000104956 seri nolu Vakıfbank Acıbadem Şubesine ait 3.000.000 TL tutarlı teminat mektubunun paraya çevrilmemesi yönünde ihtiyati tedbir kararı verildiği, idarece söz konusu kararın kaldırılmasına ilişkin Mahkeme nezdinde itirazda bulunulduğu,

Görülmüştür.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (d) bendine “Türkiye’nin veya kendi ülkesinin mevzuat hükümleri uyarınca kesinleşmiş vergi borcu olan.” isteklilerin ihale dışı bırakılacağı hükmü, aynı maddenin altıncı fıkrasında ise “Bu madde kapsamında istenen belgelerden hangilerinin taahhütname olarak sunulabileceği Kurum tarafından belirlenir. Gerçeğe aykırı hususlar içeren taahhütname sunulması veya ihale üzerinde kalan istekli tarafından taahhüt altına alınan durumu tevsik eden belgelerin sözleşme imzalanmadan önce verilmemesi halinde bu durumda olanlar ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir.” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliğinin “4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (d) bendine ilişkin olarak” başlıklı 17.4 üncü maddesinde ise;

“17.4.1. Yıllık gelir, yıllık kurumlar, katma değer, özel tüketim, özel iletişim ve banka ve sigorta muameleleri vergileri, gelir ve kurumlar vergisine ilişkin tevkifatlar ve geçici vergiye ilişkin vergi asılları ile bu vergi türlerine ait vergi ziyaı cezaları, gecikme zam ve faizleri bağlamında toplam 5.000 TL’yi aşan tutarlardaki borçlar vergi borcu olarak kabul edilecektir.

…

17.4.3. İsteklilerin vergi borcu olmadığına ilişkin belgeyi, yıllık gelir vergisi veya kurumlar vergisi yönünden bağlı bulunulan vergi dairesinden almaları, bu belgenin; ihale tarihi itibarıyla olan durumu göstermesi ve ilgili vergi dairesince, gelir stopaj vergisi ile banka ve sigorta muameleleri vergisi açısından diğer vergi dairelerinden temin edilen bilgiler de dikkate alınarak düzenlenmesi gerekmektedir.

17.4.4. İsteklinin ilgili vergi dairesinden aldığı vergi borcu olmadığına dair belgede, nakil olduğunun belirtilmesi durumunda kayıtlı olduğu bir önceki vergi dairesinden de vergi borcu olmadığına dair belge alınarak idareye ibraz edilmesi gerekmektedir.” açıklaması,

“İhale üzerinde kalan isteklilerin kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasında sayılan durumlarda olmadığına dair belgeleri sözleşmeden önce sunamaması” başlıklı 17.6 ncı maddesinde ise;

“17.6.1 İhale Uygulama Yönetmeliklerinin “İhale dışı bırakılma” başlıklı maddelerinde; İhale üzerinde kalan istekliden, 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (Değişik ibare: 20/4/2011-27911 R.G./ 11. md.) (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde belirtilen durumlarda olmadığına dair belgelerin sözleşme imzalanmadan önce istenilmesinin zorunlu olduğu ve bu belgelerin, ihale usulüne göre son başvuru ve/veya ihale tarihinde isteklinin anılan bentlerde belirtilen durumlarda olmadığını göstermesi gerektiği hükme bağlanmıştır.

……

17.6.2.1. Anılan belgelerin isteklilerin “son başvuru ve/veya ihale tarihindeki” durumunu göstermesi gerektiğinden, isteklilerin ilgili idarelere (vergi daireleri, sosyal güvenlik il müdürlükleri vb.) yaptığı başvurularda bu belgeleri son başvuru ve/veya ihale tarihindeki durumlarını gösterecek şekilde istemeleri, adı geçen idarelerin de isteklilerin son başvuru ve/veya ihale tarihindeki durumunu gösterecek şekilde belgeleri düzenleyerek vermeleri gerekmektedir.

17.6.3. 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentleri gereğince, ihaleye katılan isteklinin teklifinin başka bir sebeple değerlendirme dışı bırakılıp bırakılmadığı, bu isteklinin teklifinin ekonomik açıdan en avantajlı teklif olup olmadığı veya ihalenin iptal edilip edilmediğine bakılmaksızın, isteklilerin taahhüt edilen duruma aykırı hususlarının bulunduğunun anlaşılması (sosyal güvenlik prim veya vergi borcu bulunması gibi) halinde, bu durumda olanların ihale dışı bırakılarak geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi, ancak haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilmemesi gerekmektedir.…” açıklaması yer almaktadır.

Günsayıl İnş. Tic. ve San. Ltd. Şti. – Özcan Yapı Üretim Sanayi ve Ticaret A.Ş. Ortak Girişimi tarafından teklif dosyasında verilen teklif mektubunun 2 nci maddesinde; “İhale tarihinde, 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e), (g) ve (i) bentlerinde belirtilen durumlarda olmadığımızı ve olmayacağımızı, anılan maddenin dördüncü fıkrasının (c) ve (d) bentleri hariç, bu hususlara ilişkin olarak durumumuzda değişiklik olması halinde buna ilişkin belgeleri İdarenize derhal vereceğimizi; ihalenin üzerimizde kalması halinde ise sözleşme imzalanmadan önce ihale tarihinde anılan maddenin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde belirtilen durumda olmadığımıza ilişkin belgeleri anılan Kanun ve ilgili mevzuat ile ihale dokümanında yer alan düzenlemelere uygun olarak İdarenize sunacağımızı taahhüt ediyoruz.” ifadesi yer almaktadır.

Başvuru sahibi istekliye ait teklif mektubunun 2 nci maddesinde ihale tarihinde 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (d) bendinde belirtilen kesinleşmiş vergi borcu olma durumunda olunmadığı ve olunmayacağı, sözleşme imzalanmadan önce belirtilen durumda olunmadığına ilişkin belgelerin idareye sunulacağının taahhüt edildiği, ancak idarece ihale tarihi olan 03.01.2012 tarihi itibariyle ortak girişimin pilot ortağı olan şirketin KDV ve damga vergisinden dolayı 651.933,14 TL vergi borcu olduğunun tespit edildiği, Kamu İhale Genel Tebliğinin 17.6.3 üncü maddesinde isteklilerin taahhüt edilen duruma aykırı hususlarının bulunduğunun anlaşılması (sosyal güvenlik prim veya vergi borcu bulunması gibi) halinde bu durumda olanların ihale dışı bırakılarak geçici teminatlarının gelir kaydedileceği hüküm altına alındığından idarece başvuru sahibi Günsayıl İnş. Tic. ve San. Ltd. Şti. – Özcan Yapı Üretim Sanayi ve Ticaret A.Ş. Ortak Girişimin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ve geçici teminatın tamamının gelir kaydedilmesi işleminde mevzuata aykırılık görülmemiştir.

4734 sayılı Kanunun 33 üncü maddesinde ihalelerde, teklif edilen bedelin % 3′ünden az olmamak üzere, istekli tarafından verilecek tutarda geçici teminat alınacağı hüküm altına alınmıştır. Günsayıl İnş. Tic. ve San. Ltd. Şti. – Özcan Yapı Üretim Sanayi ve Ticaret A.Ş. Ortak Girişimin teklif bedelinin 124.450.002,75 TL olduğu göz önüne alındığında, asgari 3.733.500,08 TL tutarında geçici teminat sunulması gerekmektedir. Anılan isteklinin geçici teminat tutarının ise 5.250.000,00 TL olduğu belirlenmiştir.

Başvuru sahibinin, geçici teminatın teklif bedelinin %3’ünü aşan kısmının iade edilmesi gerektiği ve özel ortağın pilot ortağın ihale tarihinde vergi borcunun bulunması durumuna ilişkin kusuru ve iştiraki olmadığından geçici teminatın ortak girişimin özel ortağı Özcan Yapı Üretim Sanayi ve Ticaret A.Ş. tarafından karşılanan kısmının gelir kaydedilmesinin cezaların şahsiliği ilkesine ve hukuka aykırı olduğu iddiasına ilişkin olarak; başvuru sahibi istekli tarafından teklif dosyasında verilen iş ortaklığı beyannamesinde “Çevre ve Orman Bakanlığı Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü Bölge Müdürlüğü – 13.Bölge Antalya tarafından ihaleye çıkartılmış bulunan Antalya Aksu Çayı Taşkın Koruma işine müşterek teklif vermek ve söz konusu iş uhdemize ihale olunduğu takdirde sözleşme aktedilerek işin ifası ve bitirilmesi amacı ile, özel bir ortaklık kurmuş bulunuyoruz.” ifadesinin yer aldığı ve iş ortaklığını oluşturan şirketlerin birlikte tek başına bir istekliyi ifade ettiği, ihaleye ait idari şartnamenin “Geçici teminat” başlıklı 26.2 nci maddesinin “İsteklinin ortak girişim olması halinde, toplam geçici teminat miktarı ortaklık oranına veya işin uzmanlık gerektiren kısımlarına verilen tekliflere bakılmaksızın ortaklardan biri veya birkaçı tarafından karşılanabilir.” hükmü uyarınca ortak girişim halinde teklif verilmesi halinde geçici teminatın ortaklık oranı veya ortakların işin hangi kısmının yapılmasından sorumlu olduğu konusundan bağımsız olarak ortaklardan biri veya birkaçı tarafından karşılanmasının mümkün olduğu ve kamu ihale mevzuatında geçici teminatın gelir kaydedilmesi işleminde zorunlu olan % 3’ün üzerindeki kısmın istekliye iade edileceğine ilişkin bir hüküm bulunmadığı göz önünde bulundurulduğunda, geçici teminatın hangi ortak tarafından karşılandığına bakılmaksızın özel ortak tarafından karşılanan kısmı ile birlikte tamamının gelir kaydedilmesi işleminde de mevzuata aykırılık görülmemiştir.

Diğer taraftan, ihale işlem dosyasında, pilot ortağın vergi borcunun ödenmesine ilişkin ödeme emrinin Karayolları Genel Müdürlüğü Merkez Muhasebe Müdürlüğünce T.C. Ziraat Bankası Akay Şubesine gönderildiği tarih hakkında çelişkili bilgiler yer almaktadır. Karayolları Genel Müdürlüğünün 24.05.2012 tarihli ve B.11.1.TCK.0.65.03.00-05091 sayılı yazısında, Mersin Erdemli yolu işine ait 67 nolu hakedişin 30.12.2011 tarihinde muhasebeleştirildiği ve bu hakedişten kesilen 650.719,94 TL vergi borcunun Cumhuriyet Vergi Dairesi Müdürlüğünün T.C. Ziraat Bankası Akay Şubesindeki TR630001000760059967755001 IBAN numaralı hesabına 30.12.2011 tarihinde aktarıldığı belirtilmekte olup, Karayolları Genel Müdürlüğü Merkez Muhasebe Müdürlüğüne ait 30.12.2011 tarihli ve 307898/598 sayılı gönderme emri de bu bilgiyi doğrulamaktadır. Öte yandan, gerek pilot ortak Günsayıl İnş. Tic. ve San. Ltd. Şti.’nin idareye gönderdiği bila tarihli yazıdan, gerekse Gelir İdaresi Başkanlığının idareye göndermiş olduğu görüş yazısından, Karayolları Genel Müdürlüğü Merkez Muhasebe Müdürlüğünce pilot ortağın hakediş alacağından vergi borcuna ilişkin kesintinin ihale tarihinden önce 30.12.2011 tarihinde yapıldığı ancak ödeme emrinin ihale tarihinden sonra 05.01.2012 tarihinde T.C. Ziraat Bankası Akay Şubesine gönderildiği anlaşılmaktadır.

Başvuru sahibi tarafından alınan hukuki görüşten, vergi borcunun Karayolları Genel Müdürlüğünün 24.05.2012 tarihli ve B.11.1.TCK.0.65.03.00-05091 sayılı yazısındaki bilgiler dikkate alınarak 30.12.2011 tarihinde vergi dairesinin banka hesabına ödemenin yapıldığı ancak muhasebe fişinin geç düzenlendiği kabulü ile pilot ortağın vergi borcunun ihale tarihi olan 03.01.2012 tarihinde bulunmadığı sonucuna ulaşıldığı anlaşılmaktadır.

T.C. Ankara 4. Asliye Hukuk Mahkemesinin vermiş olduğu ihtiyati tedbir kararından ise, vergi borcu 30.12.2011 tarihinde kesilmiş olmakla, bu durumda 03.01.2012 tarihli ihaleye ilişkin teklifin ihale tarihinde vergi borcu bulunduğu gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılmasında iş ortaklığı oluşturmak suretiyle teklif veren şirketlerin bir kusurunun olmadığı sonucuna ulaşıldığı anlaşmaktadır.

Pilot ortağın Karayolları Genel Müdürlüğünden olan hakediş alacağına mahsuben vergi borcunun ödenmesine ilişkin 30.12.2011 tarihinde ihale tarihinden önce yapmış olduğu talebinin, 05.01.2012 tarihinde ihale tarihinden sonra gerçekleşmesi nedeniyle ihale tarihi olan 03.01.2012 tarihinde vergi borcu olduğunun görünmesinde kendisine atfedilebilecek bir kusurun olmadığı ve Karayolları Genel Müdürlüğü Saymanlığınca hakedişinden söz konusu vergi borcuna ilişkin kesintinin yapıldığı 30.12.2011 tarihi itibariyle vergi borcunun ödenmiş sayılması gerektiği iddiasına ilişkin olarak ise; idarece Gelir İdaresi Başkanlığından alınan görüşe göre, söz konusu vergi borcunun kesintinin yapıldığı tarihte değil, genel bütçe kapsamı dışındaki kamu kuruluşu olan Karayolları Genel Müdürlüğünden, genel bütçe kapsamındaki Cumhuriyet Vergi Dairesinin banka hesabına yatırıldığı tarihte ödenmiş sayılacağı ve pilot ortağın bila tarihli dilekçesi ile Gelir İdaresi Başkanlığının görüş yazısında ödeme emrinin Karayolları Genel Müdürlüğü Merkez Muhasebe Müdürlüğünce T.C. Ziraat Bankası Akay Şubesine 05.01.2012 tarihinde gönderildiği dikkate alındığında, kesintinin yapıldığı tarihte vergi borcunun ödenmiş sayılamayacağı ve vergi borcunun zamanında ödenmesine ilişkin sorumluluğun istekliye ait olduğu sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerde başvuru sahibinin iddiaları yerinde görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.