ihalede Altyapı kazı çalışmaları için Yüklenici firma tarafından ödenmesi gereken ruhsat harcı ve keşif bedellerinin ödenmemesi üzerine oluşan kamu zararı - ihale kik - İhale Duyuruları - İhale Sonuçları -İhale hukuku -İhale Danışmanı -İhale Hukuk Hizmetleri

Kamu İdaresi Türü	Belediyeler ve Bağlı İdareler
Yılı	2018
Dairesi	6
Karar No	874
İlam No	243
Tutanak Tarihi	4.10.2022
Kararın Konusu	İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar

Hakediş

… tarihli ve … sayılı İlamın …’nci maddesi ile tazmin hükmolunan konu ile ilgili olarak Temyiz Kurulunun … tarih ve … tutanak sayılı bozma Kararı üzerine 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 55’inci maddesinin yedinci fıkrası hükmü gereğince konunun görüşülmesine karar verildi.

Anılan İlamın …’nci maddesiyle, “… Mal Alımı İşi”nde;

A) İşe ait İdari Şartname’nin …’nci maddesi ve Teknik Şartname’nin …’nci maddesi uyarınca yapı denetim görevlileri için Yükleniciden talep edilen 4 adet şoförlü aracın şoförsüz olarak teslim edilmesi sonucunda …-TL,

B) Yapılan kazılarda ortaya çıkan hafriyat toprağının Belediye sorumluluğunda olmadığının Çevre Koruma Müdürlüğüne bildirilmemesi nedeniyle hafriyat bedellerinin Yüklenici tarafından ödenmemesi sonucunda …-TL,

C) Altyapı kazı çalışmaları için Yüklenici firma tarafından ödenmesi gereken ruhsat harcı ve keşif bedellerinin ödenmemesi sonucunda …-TL,

D) Yüklenici firmanın alt yüklenici firma ile imzaladığı sözleşmede damga vergisinin aranmaması sonucunda …-TL,

olmak üzere kamu zararı tutarı toplam …-TL’nin sorumlularından tazminine hükmedilmişti.

Bu hükme karşı Asıl İlamda Harcama Yetkilisi sıfatıyla sorumlu tutulan (Ulaşım Hizmetleri Daire Başkanı) …, Diğer Sorumlu sıfatıyla sorumlu tutulan; (Harita Mühendisi) …, (Elek. Elektronik Mühendisi) …, (İnşaat Y. Mühendisi) … ve (Makine Mühendisi) … ile Gerçekleştirme Görevlisi sıfatıyla sorumluluğuna hükmedilen (Ulaşım Planlama Şube M.) … tarafından Sayıştay Temyiz Kuruluna yapılan temyiz başvurusu üzerine anılan Kurul … tarih ve … tutanak sayılı Kararında;

Sorumluların temyiz dilekçesinde …, … ve …’ın duruşmaya katılma talebi olmasına rağmen duruşmaya çağırılmadan tazmin hükmü verildiğinin belirtildiğini,

İlamda …’a adresi tespit edilemediğinden duruşma tebligatı yapılamadığının belirtildiği halde … ve …’ın duruşma taleplerinin yer almadığının görüldüğünü,

Anayasa’nın “Hak arama hürriyeti” başlıklı 36’ncı maddesi, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun “Hukuki dinlenilme hakkı” başlıklı 27’nci maddesi ve Sayıştay Dairelerinin Çalışma Usul ve Esasları’nın “Çağrı ve Duruşma Talebi” başlıklı 10’uncu maddesinin dört ve altıncı bentleri uyarınca duruşma talebinde bulunan sorumluya duruşma hakkı tanınması gerektiğini,

ifade etmek suretiyle … tarihli ve … sayılı İlamın …’nci maddesiyle verilen hükmü usul yönünden bozarak dosyanın Dairemize tevdiine karar vermiştir.

Temyiz Kurulunun anılan Kararına istinaden Dairemize havale edilen dosyalar ile konuya ilişkin düzenlenen … tarihli Ek Rapor ve eklerinin incelenmesi ve duruşmaya katılan sorumluların sözlü savunmalarının dinlenmesi sonucunda;

A) Yapı denetim görevlilerinin ihtiyaçları için Yüklenici firmadan şoförlü olarak talep edilen 4 adet aracın şoförsüz olarak teslim edildiği görülmüştür.

İşe ait İdari Şartname’nin “Diğer Hususlar” başlıklı …’nci maddesi ve Teknik Şartname’nin …’nci maddesinde, “… Yapı denetim görevlisi için şoförleriyle birlikte 4 (Dört) adet binek otonun devamlı kullanılabilir vaziyette temini yüklenicinin yükümlülüğündedir. Bu araçların tüm bakım, yakıt ve işletme giderleri yüklenici tarafından karşılanacak, geçici kabulün yapılmasını müteakip araçlar yükleniciye iade edilecektir. Muhtemel tüm hasar ve kazalardan yüklenici sorumlu olacaktır. Araçlar yer teslimini takip eden bir ay içinde yazı ile idareye teslim edilecektir. Araç tesliminin gecikmesi halinde her gün ve her araç için … TL ceza idarece yüklenicinin hakedişinden kesilecektir. …” hükmü yer almaktadır.

Mal alımlarına ait tip sözleşmenin 8.1’inci maddesinde ise, ihale dokümanının sözleşmenin ayrılmaz bir parçası olduğu ve İdare ile Yükleniciyi bağladığı açıkça ifade edilmekte olup bu durum Yüklenici tarafından teknik şartnamelerde yer alan mali yükümlülükleri de kapsamaktadır.

İşe ait İdari Şartname’nin yukarıda yer alan hükmü uyarınca yapı denetim görevlisi için gerekli olan 4 adet aracın şoförlü olarak tedarik edilmesi Yüklenicinin sorumluluğunda olduğu halde araçların şoförsüz olarak teslim alınması sonucunda 4 adet şoförün Yükleniciye olan asgari işçilik maliyeti esas alınarak hesaplandığı anlaşılan …-TL tutarında kamu zararına neden olunmuştur.

Konunun sorumluluk yönünden değerlendirilmesine gelince,

Savunmalarda sorumluluk yönünden itirazların bulunduğu görülmüşse de,

5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun “Kamu zararı” başlıklı 71’inci maddesinde kamu zararı, “kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.” şeklinde tanımlanmış ve böylelikle kamu zararının kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda oluşması, başka bir ifadeyle kamu zararı ile mevzuata aykırı karar, işlem veya eylem arasında illiyet bağının bulunması gerektiği hükme bağlanmıştır.

Söz konusu işte Yüklenici firmadan alınan 4 adet aracın şoförlerinin olmadığı … tarihinde düzenlenen tutanakla tespit edildiği halde işe ait İdari Şartname ve Teknik Şartname’de belirlenen kriterlere uymayan araç teslimleri için mevzuat uyarınca gerekli kontrolleri yapmak ve işe ait hakediş sürecini yürütmekle yükümlü olan kontrol heyeti tarafından Yüklenicinin hakedişinden gerekli kesintilerin yapılmaması ile oluşan kamu zararı arasında uygun illiyet bağı bulunduğundan, yapılan savunmalara katılmak mümkün değildir.

Harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisinin yasal sorumluluk ve yükümlülükleri ise 5018 sayılı Kanun’un 32 ve 33’üncü maddelerinde düzenlenmiş olup, ayrıca Sayıştay Genel Kurulunun 14.06.2007/5189-1 sayılı Kararının “sorumlular” başlıklı 3’üncü bölümünde, harcama yetkililerinin ve gerçekleştirme görevlilerinin sorumlulukları açıklanmıştır. Buna göre ödeme emri belgesini düzenlemekle görevlendirilmiş gerçekleştirme görevlilerinin düzenlediği belge ile birlikte harcama sürecindeki diğer belgelerin doğruluğundan ve mevzuata uygunluğundan harcama yetkilisi ile birlikte sorumlu tutulması gerektiği belirtilmiştir.

5018 sayılı Kanun ve yukarıda belirtilen Sayıştay Genel Kurul Kararı uyarınca, harcama yetkilileri ve gerçekleştirme görevlileri, giderin gerçekleştirilmesi ve harcamanın yapılması süreçlerinde, mevzuata uygunluk açısından kontrolleri sağlamakla yükümlüdürler. Dolayısıyla, harcama yetkilileri ve gerçekleştirme görevlilerinin de oluşan kamu zararında sorumluluğu bulunmaktadır.

Bu itibarla, işe ait İdari Şartname ve Teknik Şartname uyarınca şoförlü olarak teslim alınması gereken dört adet aracın şoförsüz olarak teslim alınması sonucu neden olunan kamu zararı tutarı …-TL’nin Harcama Yetkilisi (Ulaşım Hizmetleri Daire Başkanı) …, Gerçekleştirme Görevlisi (Ulaşım Planlama Şube Müdürü) … ve Diğer Sorumlular (Elek. Elektronik Müh.) …, (İnşaat Y. Mühendisi) …, (Harita Mühendisi) … ve (Makine Mühendisi) …’a müştereken ve müteselsilen 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 53’üncü maddesi gereğince hüküm tarihinden itibaren işleyecek faizleriyle ödettirilmesine 6085 sayılı Kanun’un 55’inci maddesi uyarınca İşbu Ek İlamın tebliğ tarihinden itibaren altmış gün içerisinde Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere oy birliğiyle karar verildi.

B) Yapılan kazılarda ortaya çıkan hafriyat toprağının Belediye sorumluluğunda olmadığının Çevre Koruma Müdürlüğüne bildirilmemesi nedeniyle Yükleniciden alınması gereken hafriyat bedellerinin tahsil edilmediği görülmüştür.

… Belediyesi Belediye Meclisi tarafından 2464 sayılı Belediye Gelirleri Kanunu’nun “Ücrete tabi işler” başlıklı 97’nci maddesine istinaden hafriyat atıklarının depolanmasına ilişkin ücretler belirlenmiş ve tarife cetvelinin ilgili kısımlarına eklenmiştir. Buna göre Belediye mücavir alanları sınırında hafriyat atıklarının İdare tarafından gösterilecek depo sahasına nakledilmesi karşılığında ilgililerin tarife cetvelinde gösterilen ücreti ödemesi gerekmektedir.

İşe ait Genel Teknik Şartname’nin “1.2. Döküm Sahaları” başlığı altında, işin yapımı sırasında ortaya çıkan ve işte tekrar kullanımı mümkün olmayan her türlü malzemenin uygun döküm sahalarına taşınması ve dökülmesinin Yüklenicinin sorumluluğunda olduğu ifade edilmiş, anılan Şartname’nin “1.3 İzinler, Ruhsatlar ve Onaylar” başlığında ise sözleşme ve eklerinde aksi belirtilmedikçe işin yapılması için ilgili kurum ve şahıslardan alınması gereken izin, ruhsat, onay vb. işlemlerin Yüklenici tarafından yürütülerek ücretlerinin de Yüklenici tarafından ödeneceği hüküm altına alınmıştır.

İşe ait Sözleşme’nin “Yüklenicinin yükümlülükleri” başlıklı 16’ncı maddesinde de Yüklenicinin işin yapımı sırasında 4735 sayılı Kanun ile yürürlükteki diğer kanun, tüzük, yönetmelik ve benzeri mevzuat hükümlerine uymakla yükümlü olduğu, bu yükümlülüğün ihlal edilmesi halinde ortaya çıkan zararlardan Yüklenicinin sorumlu olduğu ifade edilmektedir.

Bahse konu işte, Yüklenicinin yaptığı toplam kazı kübajının 26.979,35 metreküp olduğu, söz konusu kazı miktarının İdareye ait park ve bahçelerin düzenlenmesi ve yol yapımlarında kullanılan bölümünün 16.883,00 metreküp olduğu, 10.096,35 metreküp hafriyatın ise Belediyenin hafriyat sahasına döküldüğü halde Yükleniciden herhangi bir ücret alınmadığı Ulaşım Dairesi Başkanlığınca Çevre Koruma ve Kontrol Dairesi Başkanlığına gönderilen … tarihli ve … sayılı yazıdan anlaşılmaktadır.

Bu suretle, Atık Yönetim Şube Müdürlüğü ücret tarifesi gereği kamyon başına alınması gereken hafriyat bertaraf bedeli tahsil edilemediğinden …-TL kamu zararına neden olunmuştur.

Konunun sorumluluk yönünden değerlendirilmesine gelince,

Savunmalarda sorumluluk yönünden itirazların bulunduğu görülmüşse de,

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri uyarınca Yüklenici firmanın kendisi adına Belediye hafriyat sahasına döktüğü kazı kübajı için Atık Yönetim Şube Müdürlüğü ücret tarifesi gereği ödenmesi gereken hafriyat bertaraf bedeli ödenmediği halde işe ait hakediş sürecini yürütmekle yükümlü olan kontrol heyeti tarafından Yüklenicinin hakedişinden gerekli kesintilerin yapılmaması ile oluşan kamu zararı arasında uygun illiyet bağı bulunduğundan yapılan savunmalara katılmak mümkün değildir.

Bu itibarla, Yüklenici tarafından kendi adına Belediye hafriyat sahasına dökülen ve Belediye ile ilişiği olmayan kazı kübajı için Atık Yönetim Şube Müdürlüğü ücret tarifesi gereği kamyon başına alınması gereken hafriyat bertaraf bedelinin Yükleniciden tahsil edilmemesi suretiyle neden olunan kamu zararı tutarı …-TL’nin Harcama Yetkilisi (Ulaşım Hizmetleri Daire Başkanı) …, Gerçekleştirme Görevlisi (Ulaşım Planlama Şube Müdürü) … ve Diğer Sorumlular (Elek. Elektronik Müh.) …, (İnşaat Y. Mühendisi) …, (Harita Mühendisi) … ve (Makine Mühendisi) …’a müştereken ve müteselsilen 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 53’üncü maddesi gereğince hüküm tarihinden itibaren işleyecek faizleriyle ödettirilmesine 6085 sayılı Kanun’un 55’inci maddesi uyarınca İşbu Ek İlamın tebliğ tarihinden itibaren altmış gün içerisinde Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere oy birliğiyle karar verildi.

C) Altyapı kazı çalışmaları için Yüklenici firma tarafından ödenmesi gereken ruhsat harcı ve keşif bedelinin ödenmediği görülmüştür.

… Belediyesi Altyapı Koordinasyon Merkezi Çalışma Usul ve Esasları Uygulama Yönetmeliği’nin “Altyapı tesisi açımı ruhsat işlemleri” başlıklı 14’üncü maddesinin (d) bendinde, “… Belediyesine bağlı birimler ile İlçe Belediyelerinin kendi imkanlarıyla yapacakları veya ihaleli olarak yüklenicilere yaptıracakları altyapı çalışmalarında tahrip edilen zemin eski haline kendileri tarafından getirilmesi koşuluyla sadece ruhsat harcı ve keşif bedeli alınarak ruhsatlandırma yapılır.” denilmektedir.

İşe ait Genel Teknik Şartname’nin “1.3 İzinler, Ruhsatlar ve Onaylar” maddesinde ise, “Sözleşme ve eklerinde aksi belirtilmedikçe, işin yapılması için ilgili kurum ve şahıslardan alınması gereken izin, ruhsat, onay vb. idarenin bilgisi dahilinde yüklenici tarafından alınacak, ücretleri yüklenici tarafından ödenecektir.” ifadesine yer verilmiştir.

Bu çerçevede, Yönetmelik gereği ihaleli olarak Yükleniciler tarafından yapılan işlerden zemin tahrip bedeli alınmaksızın, yalnızca ruhsat harcı ve keşif bedeli alınması gerekmekte olup, Genel Teknik Şartname’nin yukarıda yer alan hükmü uyarınca bu işlemlere ilişkin izin alma ve ücret ödeme mükellefiyeti ise Yükleniciye aittir. Ancak, ihale kapsamında Yüklenici tarafından yürütülmesi gereken izin işlemleri Ulaşım Dairesi Başkanlığı tarafından yürütüldüğünden … Belediyesi Altyapı Koordinasyon Merkezi Şube Müdürlüğü tarafından alınması gereken ücretler Yüklenicinden tahsil edilmemiş ve bu suretle …-TL kamu zararına neden olunmuştur.

Konunun sorumluluk yönünden değerlendirilmesine gelince,

Savunmalarda sorumluluk yönünden itirazların bulunduğu görülmüşse de,

İşe ait Genel Teknik Şartname’nin ve … Belediyesi Altyapı Koordinasyon Merkezi Çalışma Usul ve Esasları Uygulama Yönetmeliği’nin yukarıda yer verilen hükümleri uyarınca işe ilişkin ruhsat harcı ve keşif bedelinin Yüklenici tarafından ödenmesi gerektiği açık olup, söz konusu ücretler Yüklenici tarafından ödenmediği halde işe ait hakediş sürecini yürütmekle yükümlü olan kontrol heyeti tarafından Yüklenicinin hakedişinden gerekli kesintilerin yapılmaması ile oluşan kamu zararı arasında uygun illiyet bağı bulunduğundan yapılan savunmalara katılmak mümkün değildir.

Bu itibarla, altyapı kazı çalışmaları için Yüklenici firma tarafından ödenmesi gereken ruhsat harcı ve keşif bedelinin tahsil edilmemesi suretiyle neden olunan kamu zararı tutarı …-TL’nin Harcama Yetkilisi (Ulaşım Hizmetleri Daire Başkanı) …, Gerçekleştirme Görevlisi (Ulaşım Planlama Şube Müdürü) … ve Diğer Sorumlular (Elek. Elektronik Müh.) …, (İnşaat Y. Mühendisi) …, (Harita Mühendisi) … ve (Makine Mühendisi) …’a müştereken ve müteselsilen 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 53’üncü maddesi gereğince hüküm tarihinden itibaren işleyecek faizleriyle ödettirilmesine 6085 sayılı Kanun’un 55’inci maddesi uyarınca İşbu Ek İlamın tebliğ tarihinden itibaren altmış gün içerisinde Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere oy birliğiyle karar verildi.

D) Sözleşmenin yürütülmesi sırasında Yüklenici firmanın alt yüklenici firmalarla imzaladığı sözleşmelerden birinde damga vergisi ödemesinin aranmadığı hususuna ilişkin olarak;

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Alt yükleniciler” başlıklı 15’inci maddesinde “İhale konusu işin özelliği nedeniyle ihtiyaç görülmesi halinde, ihale aşamasında isteklilerden alt yüklenicilere yaptırmayı düşündükleri işleri belirtmeleri, sözleşme imzalamadan önce de alt yüklenicilerin listesini idarenin onayına sunmaları istenebilir. Ancak bu durumda, alt yüklenicilerin yaptıkları işlerle ilgili sorumluluğu yüklenicinin sorumluluğunu ortadan kaldırmaz.” denilmekte olup, işe ait Sözleşme’nin “Alt yüklenicilere ilişkin bilgi ve sorumluluklar” başlıklı 15’inci maddesinin birinci fıkrasında ise “Bu işte idari şartnamede yapılan düzenleme ve Yüklenicinin ihale aşamasındaki teklifi çerçevesinde alt yüklenici çalıştırabilir. (…)” hükmüne yer verilmiştir.

488 sayılı Damga Vergisi Kanunu’nun; “Konu” başlıklı 1’inci maddesinde, Kanun’a ekli (1) sayılı tabloda yazılı kâğıtların damga vergisine tabi olduğu belirtilmiştir. Tablonun “I. Akitlerle ilgili kâğıtlar”, “A. Belli parayı ihtiva eden kâğıtlar:” kısmına göre mukavelenameler, taahhütnameler ve temliknamelerin damga vergisine tabi olduğu ve belli parayı ihtiva eden sözleşmelerden binde 9,48 oranında damga vergisi alınması gerektiği ifade edilmiştir.

Anılan Kanun’un “Resmi dairelerin mecburiyeti” başlıklı 26’ncı maddesinde ise, “Resmi dairelerin ilgili memurları kendilerine ibraz edilen kâğıtların Damga Vergisini aramaya ve vergisi hiç ödenmemiş veya noksan ödenmiş olanları bir tutanakla tespit etmeye veya bunları tutanağı düzenlemek üzere, vergi dairesine göndermeye mecburdurlar.” denilmektedir.

Bahse konu mevzuat hükümleri uyarınca Yüklenici firmanın sözleşmenin belirlediği kapsam içinde kalmak kaydı ile alt yüklenici çalıştırması mümkün olup, bu minvalde Yüklenicinin alt yüklenicilerle akdettiği sözleşmelerin de damga vergisine tabi olduğu açıktır. Bu çerçevede yüklenici ile alt yüklenici arasında imzalanan ve idareye sunulmuş olan sözleşme üzerinden damga vergisi kesintisinin yapılıp yapılmadığının idarenin memurlarınca aranması ve vergisi hiç ödenmemiş veya noksan ödenmiş olanların bir tutanakla tespit edilmesi veya bunların tutanağa bağlanmak üzere Vergi Dairesine gönderilmesi gerekmektedir.

Sorgu konusu … Mal Alım İşi kapsamında ise, yüklenici firma … tarafından alt yüklenicilerle 6 adet sözleşme imzalanmış olup, bunlardan alt yüklenici … ile akdedilen …-TL bedelli sözleşme İdareye sunulduğu halde İdarenin imzalanan bu sözleşme üzerinden Damga Vergisini aramadığı ve Vergi Dairesine bildirmediği anlaşılmıştır.

Her ne kadar Denetçi sorgusunda, alt yüklenici sözleşmesi üzerinden Damga Vergisi kesintisi yapılmaması sonucu kamu zararına neden olunduğu iddia edilmişse de;

Belediye açısından bir gelir kalemi olmayan damga vergisinin, belediyelerce tahsil sonrasında beyanname yoluyla ilgili vergi dairesine intikali sağlanmaktadır. Eksik tahsil edilmesi … Belediyesi bütçesi bakımından 5018 sayılı Kanun’un 71’inci maddesi uyarınca bir kamu zararı oluşturmadığından tazmin kararı verilememiştir. Ancak, bahse konu sözleşmeden alınması gereken damga vergisinin tahsil edilmesi için gerekli iş ve işlemlerin yürütülmesi gerekmektedir.

Bu nedenle … Belediyesi bütçesi bakımından kamu zararı oluşmadığından sorgu konusu … TL için ilişilecek husus bulunmadığına 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 55’inci maddesi uyarınca İşbu Ek İlamın tebliğ tarihinden itibaren altmış gün içerisinde Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere oy birliğiyle karar verildi.