Güngören Belediyesi Destek Hizmetleri Müdürlüğü tarafından yapılan 2023/130057 ihale kayıt numaralı “Muhtelif Araç Kiralama Hizmet Alımı İşi” ihalesine ilişkin olarak, Free Turizm Taşımacılık Atık Yönetimi Gıda İnş. Dış Tic. A.Ş. itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuş ve Kurulca alınan 07.06.2023 tarihli ve 2023/UH.II-864 sayılı karar ile “4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine” karar verilmiştir.

Anılan Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle, Çavuşoğlu Yedek Parça Oto. İnş. Tic. Paz. Ltd. Şti. tarafından açılan davada, Ankara 21. İdare Mahkemesinin 30.10.2023 tarihli ve E:2023/1090, K:2023/1500 sayılı kararı ile “…-Söz konusu ihaleye ilişkin olarak ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi davacı şirket tarafından Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğine uygun şekilde, iş deneyiminin tevsiki için sözleşme ve fatura sunulduğu, söz konusu iş deneyimine ilişkin sunulan sözleşmenin tarafı olan Meltem Turizm Nakliyat Oto Alım Satım ve Yedek Parça San. Tic. Ltd. Şti. tarafından gönderilen cevabi yazıda 105 araçtan 100 adedinin Şişli Belediye Başkanlığının 2020/217265 ihale kayıt numaralı ihalesinde kullanıldığının belirtildiği; bu durumun davalı idarece, sözleşmeye konu araçların bir kısmının kamuya taahhüt edilen işler kapsamında bir kısmının ise özel sektöre taahhüt edilen işler kapsamında kullanılması olarak değerlendirildiği ve sözleşmenin bütünüyle iş deneyimini tevsik için kullanılamayacağı, kamuya taahhüt edilen kısımlar için usulüne uygun şekilde yüklenici iş bitirme ve alt yüklenicilik ilişkisi çerçevesinde alt yüklenici iş bitirme belgesi düzenlenmesinin ve sunulmasının zorunlu olduğu, ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi istekli tarafından sunulan belgelerin iş deneyiminin tevsiki yönünden mevzuata uygun olmadığı ve anılan isteklinin (davacı şirketin) teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği sonucuna varılarak davaya konu Kurul kararının tesis edildiği görülmüştür.

-Ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi tarafından sunulan belgeler incelendiğinde, 15.03.2021 tarihinde kiralayan Çavuşoğlu Yedek Parça Oto. İnş. Tic. ve Paz. Ltd. Şti. ile kiracı Meltem Turizm Nakliyat Oto Alım Satım ve Yedek Parça San. Tic. Ltd. Şti. arasında imzalanan “Uzun Dönem Araç ve Otobüs Kiralama Sözleşmesi”nin bulunduğu, anılan sözleşmeden işin konusunun araç ve otobüs kiralama işi olduğu, iş kapsamında binek araç, 50’lik otobüs, 30’luk otobüs, 15’lik minibüs ve motosiklet kiralandığı, toplam sözleşme bedelinin KDV hariç 5.082.000,00 TL, işe başlama tarihinin 01.04.2021, işin bitiş tarihinin ise 31.10.2021 olduğu anlaşılmıştır.

-Uyuşmazlığa konu ihalede, benzer işin, kamu veya özel sektörde gerçekleştirilmiş her türlü araç kiralama işleri olduğu, ilgili faturalar arasında sözleşme dönemi dışında kesilen faturaların da yer aldığı, bahse konu faturalar dikkate alınmadan sözleşme süresi içerisinde bulunan fatura tutarları hesaplandığında iş deneyim tutarının KDV hariç 4.573.391,87 TL olduğu ve güncelleme yapıldığında (16.303.880,25 TL) İdari Şartnamede istenen kriteri sağladığı görülmüştür.

Uyuşmazlığa konu ihaleye ilişkin olarak; Şişli Belediyesinin 2020/217265 numaralı ihale idari şartnamesinin 18. maddesinde alt yükleniciliğin de yasaklandığı dikkate alındığında, davacı şirket ile Meltem Turizm Nakliyat Oto Alım Satım ve Yedek Parça San. Tic. Ltd. Şti. ile akdedilmiş olan “Uzun Dönem Araç ve Otobüs Kiralama Sözleşmesi”nin alt yüklenicilik sözleşmesi olarak nitelendirilemeyeceği, alt yüklenici iş bitirme belgesinin sadece kamuya taahhüt edilen işlerde düzenlenebileceği, dolayısıyla, davacı şirket tarafından kamuya taahhüt edilen edimler bulunmadığı ve ayrıştırma yapılmasına gerek bulunmadığının kabulünün gerektiği, bu nedenle de kamuya taahhüt edilen kısımlar için usulüne uygun şekilde yüklenici iş bitirme ve alt yüklenicilik ilişkisi çerçevesinde alt yüklenici iş bitirme belgesi düzenlenmesinin ve sunulmasının istenilemeyeceği; benzer işin, kamu veya özel sektörde gerçekleştirilmiş her türlü araç kiralama işleri olduğu dikkate alındığında, sunulan iş deneyiminin benzer işe uygun olduğu ve ancak ilgili faturalar arasında sözleşme dönemi dışında kesilen faturaların da yer alması nedeniyle bahse konu faturalar dikkate alınmadan sözleşme süresi içerisinde bulunan fatura tutarları hesaplandığında iş deneyim tutarının İdari Şartname’de istenen kriteri sağladığı anlaşılmıştır.

Bu durumda; kamuya taahhüt edilen kısımlar için usulüne uygun şekilde yüklenici iş bitirme ve alt yüklenicilik ilişkisi çerçevesinde alt yüklenici iş bitirme belgesi düzenlenmesinin ve sunulmasının zorunlu olduğu, ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi istekli (davacı şirket) tarafından sunulan belgelerin iş deneyiminin tevsiki yönünden mevzuata uygun olmadığı gerekçesiyle anılan isteklinin (davacı şirketin) teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına yönelik tesis edilen davaya konu Kamu İhale Kurulu’nun 07.06.2023 tarih ve 2023/UH.II-864 sayılı kararında hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır…” şeklinde gerekçe belirtilerek dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

Söz konusu Mahkeme kararının gereklerinin yerine getirilmesini teminen alınan 13.12.2023 tarihli ve 2023/MK-234 sayılı Kurul kararı ile “…1- Kamu İhale Kurulunun 07.06.2023 tarihli ve 2023/UH.II-864 sayılı kararının 1’inci iddia ile ilgili kısmının iptaline,

2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine…” karar verilmiştir.

Mahkeme kararına karşı Kurum tarafından temyiz yoluna başvurulması üzerine Danıştay Onüçüncü Dairesinin 11.01.2024 tarihli ve E:2023/3686, K:2024/104 sayılı kararı ile “…Anılan istekli tarafından sunulan belgeler incelendiğinde, 15/03/2021 tarihinde kiralayan Çavuşoğlu şirketi ile kiracı Meltem şirketi arasında imzalanan “Uzun Dönem Araç ve Otobüs Kiralama Sözleşmesi”nin bulunduğu, anılan sözleşmeden işin konusunun araç ve otobüs kiralama işi olduğu, iş kapsamında binek araç, 50’lik otobüs, 30’luk otobüs, 15’lik minibüs ve motosiklet kiralandığı, toplam sözleşme bedelinin KDV hariç 5.082.000,00-TL, işe başlama tarihinin 01/04/2021, işin bitiş tarihinin ise 31/10/2021 olduğu, anılan Sözleşmeye ait 70 adet meslek mensubu onaylı e-fatura sunulduğu, bahse konu faturaların taraflarının sözleşme tarafları ile aynı olduğu, düzenlenme tarihlerinin 31/03/2021 ile 30/04/2022 tarihleri arasında bulunduğu görülmektedir.

Mevcut ihalede benzer işin kamu veya özel sektörde gerçekleştirilmiş her türlü araç kiralama işleri olduğu, bu açıdan sunulan iş deneyiminin benzer işe uygun olduğu ve ayrıştırma yapılmasına gerek bulunmadığı, ancak ilgili faturalar arasında sözleşme dönemi dışında kesilen faturaların da yer aldığı, bahse konu faturalar dikkate alınmadan sözleşme süresi içerisinde bulunan fatura tutarları hesaplandığında iş deneyim tutarının KDV hariç 4.573.391,87-TL olduğu ve güncelleme yapıldığında (16.303.880,25-TL) İdari Şartname’de istenen kriteri sağladığı (41.883.210,00×0,30=12.564.963,00) tespit edilmiştir. Söz konusu sözleşmenin damga vergisine ilişkin olarak vergi tahsil alındısı, tahakkuk fişi ve banka dekontunun sunulduğu, damga vergisinin itirazen şikâyete konu olan ihalenin ilan tarihinden (09/02/2023) önce 02/11/2021 tarihinde sözleşme bedelinin binde 9,48’i (5.082.000,00 x 0,00948 = 48.177,36-TL) oranında ve pişmanlık zammı ile birlikte ödendiği anlaşılmaktadır.

Bahse konu iddianın sağlıklı bir şekilde incelenmesi adına 11/04/2023 tarih ve E-84252536-101.01.02-35163 sayılı Kamu İhale Kurumu yazısı ile sözleşmenin karşı tarafı olan Meltem şirketinden anılan sözleşme kapsamındaki kiralamaya konu araçların kamu kuruluşuna taahhüt edilen bir hizmet alımı kapsamında ve/veya alt yüklenicilik ilişkisi içerisinde kullanılıp kullanılmadığı hususunda bilgi talep edilmiştir.

Meltem şirketinin 17/04/2023 tarihli cevabi yazısında, “Çavuşoğlu Otomotiv ile yapılan sözleşme kapsamında 105 adet araç kiralanmıştır. Bu araçlardan; 64 adet binek araç, 1 adet 50 kişilik otobüs, 15 adet 30 kişilik otobüs, 16 adet 16 kişilik minibüs, 2 adet motosiklet olmak üzere 100 adet araç Şişli Belediye Başkanlığı’nın 06/07/2020-31/12/2021 tarihleri arasında gerçekleştirilen 2020/217265 ihale kayıt numaralı araç kiralama ihalesinde çalıştırılmıştır.

Sözleşme kapsamındaki 1 adet 30 kişilik otobüs ve 6 adet 16 kişilik minibüs firmamızın üçüncü havalimanı işletmeciliği IGA (Havaist) ile olan sözleşmesi kapsamında kiralık olarak çalıştırılmıştır… ” ifadeleri yer almıştır. İlgili yazı ekinde Havaist Taşımacılık Sanayi ve Ticaret A.Ş. ile yapılan araç kiralama sözleşmesi ile 2020/217265 ihale kayıt numaralı ihaleye ait “Sürücüsüz Araç Kiralama Hizmeti Alımına Ait Sözleşme” de bulunmaktadır.

Sözleşmenin diğer tarafı Meltem şirketi tarafından gönderilen cevabi yazıda 105 araçtan 100 adedinin Şişli Belediye Başkanlığı’nın 2020/217265 ihale kayıt numaralı ihalesinde kullanıldığı belirtilmiş, mevcut durumda sözleşmeye konu araçların bir kısmının kamuya taahhüt edilen işler kapsamında, bir kısmının ise özel sektöre taahhüt edilen işler kapsamında kullanıldığı anlaşılmış olup sözleşmenin bütünüyle iş deneyimini tevsik için kullanılamayacağı, kamuya taahhüt edilen kısımlar için usulüne uygun şekilde yüklenici iş bitirme ve alt yüklenicilik ilişkisi çerçevesinde alt yüklenici iş bitirme belgesi düzenlenmesinin ve sunulmasının zorunlu olduğu, ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi istekli tarafından sunulan belgelerin ise iş deneyiminin tevsiki yönünden mevzuata uygun olmadığı anlaşıldığından, davacı şirketin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık görülmemiştir.

Bu itibarla, dava konusu işlemin iptali yönündeki İdare Mahkemesi kararında hukukî isabet bulunmamaktadır…” gerekçeleriyle mahkeme kararının bozulmasına, davanın reddine karar verilmiştir.

Anayasa’nın 138’inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Ayrıca, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında, mahkemelerin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

1- Kamu İhale Kurulunun 13.12.2023 tarihli ve 2023/MK-234 sayılı kararının iptaline,

2-Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, Kamu İhale Kurulunun 07.06.2023 tarihli ve 2023/UH.II-864 sayılı kararının hukuki geçerliliğini koruduğuna,

Oybirliği ile karar verildi.