ihalede asfalt plentinin isteklilerin kendi malı olması yönünde bir şarta yer verilmediği belirlenen bölgede en az 6 adet asfalt plenti bulunduğunun idare tarafından ifade edildiği görülmüş olup asfalt plentinin mesafesinin artmasının taşımanın idarenin araçlarıyla yapılması sebebiyle idareye ek maliyet doğuracağının açık olduğu anlaşılsa da, ihale dokümanında yer verilen düzenlemeler ile idarenin şikayete cevabı ve idarece Kuruma gönderilen  cevabi yazısında belirtilen hususlar bir arada değerlendirildiğinde, idarece öngörülen mesafenin “20 km” olarak belirlenmesinde ve mesafenin karayolu mesafesi yerine yarıçap şeklinde belirlenmesinde makul bir gerekçenin ortaya konulamadığı, diğer taraftan plentten belli sıcaklıkta çıkan asfalt malzemesinin serim sıcaklığını koruyarak taşınması için bir mesafe sınırlaması yapılması gerekmekle beraber, idarece belirlenen plent lokasyonunun idare şantiyesine 20 km ile sınırlandırılmasının işin mahiyeti dikkate alındığında ölçülü olmaması

BAŞVURU SAHİBİ:

Koçkaya İnşaat Taah. Tic. ve San. A.Ş.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Tepebaşı Belediye Başkanlığı,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2022/118016 İhale Kayıt Numaralı “Plentaltı Asfalt” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Tepebaşı Belediye Başkanlığı tarafından 17.03.2022 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Plentaltı Asfalt” ihalesine ilişkin olarak Koçkaya İnşaat Taah. Tic. ve San. A.Ş.nin 24.02.2022 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 07.03.2022 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 10.03.2022 tarih ve 11698 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 10.03.2022 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2022/251 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

İhale dokumanında yer alan “Yüklenicinin, Teknik Şartname ekindeki haritada gösterilen Eskişehir Tepebaşı Belediyesi Zincirlikuyu Şantiyesi merkez olmak kaydı ile 20 km yarıçap içerisinde bulunan (beyan etmiş olduğu) asfalt plentinden-iş yeri arası nakliye idare tarafından yapılacaktır.” ibaresinin ihaleye katılımı sınırladığı ve dolayısıyla rekabeti engellediği, üreticisi oldukları malı bahse konu konuma yarıçap olarak 23 km mesafede olan üretim tesislerinden tedarik emeyi planladıkları, idarece verilen şikayete cevap yazısında belirtilen gerekçelerin yerinde olmadığı, şöyle ki;

Bitümlü sıcak karışım malzemenin stoklanamayacak bir malzeme olduğu ve tedariği akabinde Tepebaşı Belediyesi sınırları dahilinde uygulamada kullanılacağı düşünüldüğünde firmalarının asfalt üretim tesisinin Tepebaşı Belediyesi bölgesi mahallelerinin çoğuna ihale dokumanında öngörülen mesafeden çok daha yakın olduğu, bu durumda idarece verilen şikayete cevap yazısında öne sürülen nakliyeden kaynaklı maliyet artışının gerçeği yansıtmadığ, kaldı ki kuş bakışı yaklaşık 3 km lik mesafe farkının maddi olarak yüksek bedelli olan sıcak asfalt malzemesi bedeline oranla %0,15-%0,20 (binde 1,50 ile binde 2,00 arası) oranında etki ettiği ve ihmal edilebilir nitelikte olduğu, bu durumda şikayet başvurularına verilen cevapta belirtilenin aksine kamu yararının sağlanabilmesi ve idare açısından maliyetlerin azaltılabilmesi (üretim tesisi bazında katılımın arttırılması ile) için ihaleye katılımı engelleyici nitelikteki ibarenin düzeltilmesi gerektiği,

İdarece verilen şikayete cevap yazısında uzun mesafelerden yapılacak taşıma sırasında asfaltın soğuyarak uygulama yerinde istenilen sıcaklıkta olamayacağı nedeni ile teknik anlamda uygun mesafenin gözetildiğinin belirtilmiş olduğu, sıcak asfalt malzemenin uygulanmasının taşıma mesafesinden daha çok uygulama anındaki asfaltın sıcaklığı ile alakalı olduğu, geleneksel sıcak asfaltların 140 °C ile 180 °C sıcaklıkları arasında, tipik şekilde bağlayıcı madde olarak 160 °C sıcaklıkta bitüm ile üretilmekte olduğu, bu sıcaklıkta plentten çıkan sıcak asfalt ürününün ise 100-150 km nakliye mesafesinden sonra dahi uygulama için yeterli sıcaklıkta olacağı, bu nedenle idarenin uygulama yerine istenilen sıcaklıkta ulaşamayacağı gerekçesinin gerçeği yansıtmadığı, kaldı ki böyle bir durumda plentten çıkış ve uygulama esnasındaki asfalt sıcaklığının idare tarafından kolaylıkla kontrol edilebileceği,

İdarenin bahsi geçen alanda rekabet şartlarını sağlayabilecek yeterli sayıda asfalt plentinin bulunduğunu ve ihaleye katılım için kendi malı asfalt plentinin olması şartının olmadığını belirterek ihaleye katılım ve rekabetin engellenmediğini belirtmiş olduğu, Eskişehir ili mücavir sınırları içerisinde üretim yapmakta/yapabilecek olan 7 adet asfalt üretim tesisinin bulunmasına rağmen ihale dokumanında yer alan sınırlama  nedeniyle yalnızca 2 veya 3 adet asfalt üretim tesisinden üretilen ürünü alınabileceğinin dolaylı olarak belirtilmiş olduğu, idare her ne kadar ihaleye katılım için asfalt üretim tesisinin kendi malı olması şartının aranmayacağını ve ürünü temin edileceği tesisin beyan edilmesinin yeterli olacağını belirtmiş ise de fiyat rekabetini engelleyerek kamu yararının aksine kamu zararı oluşabilecek bir durumun meydana gelmesine neden olduğu,

Ayrıca aynı gerekçelerle yine Tepebaşı Belediyesi tarafından açık ihale usulü ile 23.10.2020 tarihinde yapılmış olan 2020/506020 İhale Kayıt No’lu “Yama Asfaltı ve Tretuvar Asfaltı Alımı’’ ihalesine ilişkin olarak yapmış olduğukları şikayet başvurularının idare tarafından kabul edilerek ihale dokümanının zeyilname ile düzeltildiği, idareye şikayet öncesinde “Tepebaşı Belediyesi Zincirlikuyu Şantiyesi merkez olmak üzere 20 km. yarıçap içinde Yüklenicinin beyan edeceği asfalt plentinden teslim alınacaktır. İş yerlerine nakliye idare tarafından yapılacaktır.’’ olan ibarenin zeyilname ile “Tepebaşı ve Odunpazarı Belediyeleri mücavir alanı içinde Yüklenicinin beyan edeceği asfalt plentinden teslim alınacaktır. İş yerlerine nakliye idare tarafından yapılacaktır’’ şeklinde düzeltilmiş olduğu, idarenin başvuruya konu ihale dokumanında daha önceki kararları ile çelişmekle birlikte ürün verebilecek üretici sayısını azaltarak açıkca rekabeti engellediği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinde “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” hükmü,

İhale İlanı’nın “İşin yapılacağı yer/teslim edileceği yer” başlıklı 2-c maddesinde, İdari Şartname’nin “İşin yapılacağı yer/teslim edileceği yer” başlıklı 2.1-f maddesinde ve ihaleye ait Sözleşme Tasarısı’nın “Malın teslim edilme/işin yapılma yeri veya yerleri” başlıklı 10.1’inci maddesinde “Yüklenicinin, teknik şartname ekindeki haritada gösterilen Eskişehir Tepebaşı Belediyesi Zincirlikuyu Şantiyesi merkez olmak kaydı ile 20 km yarıçap içerisinde bulunan (beyan etmiş olduğu) asfalt plentinden-iş yeri arası nakliye idare tarafından yapılacaktır.” düzenlemesi,

İhaleye ait Teknik Şartname’nin 6-e maddesinde “Asfalt için, yüklenicinin EK-1 de haritada gösterilen Eskişehir Tepebaşı Belediyesi Zincirlikuyu Şantiyesi merkez olmak kaydı ile 20 km yarıçap içerisinde bulunan (beyan etmiş olduğu) asfalt plentinden-iş yeri arası nakliye idare tarafından yapılacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.

İdari Şartname’nin 7’nci ve 35’nci maddeleri incelendiğinde asfalt plent tesisisinin bir yeterlik kriteri ya da fiyat dışı unsur olarak belirlenmediği anlaşılmıştır.

İhaleye ait doküman düzenlemelerinden ihale konusu işin “Plentaltı asfalt alımı işi” olduğu,  iş kapsamında 22.000 ton yama asfaltı ve 3.000 ton tretuvar asfaltının alınacağı, bahse konu ihalenin mal alımı şeklinde gerçekleştirildiği, alımı yapılacak asfaltın nakliyesinin idarece gerçekleştirileceği,

Başvuruya konu ihaleye 3 isteklinin teklif verdiği, ihalenin yaklaşık maliyetinin 17.199.660,00 TL olduğu,  ihalenin yaklaşık maliyetin üzerindeki ilk teklif sahibi Yük-Pet İnşaat Asfalt Nakliyat Taahhüt ve Ticaret Limited Şirketi üzerinde bırakıldığı (teklif bedeli 18.390.000,00 TL), Esfalt Esk. Asf. Yol Yapı İnş. Taah. Taş. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin (teklif bedeli 26.550.000,00 TL) ve başvuru sahibi Koçkaya İnşaat Taah. Tic. ve San. A.Ş.nin (teklif bedeli 35.125.000,00 TL) tekliflerinin “yaklaşık maliyete göre çok yüksek” olmaları gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı tespit edilmiştir.

İhale dokumanı uyarınca alımı yapılması öngörülen asfaltın yüklenici tarafından Eskişehir Tepebaşı Belediyesi Zincirlikuyu şantiyesinin merkez olarak kabul edildiği en fazla 20 km yarıçap içerisinde bulunan asfalt plentinden tedarik edilmesinin öngörüldüğü, ihale dokümanında  asfalt plentinin isteklilerin kendi malı olması şartına yer verilmediği, asfalt plentinin bahse konu mesafede olduğunun isteklilerce beyan edilmesinin yeterli olduğu anlaşılmaktadır.

Anılan düzenlemeye ilişkin olarak 29.03.2022 tarihli ve 5601 sayılı Kurum yazısı ile Tepebaşı Belediye Başkanlığı Destek Hizmetleri Dairesi Müdürlüğü’nden “1) Asfaltın temin edileceği asfalt plentinin Eskişehir Tepebaşı Belediyesi Zincirlikuyu Şantiyesi merkez olmak kaydı ile 20 km yarıçap içerisinde bulunmasının öngörülmesinin gerekçesi,
2 ) Eskişehir Tepebaşı Belediyesi Zincirlikuyu Şantiyesi merkez olmak kaydı ile 20 km yarıçap içerisinde kaç adet asfalt plentinin bulunduğu ve söz konusu plentlere ilişkin bilgi/belgeler,
3 ) Eskişehir Tepebaşı Belediyesi Zincirlikuyu Şantiyesi merkez olmak kaydı ile 20 km yarıçapta bulunan tesislerin Eskişehir Tepebaşı Belediyesi Zincirlikuyu Şantiyesi’ne karayolu mesafesi esas alınarak tespit edilen mesafeleri.” ifadelerine yer verilmek suretiyle bilgi/belge talep edilmiş olup,

Anılan idarenin 01.04.2022 tarihli cevabi yazısında “1) Asfaltın temin edileceği asfalt plentinin Eskişehir Tepebaşı Belediyesi Zincirlikuyu Şantiyesi merkez olmak kaydı ile 20 km yarıçap içerisinde bulunmasının öngörülmesinin gerekçesi, Teknik şartnamenin 6. maddesi e bölümünde “Asfalt için, yüklenicinin EK-1 de haritada gösterilen Eskişehir Tepebaşı Belediyesi Zincirlikuyu Şantiyesi merkez olmak kaydı ile 20km yarıçap içerisinde bulunan (beyan etmiş olduğu) asfalt plentinden-iş yeri arası nakliye İdare tarafından yapılacaktır” ibaresi bulunmaktadır. İlgili maddeden anlaşıldığı üzere alımı yapılacak malın nakliyesi idare tarafından yapılacak olup mesafe belirlenirken akaryakıt fiyatlarındaki yüksek artışa paralel nakliye maliyetlerinin çok yükselmesi, fenni açıdan uzun mesafelerden yapılacak taşıma sırasında asfaltın soğuyarak uygulama yerinde istenilen sıcaklıkta olamayacağı nedeniyle teknik anlamda da uygun mesafe gözetilmiştir.

Ayrıca malın alınacağı asfalt plenti için yine aynı maddede “..beyan etmiş olduğu..” ibaresi bulunmaktadır. Asfaltın temin edileceği plentin isteklinin öz malı olması şartı aranmamaktadır. Bu madde şartnamede geçen alan içerisinde yer alan herhangi bir plentten asfaltı temin etmeyi taahhüt edecek her isteklinin ihaleye katılmasını sağlamaktadır. Bu mesafe belirlenirken idarenin nakliye açısından zor duruma düşmeden mümkün olabildiğince fazla tesisi kapsaması amaçlanmıştır.

Alan kısıtlaması yapılması sadece idarece yapılacak nakliyenin sınırlarını belirlemekte olup asfalt plentinin istekliye ait olması şartı aranmadığı için ihale tüm ülkeden isteklilere açık hale getirmektedir. Nitekim teknik şartnamelerinde aynı madde bulunan kurumumuzca ihale edilmiş 2021/61771 İ.K.N.’lı Yama asfaltı ve tretuvar asfaltı alımı işi, 2020/506020 İ.K.N’h Yama Asfaltı ve Tretuvar Asfaltı alımı işi, 2019/307109 İ.K.N.’lı Yama Asfaltı alımı işi, 2018/685974 İ.K.N.’lı Yama Asfaltı ve Alımı İşi ve benzeri işler bahsi geçen alan içerisinde asfalt plenti olmayan ve hatta Eskişehir ili dışından firmalarca gerçekleştirilmiştir. Bu sayede rekabet şansı artmış ve daha uygun fiyatlar ile alım yapılarak kamu yararı gözetilmiştir.

2) Eskişehir Tepebaşı Belediyesi Zincirlikuyu Şantiyesi merkez olmak kaydı ile 20 km yarıçap içerisinde hangi kaç adet asfalt plentinin bulunduğu ve söz konusu plentlere ilişkin bilgi/belgeler,

Eskişehir Tepebaşı Belediyesi Zincirlikuyu Şantiyesi merkez olmak kaydı ile 20 km yarıçap içerisinde asfalt temini yapılabilecek 6 adet tesis mevcuttur. Bu tesislerin ait olduğu kurum/kuruluşlar ve adresleri şu şekildedir.

1. Turhanlar Petrol-Karo İnş. Malz. San. Ltd. Şti.

Adres: Bursa Yolu 2O.km Çukurhisar Tepebaşı/ ESKİŞEHİR

2. Esfalt Eskişehir Asfalt Yol Yapı İnş. Taah. Taş. San. ve Tic. Ltd. Şti.

Adres: Kozkayı Mahallesi 126. Sokak No:43 Tepebaşı/ESKİŞEHİR

3. Kumsan Asfalt, Beton, Mıcır Ve İnş. San Ve Tic Ltd Şti.

Adres: Sultandere Mahallesi Sazak Mevkii No:288 Odunpazarı/ESKİŞEHİR

4. Yonca İnşaat Taahhüt Turizm Ticaret Ve Sanayi Limited Şirketi

Adres: Bursa Yolu 2O.km Çukurhisar Tepebaşı/ ESKİŞEHİR

5. Özgün Yapı Sanayi ve Ticaret A.Ş

Adres: Kütahya Yolu Yeniakçayır Mahallesi Tepebaşı/ESKİŞEHİR

6. Eskişehir Büyükşehir Belediyesi Asfalt Tesisi

Adres: Akpınar Mahallesi Odunpazarı/ESKİŞEHİR

İstekliler bu plentlerden herhangi birinden asfalt temin etmeyi taahhüt etmesi yeterlidir. Bu plentlerin haricinde isteklilerin mobil plent kullanarak veya belirlenen alan içerisinde kendi tesisini kurarak da asfalt temin etmesi mümkündür.

Yukarıda listesi verilen plentlerin 20km yarıçap içerisinde gösteren ve kuş uçuşu mesafelerini gösteren çizelgeler aşağıdadır.

…

3) Eskişehir Tepebaşı Belediyesi Zincirlikuyu Şantiyesi merkez olmak kaydı ile 20 km yançapta bulunan tesislerin Eskişehir Tepebaşı Belediyesi Zincirlikuyu Şantiyesi’ne karayolu mesafesi esas alınarak tespit edilen mesafeleri aşağıdaki tabloda ve ekteki harita üzerinde gösterimiştir.

” ifadelerine yer verildiği, anılan yazı ekinde ilgili mesafelerin gösterildiği harita görsellerine yer verildiği tespit edilmiştir.

İdarenin şikayete cevap yazısında başvuru sahibi isteklinin asfalt plentinin kara yolu ile 30km üzeri bir mesafede olduğu hususuna yer verildiği, anılan şikayete cevap yazısında ihale dokümanında mesafe belirlenirken akaryakıt fiyatlarındaki artış sebebi ile nakliye tutarlarının mümkün olabildiğince azaltılmasının hedeflendiği, uzun mesafelerden yapılacak taşıma sırasında asfaltın soğuyarak uygulama yerinde istenilen sıcaklığın sağlanamayacağı, ihale dokümanında belirlenen alan içerisinde rekabet şartlarını sağlayabilecek yeterli sayıda asfalt plentinin bulunduğu ve asfalt plentinin isteklilerin kendi malı olması şartının da aranmadığının belirtildiği görülmüştür.

Yapılan inceleme neticesinde; ihale dokumanı uyarınca alımı yapılması öngörülen asfaltın yüklenici tarafından Eskişehir Tepebaşı Belediyesi Zincirlikuyu şantiyesinin merkez olarak kabul edildiği en fazla 20 km yarıçap içerisinde bulunan asfalt plentinden tedarik edilmesinin öngörüldüğü, ihalede asfalt plentinin isteklilerin kendi malı olması yönünde bir şarta yer verilmediği, belirlenen bölgede en az 6 adet asfalt plenti bulunduğunun idare tarafından ifade edildiği görülmüş olup asfalt plentinin mesafesinin artmasının taşımanın idarenin araçlarıyla yapılması sebebiyle idareye ek maliyet doğuracağının açık olduğu anlaşılsa da, ihale dokümanında yer verilen düzenlemeler ile idarenin şikayete cevabı ve idarece Kuruma gönderilen 28.06.2021 tarihli cevabi yazısında belirtilen hususlar bir arada değerlendirildiğinde, idarece öngörülen mesafenin “20 km” olarak belirlenmesinde ve mesafenin karayolu mesafesi yerine yarıçap şeklinde belirlenmesinde makul bir gerekçenin ortaya konulamadığı, diğer taraftan plentten belli sıcaklıkta çıkan asfalt malzemesinin serim sıcaklığını koruyarak taşınması için bir mesafe sınırlaması yapılması gerekmekle beraber, idarece belirlenen plent lokasyonunun idare şantiyesine 20 km ile sınırlandırılmasının işin mahiyeti dikkate alındığında ölçülü olmadığı, bu itibarla idarenin alıma konu malzemenin serim sıcaklığını kaybetmemesi hususundaki gerekçesinin uygun olmadığı, ayrıca idarece gerçekleştirilen 2020/506020 IKN’li YAMA asfaltı ve tretuvar asfaltı alımında işin teslim edileceği yerin “Tepebaşı ve Odunpazarı Belediyeleri mücavir alanı içinde Yüklenicinin beyan edeceği asfalt plentinden teslim alınacaktır. İş yerlerine nakliye İdare tarafından yapılacaktır.” şeklinde düzenlendiği dikkate alındığında başvuruya konu doküman düzenlemelerinin ihaleye katılımı daraltıcı nitelikte olduğu sonucuna ulaşılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılığı belirlenen ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.