Taraflar arasında imzalanan sözleşme maddelerinde Genel Şartnameye atıf yapılmış ayrıca sözleşmede bulunmayan işlere ait birim fiyat tespiti başlıklı maddesinde Doğal afet sebebiyle ön ve veya kesin proje üzerinden sözleşmeye bağlanan işler ile işin devamı sırasında arazi ve etütleri gerektirmesi sebebiyle kesin proje üzerinden sözleşmeye bağlanan işlerde  işin ifası için idarenin gerekli görerek yapılmasını istediği ancak fiyatı bulunmayan yeni iş kalemlerinin bedelleri, idarenin yazılı talebi Genel Şartnamedeki hükümler çerçevesinde yüklenicinin bu sözleşmede uygulanan kırım oranının sözleşmede bulunmayan işlere ait yaklaşık maliyeti belirlemeye uygulanması ile tespit edilir ve yükleniciye ödenir hükmü bulunmaktadır Buna göre uyuşmazlığın eser sözleşmesi genel hükümleri ve Genel Şartname hükümlerine göre değerlendirilip çözülmesi gerekli ve zorunludur 1

15. Hukuk Dairesi         2018/3058 E.  ,  2018/4418 K.

“İçtihat Metni”

Mahkemesi :Asliye Hukuk Mahkemesi

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki taraf vekillerince istenmiş ve temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşılmış, eksiklik nedeniyle mahalline iade edilen dosya ikmâl edilerek gelmiş
olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

– K A R A R –

Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan ilave iş bedeli alacağının ödenmesi ve eksik iş nedeniyle idarece talep edilen alacaktan dolayı icra takibinden önce açılmış menfi tespit davasıdır. Davacı yüklenici, davalı ise iş sahibidir.
Davacı yüklenici vekili; müteahhitlik yapan müvekkilinin, … ilçesi … Yatılı Bölge İlköğretim Okulunun bir kısım onarım işlerini yaptığını, müvekkilinin işe başladıktan sonra işin ihale edildiğinden daha fazla olduğunun ortaya çıktığını ve idare tarafından o işlerin de yapılması halinde bedelinin ödeneceğinin belirtildiğini, davacı yüklenicinin sözleşmede olmayan bir çok ilave işi yaptığını, işin malzemelerin başka bir firma tarafından hibe edildiğini, malzemeler gelmeyince de işin yapımının uzadığını, malzemenin bir kısmının da yine müvekkili tarafından karşılanmak zorunda kalındığını, 28.12.2011 tarihinde geçici kabulün yapıldığını, iş yapılıp bitirildikten sonra müvekkile fazla yaptığı işlerin bedelinin ödenmemek için müvekkilin taahhüt ettiği işlerden daha azını yaptığı iddiası ile 97.416,99 TL talep edildiğini, bu nedenle … Asliye Hukuk Mahkemesinde 2012/7 Değişik iş sayılı dosya delil tespiti yapıldığını, tespit neticesinde müvekkilinin 759.667,74 TL miktarında iş yapıldığının tespit edildiğini bu nedenle müvekkilinin 97.416,99 TL borçlu olmadığının tespiti ile 66.400,00 TL alacağın dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalı … Köylere Hizmet Götürme Birliğin’den tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı iş sahibi idare vekili; davada husumetin yanlış kuruma yöneltildiğini işin planlanmasının … Milli Eğitim Müdürlüğü’nce gerçekleştirildiğini, köylere hizmet götürme birliği tarafından sadece işin ihalesiningerçekleştirildiğini, yüklenici tarafından
eksik ve ayıplı iş yapıldığını, bu hususun il milli eğitim müdürlüğü denetmenlerince saptandığını, işin anahtar teslim götürü bedel olduğunu, belirlenen bedel dışında ödeme yapılamayacağını, haksız ve hukuka aykırı davanın reddini talep etmiştir,
Mahkemece davanın kabulüne dair verilen karar taraf vekillerince yasal süresi içerisinde temyiz edilmiştir.
1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davacının temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.
2-Davalı vekilinin temyiz itirazlarının incelenmesinde;
Taraflar arasında düzenlendiği çekişmesiz olan 05.08.2011 tarihli “… ilçesi … Yatılı Bölge İlköğretim Okulunun Onarım İşleri” başlıklı sözleşme,imzalandığı tarihte yürürlükte bulunan ve zaman bakımından uygulanması gereken mülga 818 sayılı Borçlar Kanun’un 355 ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesi niteliğinde olup, davacı taraf ilave işler yaptığını ve bedelinin ödenmediğini iddia ederken davalı idare işin eksik bırakıldığı ve ayıplı yapıldığını ve idarenin zarar gördüğünü savunmaktadır. Mahkemece yargılama sırasında alınan bilirkişi raporuna göre davanın kabulüne karar verilmiş ise de; yapılan araştırma ve alınan bilirkişi raporunun yeterli ve hüküm kurmaya elverişli olduğu söylenemez. Tarafların iddia ve savunmalarına göre işin kesin hesabının çıkarılıp buna göre varsa davacı yüklenici alacağı belirlenmelidir. Açıklanan kurala ve Dairemizin yerleşik içtihatlarına uygun düzenlenmeyen, yetersiz bilirkişi raporuna göre karar verilmesi doğru olmamıştır.
Taraflar arasında imzalanan sözleşmenin 13, 19, 22, 26 ve 46. maddelerinde Yapım İşleri Genel Şartnamesi’ne atıf yapılmış, ayrıca sözleşmenin, sözleşmede bulunmayan işlere ait birim fiyat tespiti başlıklı 46. maddesinde “Doğal afet sebebiyle ön ve/veya kesin proje üzerinden sözleşmeye bağlanan işler ile işin devamı sırasında arazi ve etütleri gerektirmesi sebebiyle kesin proje üzerinden sözleşmeye bağlanan işlerde, işin ifası için idarenin gerekli görerek yapılmasını istediği, ancak fiyatı bulunmayan yeni iş kalemlerinin bedelleri, idarenin yazılı talebi Yapım İşleri Genel Şartnamesi’ndeki hükümler çerçevesinde yüklenicinin bu sözleşmede uygulanan kırım oranının sözleşmede bulunmayan işlere ait yaklaşık maliyeti belirlemeye uygulanması ile tespit edilir ve yükleniciye ödenir.” hükmü bulunmaktadır. Buna göre uyuşmazlığın, eser sözleşmesi genel hükümleri ve Yapım İşleri Genel Şartnamesi hükümlerine göre değerlendirilip çözülmesi gerekli ve zorunludur.
Yapım İşleri Genel Şartnamesi hükümleri sözleşmenin yapıldığı tarihte yürürlükte bulunan 6100 sayılı HMK’nın 193. maddesi gereğince delil sözleşmesi niteliğinde olup, tarafları bağlar. Hakim tarafından da re’sen dikkate alınması gerekir (Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 08.12.2010 tarih, 2010/15-609 Esas, 2010/634 Karar sayılı içtihadı).
Sözleşme ve bahsedilen şartnamede belirlenen hususlarda bir incelemeye yer verilmeden kesin hesap çıkarılmaksızın inceleme yapıldığı anlaşılan bilirkişi raporunun hükme esas alınması doğru olmamıştır.
O halde mahkemece yapılacak iş; alınan bilirkişi raporu hüküm kurmaya
bahsedilen nedenlerle yeterli görülmediğinden ve yargılamanın yürütüldüğü … ilçesinde uzman bilirkişi temininin güç hatta imkansız olacağı değerlendirildiğinden … … ve … gibi büyük merkezlere talimat yazılmak suretiyle 6100 sayılı HMK’nın 266 ve devamı madde hükümlerine uygun seçilecek aralarında inşaat mühendisi ve kesin hesap uzmanı da bulunan 5 kişilik bilirkişiler kurulundan mahkemenin ve Yargıtay’ın denetimine elverişle rapor almak ve sözleşme hükümleri gereği işin kesin hesabının çıkarılmasını sağlamak, davacı taraf ilave işler yaptığını iddia ettiğinden sözleşmenin 46. maddesi ile Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin (YİGŞ) hükümlerine uygun olarak davacı alacağını belirleyip fazla ya da eksik ödeme olup olmadığı konusunda değerlendirme yapmaktan ibaret olmalıdır.
SONUÇ: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle davacının temyiz itirazlarının reddine, 2. bent uyarınca hükmün davalı yararına BOZULMASINA, aşağıda yazılı bakiye 6,70 TL temyiz ilam harcının temyiz eden davacıdan alınmasına, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalıya geri verilmesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 13.11.2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.