İhalede belirlenen yaklaşık maliyetin 21/f. maddesinde öngörülen değerin ihale tarihi itibarıyla güncellenen miktarın altında kalması

Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2022/4351 E.  ,  2022/4835 K.

“İçtihat Metni”

T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2022/4351
Karar No:2022/4835

TEMYİZ EDEN (DAVACI) :… Odası
VEKİLİ : Av. …
KARŞI TARAF (DAVALI) : … Belediye Başkanlığı
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: …Belediyesi İmar ve Şehircilik Müdürlüğü’nce 20/07/2022 tarihinde 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 21/f maddesi uyarınca pazarlık usulü ile gerçekleştirilen “Tilmis Mahallesi 500 Hektarlık Proje Alanında İmar Yollarına Ait Kırmızı Kot Projelerinin Hazırlanması Hizmet Alım İşi” ihalesinin iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi’nce verilen kararda; 7144 sayılı Kanun’la yapılan değişiklikle, yapım tekniği açısından özellik arz eden veya yapı veya can ve mal güvenliğinin sağlanması açısından ivedilikle yapılması gerekliliği idarece belirlenen hâllerde pazarlık usûlünün uygulanabileceğinin açık olduğu, ancak Kanun’un 21. maddesinin (b) bendinde sayılan ve Kanun’daki diğer şartlardan bağımsız olarak aranan “ivedilik” şartı, ihale konusunun niteliğinden kaynaklı olarak ve önceden öngörülemeyen veya yapım tekniği açısından özellik arz eden durumlarda ihale konusu işin bir an önce bitirilmesine ya da mal veya hizmetin hızlıca temin edilmesinin sağlanmasına yönelik olduğu, bu bakımdan pazarlık usûlü ile ulaşılmak istenen amacın kesintiye uğrayan idarî faaliyetlerin ve kamu hizmetlerinin devamlılığının bir an önce sağlanması olduğu, zira idare pazarlık usûlünde, temel ihale usûlünden ayrılarak, âni, beklenmeyen, yapım tekniği açısından özellik arz eden, can ve mal güvenliğinin sağlanması açısından ivedi olarak yapılması zorunlu olan bir işi hızlıca tamamlama ya da ivedi ihtiyaç duyduğu mal veya hizmeti alma yetkisini kullanabildiği,bu itibarla, davalı idarenin pazarlık usûlü ile ihale yapma gerekçelerinin istisnaî bir yöntem olan pazarlık usûlü ile ihaleye çıkılması için yeterli olmadığı; ihtiyaçların en iyi şekilde, uygun şartlarla ve zamanında karşılanabilmesi için açıklık ve rekabetin sağlanmasının kamu yararı açısından gerekli olduğu; 4734 sayılı Kanun’un 21/b maddesinde belirtilen şartların oluştuğuna dair hukuken geçerli bir neden gösterilmeksizin yapılan söz konusu ihalenin pazarlık usûlü ile gerçekleştirilmesinde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle hukuka aykırı bulunan dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davalı idare tarafından, davacının menfaatinin bulunmadığı, bu sebeple dava açma ehliyetinin olmadığı, dava açma süresinin geçtiği, kamu ihale kurumuna başvuruda bulunulması gerektiği, idari başvuru yolunun tüketilmediği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davacı tarafından, meslek odası olmaları nedeniyle dava açma ehliyetlerinin bulunduğu, ihalenin kapsamındaki işlerin 4734 sayılı Kanun’un 48. maddesinde yer alan danışmanlık hizmetleri kalemlerinden olduğu, 48. madde gereğince belli istekliler arasında ihale usulü şeklinde ilan edilmesi gerektiği, ihaleyi yüklenecek firmanın odalarına kayıtlı ve tescilli olmasının gerektiği belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’IN DÜŞÜNCESİ :
1-) İdari Yargılama Usulü içinde cari niteliği haiz, Medeni Yargılamaya hakim olan ilkelerden biri olan hakimin davayı aydınlatma ödevinin düzenlendiği 6100 sayılı Kanun’un 31. maddesi gereğince, maddi vakıaların sarih bir biçimde ortaya konulması, akabinde ihtilâfın hukuki nitelendirmesinin yapılması ve yargılama faaliyetinin bu saptama esas alınmak suretiyle yürütülmesi gerekmektedir. Hâlbuki, Mahkeme kararı tetkik edildiğinde, ihtilâf konusu ihalenin 4734 sayılı Kanun’un 21/f bendine göre yapıldığı ihale dokümanından tespit edilebildiği hâlde aynı Kanun’un 21/b bendine göre yapıldığı yönündeki hatalı ön kabule binaen ihalenin adı geçen bentte öngörülen şartları taşıyıp taşımadığı yönünde yapılan hukuki değerlendirmede hukuki isabet bulunmadığı düşünülmektedir.
2-) Dava dilekçesinin incelenmesinden, davacı tarafından, dava konusu ihalenin sırasıyla pazarlık usulüne göre yapılmasında hukuka uyarlık bulunmadığı ve ihale üzerine bırakılan gerçek kişinin … Odası’na kayıtlı müşavirlik bürosu/şirketi bulunmadığı ve bu durumun mevzuata aykırı olduğu, gerekçeleri açıklanmak suretiyle iddia edilerek iptali istenilmiş olup; Mahkemece, davacının ikinci iddiası ile alakalı bir değerlendirmeye yer verilmediği görülmüştür. Bu doğrultuda, aşağıda yapılacak izahatta, İdari Yargılama Usulüne hakim ilkelerden olan resen araştırma yetkisi ile adil yargılanma ilkesinin unsurlarından biri olan gerekçeli karar hakkı arasındaki denge irdelenecektir.
Bir muhakemede, çözümü amaçlanan iki temel sorun vardır. Bunlar, maddi sorun ve hukuki sorundur. Maddi sorun, “olgusal dünya”ya; hukuki sorun, “normatif dünya”ya aittir.Olay ile olayın özelliklerinin ne olduğunun açıklandığı bölüm “sorun”, mevcut delilleri ve delillerin irdelenmesini, delillerle sonuç arasındaki bağın, diğer bir söylemle neden bu sonuca varıldığının anlatıldığını ve hukukun nitelendirmelerinin yapıldığı bölüm “gerekçe” bölümüdür. “yargılamayı gerçekleştiren ve yargılananlarla ilgili bilgileri, iddiayı, savunmayı, kabul edilen ve reddedilen delilleri, bunların tartışılması”, kararın gerekçesinde yer alması gereken unsurlardır.(Yargıtay CGK, T.,06/10/2022 E:2021/1-355 K:2022/621).
Bu bağlamda, organik anlamda yargılama faaliyeti yürüten idari yargı merciilerince, hukuka uygunluk denetimi neticesinde tamamlanacak idari yargılamanın gerekçe bölümünde, yukarıda zikredilen kısımlara yer verilmesi gerekmektedir. Bu bağlamda, karşıt bir argüman olarak ileri sürülebilecek olan resen araştırma yetkisinin, yüksek mahkemenin yukarıda yer verilen tahlili ile ters düşecek mahiyette bir olgu olmadığı düşünülmektedir.
Öğretide, resen araştırma yetkisi, idari yargı merciinin bakmakta olduğu davada her türlü incelemeyi kendiliğinden yapabilmesi olarak tarif edilmektedir(CANDAN, Turgut,Açıklamalı İdari Yargılama Usulü Kanunu,Resen Araştırma Yetkisi,2022,s.702). Yapılan tarif ele alındığında, resen araştırma yetkisinin, mahkemenin, tarafların iddia ve müdafaası ile bağlı olmayabileceği gibi tahkikakı genişletmek ve ilgilendiği hususları sormak yetkisini haiz olması gibi iki ana unsurdan teşekkül ettiği söylenebilir(ONAR Sıddık Sami,İdare Hukuku’nun Umumi Esasları,Dosyanın İncelenmesi,1966,s.1983).
Dolayısıyla mahkemenin, önüne taşınan iddialar ile bağlı olmaması hususunun, gerekçe bölümünde iddiaların müspet veya menfi bir değerlendirmeye tabi tutulmaması anlamına geldiği çıkarımı yapılamayacağı aşikardır. Bu nedenle, tarafların esasa müessir kabiliyette olabilecek veya yüzeysel değil ayrıntılı bir biçimde ve gerçekçi bir zeminde ortaya konulan iddia ve savunmalarının gerekçe bölümünde tartışılması ve bu hususların mahkemece verilen kararda etkili olup olmadığının, takdir edilecek düzeyde, ortaya konulması adil yargılanma ilkesine daha uygun düşecektir.
Nitekim Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM), Khamidov/Rusya kararında, idare mahkemesinin, başvurucunun iki iddia ve talebinden sadece birine değinmiş olduğu, oysaki, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (AİHS) 6.maddesinin, sadece dava açma hakkını tanımadığı, yanı sıra talep ve iddiaların incelenmesi hakkını da içerdiği şeklinde değerlendirmede bulunmuştur. Mahkemeye erişim hakkının, yalnızca bir uyuşmazlığın mahkeme önüne taşınmasını değil, aynı zamanda uyuşmazlığın özünü teşkil eden talep veya iddiaların etkili bir şekilde karara bağlanmasını isteyebilmek olduğunu hatırlatmıştır. Benzer şekilde, Anayasa Mahkemesi müteaddit defa (B. No:2013/4022, § 59, 61) (B. No: 2014/8282,§ 37) mahkeme hakkının, bir kimsenin talep veya iddiasının yerinde olduğu ya da olmadığı yönünde bir karar verilmesini isteme hakkını da kapsadığını ifade etmiştir. Açıklanan nedenlerle temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:
ESAS YÖNÜNDEN:
MADDİ OLAY :
… Belediyesi İmar ve Şehircilik Müdürlüğü’nce 20/07/2022 tarihinde pazarlık usulü ile “Tilmis Mahallesi 500 Hektarlık Proje Alanında İmar Yollarına Ait Kırmızı Kot Projelerinin Hazırlanması” ihalesi gerçekleştirilmiştir.
Anılan ihaleye dava dışı … ‘un aralarında bulunduğu 3 isteklinin davet edildiği, söz konusu ihalede yaklaşık maliyetin 214.166,67-TL olarak hesaplandığı, ihalenin 150.000,00-TL bedel ile tek geçerli teklif olan dava dışı … üzerinde bırakıldığı, akabinde davacı oda tarafından ihalenin iptal edilmesi istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

İLGİLİ MEVZUAT:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5. maddesinde, idarelerin, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumlu oldukları; 19. maddesinde, açık ihale usulünün bütün isteklilerin teklif verebildiği usul olduğu; 20. maddesinde, belli istekliler arasında ihale usulünün, yapılacak ön yeterlik değerlendirmesi sonucunda idarece davet edilen isteklilerin teklif verebildiği usul olduğu, yapım işleri, hizmet ve mal alım ihalelerinden işin özelliğinin uzmanlık ve/veya ileri teknoloji gerektirmesi nedeniyle açık ihale usulünün uygulanamadığı işlerin ihalesi ile yaklaşık maliyeti eşik değerin yarısını aşan yapım işi ihalelerinin bu usule göre yaptırılabileceği; “Danışmanlık hizmetleri” başlıklı 48. maddesinde, mimarlık ve mühendislik, etüt ve proje, harita ve kadastro, her ölçekte imar planı, imar uygulama, ÇED raporu hazırlanması, plan, yazılım geliştirme, tasarım, teknik şartname hazırlanması, denetim ve kontrolörlük gibi teknik, mali, hukuki veya benzeri alanlardaki hizmetlerin, danışmanlık hizmet sunucularından alınacağı, danışmanlık hizmetlerinin, bu bölümde yer alan hükümlere uygun olarak sadece belli istekliler arasında ihale usulü ile ihale edileceği,
Aynı maddenin 2. fıkrasında, yaklaşık maliyeti 13 üncü maddenin (b) bendinin (2) numaralı alt bendinde hizmet alımları için öngörülen üst limit tutarının dört katının altında kalan danışmanlık hizmetlerinin, hizmet alımı ihalesiyle gerçekleştirilebileceği kurala bağlanmıştır
4734 sayılı Kanun’un “Pazarlık usulü” başlıklı 21. maddesinin, uyuşmazlığa konu ihalenin gerçekleştirildiği tarihteki hâlinde, “Aşağıda belirtilen hâllerde pazarlık usulü ile ihale yapılabilir:
…
f) (Ek: 30/7/2003-4964/14 md.) İdarelerin yaklaşık maliyeti ellimilyar Türk Lirasına
kadar olan mamul mal, malzeme veya hizmet alımları.
…
(b), (c) ve (f) bentlerinde belirtilen hâllerde ilan yapılması zorunlu değildir. İlan yapılmayan hâllerde en az üç istekli davet edilerek, yeterlik belgelerini ve fiyat tekliflerini birlikte vermeleri istenir.” kuralına yer verilmiştir.
20/01/2022 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanan Kamu İhale Tebliği’nin(TEBLİĞ NO: 2022/1) 3.maddesinde,
…
c) 13 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinin;
(2) numaralı alt bendinde belirtilen 242.832-TL (İkiyüzkırkikibinsekizyüzotuziki Türk Lirası) 436.830-TL (Dörtyüzotuzaltıbinsekizyüzotuz Türk Lirası), 485,689-TL (dörtyüzseksen beşbinaltıyüzseksendokuz Türk Lirası) 873.705-TL (Sekizyüzyetmişüçbinyediyüzbeş Türk Lirası),
…
ç) 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (f) bendinde belirtilen 404.732-TL (Dörtyüzdörtbinyediyüzotuziki Türk Lirası) 728.072-TL (Yediyüzyirmisekizbinyetmişiki Türk Lirası) düzenlemesine yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Kamusal ihtiyaçların kamu ihalelerine ilişkin temel ilkelere uygun olarak şeffaf ve rekabetçi bir ortamda karşılanması ve bu şekilde kamu kaynaklarının etkin ve verimli kullanılması amaçlanmış, bütün isteklilerin teklif verebildiği usul olarak açık ihale usulü belirlenmiş, işin özelliğinin uzmanlık ve/veya ileri teknoloji gerektirmesi nedeniyle açık ihale usulünün uygulanamadığı durumlarda idarece yapılan ön yeterlik değerlendirmesine göre sadece davet edilen isteklilerin ihaleye teklif sunabildikleri belli istekliler arasında ihale usulünün uygulanabileceği öngörülmüş, mimarlık ve mühendislik, etüt ve proje, harita ve kadastro, her ölçekte imar planı, imar uygulama, ÇED raporu hazırlanması, plan, yazılım geliştirme, tasarım, teknik şartname hazırlanması, denetim ve kontrolörlük gibi teknik, mali, hukuki veya benzeri alanlardaki sınırlı sayıdaki hizmetler ise danışmanlık hizmetleri olarak nitelendirilmiş, danışmanlık hizmet ihalelerinin bu Kanun hükümlerine göre yapılacağı; ancak, aday ve istekli seçimi ile değerlendirilmesinde, Kanunun, Danışmanlık Hizmet İhaleleri ile ilgili Özel Hükümlerinin uygulanacağı ve danışmanlık hizmetlerinin, bu bölümde yer alan hükümlere uygun olarak sadece belli istekliler arasında ihale usulü ile ihale edileceği kurala bağlanmış bulunmaktadır.
Dosyanın incelenmesinden, 27/07/2022 tarihinde gerçekleştirilen ihaleye iki istekli tarafından teklif sunulduğu ve 22/07/2022 tarihli ihale komisyonu kararıyla ihalenin istekli sıfatını haiz … uhdesinde bırakıldığı, ihale ilanı ile idarî şartname ve teknik şartnamenin hukuka aykırı olduğu iddiasıyla ihalenin iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı, Mahkemece ihaleye konu işin pazarlık usûlü ile yapılmasına dayanak gösterilen gerekçelerin istisnâî bir yöntem olan pazarlık usûlü ile ihaleye çıkılabilmesi için yeterli olmadığı ve 4734 sayılı Kanun’un 21-b maddesinde belirtilen şartların oluşmadığı sonucuna dayalı olarak dava konusu işlemin iptaline karar verildiği anlaşılmaktadır.
Mahkemece dava konusu ihalenin hukukî nitelemesinin doğru yapılması ve öngörülen ilke ve usûllere uygun bir şekilde gerçekleştirilip gerçekleştirilmediğinin değerlendirilmesi gerekmektedir.
Dava konusu ihaleye konu işin 4734 sayılı Kanun’un 48. maddesinde öngörülen ihale usûlüne tâbi olduğu, buna göre, danışmanlık hizmetlerinin sadece belli istekliler arasında ihale usûlü ile gerçekleştirilebileceği, ancak 4734 sayılı Kanun’un 48/2. bendinde öngörülen ihale tarihi itibarıyla güncellenen miktarı olan 1.747.032,00-TL’nin altında kalan ihalelerin hizmet alımı olarak yapılabileceğinin kurala bağlandığı, dava konusu ihalenin de söz konusu değerin altında kaldığı anlaşılmaktadır.
Hizmet alımı yoluyla gerçekleştirilmesi öngörülen ihalenin 4734 sayılı Kanun’un 21/f bendinde öngörülen değerin altında kalması hâlinde pazarlık usulü ile yapılabileceği açık olup idari şartnamenin 2. maddesinde de ihalenin 21/f maddesine göre yapılacağı yönünde düzenleme bulunduğu dikkate alındığında, uyuşmazlığın hukukî nitelendirmesinin bu doğrultuda yapılması gerekirken, ihalenin 21/b maddesine göre yapıldığı kabulüne dayalı olarak hüküm kurulduğu anlaşılmaktadır.

214.166,67-TL olarak belirlenen yaklaşık maliyetin 4734 sayılı Kanun’un 21/f. maddesinde öngörülen değerin ihale tarihi itibarıyla güncellenen miktarı olan 728.072,00-TL’nin altında kaldığı anlaşıldığından ihalenin bu fıkra kapsamında pazarlık usûlü ile gercekleştirilebileceği açık olup, mevzuata aykırı başka bir husus da tespit edilmediğinden, dava konusu ihalenin 4734 sayılı Kanun’un 21/f bendinde belirtilen usûle göre gerçekleştirilmesinde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Bu itibarla, dava konusu işlemin iptali yönündeki İdare Mahkemesi kararında hukukî isabet bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davalının temyiz isteminin kabulüne;
2. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesi uyarınca … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA,
3. DAVANIN REDDİNE,
4. Ayrıntısı aşağıda gösterilen … -TL ilk derece yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
5. Ayrıntısı aşağıda gösterilen … -TL temyiz yargılama gideri ile Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca …-TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine,
6. Posta giderleri avansından artan tutar ile istemi hâlinde kullanılmayan …-TL yürütmeyi durdurma harcının davalı idareye iadesine,
7. Dosyanın anılan Mahkeme’ye gönderilmesine,
8. 2577 sayılı Kanun’un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 15/12/2022 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.