|
Karayolları 4. Bölge Müdürlüğü tarafından yapılan 2019/548489 ihale kayıt numaralı “(Eskişehir-Sarıcakaya) Ayr. Sakarıılıca-Mihalgazi İl Yolu Km: 0+000-24+500 Arası Yol Yapımı Toprak Tesviye, Sanat Yapıları, Köprüler ve Üstyapı Yapılması İşi” ihalesine ilişkin olarak Nesce İnşaat Enerji ve Ticaret A.Ş. itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuş ve Kurulca alınan 10.06.2020 tarihli ve 2020/UY.II-1050 sayılı karar ile “4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.
Kurul tarafından bahse konu Kurul kararına ilişkin daha önce alınan 08.12.2020 tarihli ve 2020/MK-300 sayılı kararda “Davacı Nesce İnş. Enr. ve Tic. A.Ş. tarafından anılan Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle açılan davada Ankara 11. İdare Mahkemesinin 04.11.2020 tarihli ve E:2020/1719, K:2020/1838 sayılı kararında “…Dava konusu olayda; her ne kadar Kurul kararı ile davacı şirketin “C 30/37 beton harcı hazır beton harçları (TS EN 206-1)” analiz girdisi için fiyat teklifi anılan ve hazır betonun temin edileceği firmanın adresinin Kırıkkale ili olduğu, işin yapılacağı (Mihalgazi/Eskişehir) yer ve beton harcı taşıyan araçların hız limitleri dikkate alındığında söz konusu girdide yer alan beton harcının taşınmasının, Karayolları Teknik Şartnamesinin beton mukavemeti için öngörülen taşıma süreleri açısından teknik olarak makul düzeyde olmadığı, başvuru sahibi tarafından aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında bu hususa ilişkin bir dayanak sunulmadığından bahisle itirazen şikayet başvurusunun reddine karar verilmiş ise de; yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri ve dava dosyasındaki bilgi ve belgelerin birlikte değerlendirilmesinden; isteklilerin aşırı düşük teklif açıklamalarını, üçüncü kişilerden aldıkları fiyat teklifleri ile yapabilmelerinin mümkün olduğu, aşırı düşük teklif açıklaması çerçevesinde sunulan belgelerin ihale mevzuatına uygunluk açısından incelenebileceği, üçüncü kişilerden alınan fiyat tekliflerinin yapım işinin gerçekleştirileceği şehirden alınmasını zorunlu kılan veya ihale konusu işin gerçekleştirilmesi aşamasında kullanılacak malzemenin mutlaka aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında proforma fatura alınan firmalardan temin edilmesini gerektiren bir mevzuat hükmünün bulunmadığı, öyle ki ilgililerin, hukuk düzeninin kendisine verdiği bir hakkı kullanabilmesi ve bir yükümlülüğü yerine getirebilmesi için bu hak ve yükümlülüğün kendileri açısından açıkça bilinmesi gerektiği, aksi takdirde bu bilgiye sahip olmayan ilgililer tarafından kendisine verilen hakları kullanamayacağı ve ifa edilmesi gereken yükümlülüklerin ise yerine getirilemeyeceği, bu durumun ise hukukî belirlilik, öngörülebilirlik ve hukuki güvenlik ilkelerinin ihlali niteliğinde olacağı, bu nedenle aşırı düşük teklif açıklamalarında isteklilerin yükümlülüğünü idarece açıkça belirlenen ve açıklanması istenen iş kalemlerinin ve analiz girdilerinin oluşturduğu, yani açıklanması istenmeyen bir iş kalemi ya da analiz girdisinden dolayı isteklilerin yükümlülüğünün söz konusu olmayacağı sonucuna ulaşılmaktadır.
Uyuşmazlıkta; ihaleyi yapan idare tarafından davacı iş ortaklığından, “C 30/37 beton harcı hazır beton harçları (TS EN 206-1)” pozu için aşırı düşük teklif açıklaması istenildiği, fakat açıklama istenilen yazılarda söz konusu beton harcının nakliyesinin teknik vasıfları bozulmadan nasıl yapılacağı ve nakliye bedelinin nasıl karşılanacağı hususunda açıklama yapılmasının istenilmediği, dolayısıyla isteklilerden kendilerinden istenmeyen hususlarda açıklama yapmalarının beklenemeyeceği, açıklama yapılmış olsa bile bunun takdiren yapılmış bir açıklama olacağı, nitekim bu açıklamadan dolayı tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılamayacağı açık olup, yukarıda belirtilen düzenlemelerde, ihaleye katılıp teklifleri aşırı düşük bulunan isteklilerin açıklamalarının değerlendirilmesinde Kamu İhale Genel Tebliğinin ilgili maddeleri dikkate alınacağının belirtildiği, anılan Tebliğin 45.1.13 maddesine göre ise, üçüncü kişilerden alınan fiyat tekliflerinin teklifi aşırı düşük bulunan isteklilerin, tekliflerinde önemli olduğu tespit edilen bileşenler ile ilgili olarak 4734 sayılı Kanunun 38. maddesi uyarınca yapacakları açıklamada, sorgulamaya konu iş kalemlerine/gruplarına ilişkin analizlere dayanak teşkil eden bilgi ve belgelerden olduğu anlaşılmakta olup, ihaleyi yapan idare tarafından davacı şirketten “C30/37 beton harcı, hazır beton harçları(TS EN 206-1)” pozu için aşırı düşük teklif açıklaması istenildiği, açıklama istenilen yazılarda söz konusu beton harcının nakliyesinin teknik vasıfları bozulmadan nasıl yapılacağı ve nakliye bedelinin nasıl karşılanacağının belirtilmediğinin görüldüğü, dolayısıyla isteklilerden kendilerinden istenmeyen hususlarda açıklama yapmalarının beklenemeyeceği, açıklama yapılmış olsa bile bunun takdiren yapılmış bir açıklama olacağı, zira bu açıklamadan dolayı tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılamayacağı açıktır.
Bu durumda; davacı iş ortaklığının sunduğu aşırı düşük teklif açıklamasında, ilgili iş kalemindeki beton harcına ilişkin fiyat teklifini içeren proforma faturanın, Kamu İhale Genel Tebliğine uygun olarak SMMM tarafından onaylandığı, teslim fiyatının belirtildiği, teslim edilecek beton harcının Kırıkkale ilinde üretileceği yönünde bir kaydın fiyat teklifinde yer almadığı, bu itibarla fiyat teklifini düzenleyen firma tarafından ihale konusu yapım işinin gerçekleştirileceği yere yakın bir başka üreticiden beton harcı temin edilerek alıcılara teslim edilmesinin önünde hukukî bir engel bulunmadığı dikkate alındığında, Kamu İhale Kurulu’nun; ihale konusu işin gerçekleştirilmesi aşamasında kullanılacak malzemenin mutlaka aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında fiyat teklifi alınan firmadan temin edileceği varsayımıyla fiyat teklifini veren firmanın faaliyet yerinin Kırıkkale ili ve işin yapılacağı yerin ise Eskişehir ili olduğu, bundan bahisle taşıyıcı araçlar için hız sınırları dikkate alındığında beton harcının taşınmasının, Karayolları Teknik Şartnamesi’nin “308.07.04.01 Yaş Karışım Hazır Betonun Taşınması” başlıklı maddesinde beton mukavemeti için öngörülen taşıma süreleri açısından teknik olarak makul düzeyde olmadığı gerekçesiyle itirazen şikayet başvurusunun reddine ilişkin dava konusu Kamu İhale Kurumu’nun 10.06.2020 tarih ve 2020/UY.II-1050 sayılı Kurul kararında bu yönüyle hukuka uyarlık bulunmamaktadır…” gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.
…
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
1- Kamu İhale Kurulunun 10.06.2020 tarihli ve 2020/UY.II-1050 sayılı kararının (a) bölümünde yer alan iddiaya ilişkin kısmının iptaline,
2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,” şeklinde karar verilmiştir.
Bu kez Davacı Ege Asfalt Mad. İnş. Nak. San. Tic. A.Ş. tarafından itirazen şikayet başvurusunun reddine ilişkin Kamu İhale Kurulunun 10.06.2020 tarih ve 2020/UY.II-1050 sayılı kararının; “…aşırı düşük teklif açıklaması sunan tüm isteklilerin aynı nitelikteki belgelerinin incelenerek karar verilmesi gerekirken eksik inceleme yapılarak karar verildiği” yönündeki iddiası ve ilgili kararın iptali istemi ile açılan davada Ankara 11. İdare Mahkemesinin 28.09.2020 tarih ve E:2020/1680, K:2020/1554 sayılı kararı ile “davanın ehliyet yönünden reddine” karar vermesi üzerine açılan davada Danıştay 13. Dairesinin 04.11.2021 tarih ve E:2020/3603, K:2021/3672 sayılı kararı ile “Ankara 11. İdare Mahkemesinin kararının bozulması, yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Mahkeme’ye gönderilmesi” yönünde karar verilmesi üzerine, İdare Mahkemesinin 26.01.2022 tarih ve E:2022/152, K:2022/175 sayılı kararında “Dava dosyasının incelenmesinden; Karayolları Genel Müdürlüğü, 4. Bölge Müdürlüğü’nce 04.12.2019 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “(Eskişehir-Sarıcakaya) Ayr. Sakarıılıca-Mihalgazi İl Yolu Km: 0+000-24+500 Arası Yol Yapımı Toprak Tesviye, Sanat Yapıları, Köprüler ve Üstyapı Yapılması İşi” ihalesinin davacı şirket ve davacı şirketin ortağı olduğu Söğüt İnş. Taah. Petrol Mad. Gıda Nak. İç ve Dış Tic. A.Ş. iş ortaklığının uhdesinde kaldığı, söz konusu ihaleye katılan ve teklifi değerlendirme dışı bırakılan Nesce İnşaat Enerji ve Ticaret A.Ş.’nin teklifinin, aşırı düşük teklif açıklaması istenilmesinden sonra idarece yapılan değerlendirme sonucunda değerlendirme dışı bırakılmasına karar verilmesi üzerine, yapılan itirazen şikayet başvurusunun, aşırı düşük teklif açıklamasının ve nihayetinde teklifin değerlendirme dışı bırakılmasına yönelik ihale işlemlerinin incelenerek sonucu itibariyle itirazen şikayet başvurusunun 10.06.2020 tarih ve 2020/UY.II-1050 sayılı Kurul kararı ile reddine karar verildiği, davacı şirket tarafından, 4734 sayılı Kanunun amir hükümleri gereğince eşit muamele ilkesi yönünden aşırı düşük teklif açıklaması sunan tüm isteklilerin aynı nitelikteki belgelerinin incelenerek karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ile karar alındığı ve diğer aşırı düşük teklif sahibi isteklilerin aşırı düşük açıklaması kapsamında sunduğu makinalara yönelik belgelerin incelenmediği, adı geçen iş ortaklığınca yapılan itirazen şikayet başvurusunun reddine ilişkin Kurul kararının eşit muamele ilkesi çerçevesinde diğer aşırı düşük teklif açıklaması yapan tüm isteklilerin belgelerinin de incelenerek karar verilmesi gerekirken bu istekliler yönünden inceleme yapılmamasının hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek itirazen şikayet başvurusunun reddine ilişkin 10.06.2020 tarih ve 2020/UY.II-1050 sayılı Kurul kararının iptali istemiyle bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
Dava konusu uyuşmazlıkta; Karayolları Genel Müdürlüğü, 4. Bölge Müdürlüğü’nce 04.12.2019 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “(Eskişehir-Sarıcakaya) Ayr. Sakarıılıca-Mihalgazi İl Yolu Km: 0+000-24+500 Arası Yol Yapımı Toprak Tesviye, Sanat Yapıları, Köprüler ve Üstyapı Yapılması İşi” ihalesinin davacı şirket ve davacı şirketin ortağı olduğu Söğüt İnş. Taah. Petrol Mad. Gıda Nak. İç ve Dış Tic. A.Ş. iş ortaklığının uhdesinde kaldığı, ardından ihaleye istekli olarak katılan ve teklifi değerlendirme dışı bırakılan Nesce İnşaat Enerji ve Ticaret A.Ş.’nin itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu, itirazen şikayet dilekçesinde özetle; “İdare tarafından aşırı düşük teklif açıklamalarının “C 30/37 beton harcı, HAZIR BETON HARÇLARI (TS EN 206-1) pozunda istekli tarafından Kırıkkale ilinde bulunan Işıklar Parke Beton Ltd. Şti. firmasından fiyat teklifi alınmıştır. İhale konusu işin Eskişehir ili Sakarıılıca Mihalgazi İl Yolunda gerçekleşeceğinden Kırıkkale’den beton taşımanın hayatin olağan akışına uygun olmayacağı ve aynı zamanda betonun taşınması sırasında geçen zamanda hazır betonun mukavemetini alacağı da söz konusu olacağından aşırı düşük açıklaması uygun bulunmamıştır.” şeklinde cevap verilerek uygun görülmediği, oysa açıklama istenen iş kalemlerine ilişkin üçüncü kişilerden alınacak fiyat tekliflerinin işin yapılacağı yerde faaliyet gösteren firmalardan alınması gerektiğine dair bir mevzuat hükmü olmadığı, “S4 poz numaralı iş kaleminde “Çam kerestesi (II.sınıf) (TS1265) (TS EN 844-6, 9, 12) (TS EN 1309-1, TS EN 1310, TS EN 1311, TS EN 1313-1,
2 ) “pozu için istekli tarafından fiyat teklifi alınarak sunulan 750 TL/m3 çam kerestesi bedelinin; İdaremizce yapılan piyasa, araştırmalarında Çam kerestesi (II.sınıf) fiyatlarının 2.000,00 TL/m3 ile 2.400,00 TLm3 arasında olduğu görülmüştür. İstekli tarafından sunulan 750 TUm3 gerçek piyasa koşullarını yansıtmadığı, çam kereste bedelini tevsik için sunulan belgelerde yer alan bedelin piyasanın gerçekleriyle örtüşmediği bu itibarla şeklen, Kamu İhale Genel Tebliğine uygun açıklama yapılmış olmasının hayatın gerçeklerinin önüne geçemeyeceği ve idarece ihale dökümanında belirtilen özellik ve miktardaki Çam kerestesinin bu fiyatlara alınmasının mümkün olmayacağı sonucuna varılmıştır şeklinde cevap verilerek uygun görülmediği ancak açıklamalar kapsamında sunulan fiyat tekliflerinin mevzuata uygun şekilde hazırlanıp sunulmasının yeterli olduğu, ilgili açıklamaların piyasa koşullarını yansıtmadığı gerekçesi ile uygun görülmeyerek tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasının, kamu ihale mevzuatında yer alan ilgili hükümler ile dilekçesinde yer verilen kurul ve mahkeme kararlan dikkate alındığında hukuka aykırı olduğu,” iddialarına yer verildiği, Kurumun dava konusu edilen 10.06.2020 tarih ve 2020/UY.II-1050 sayılı kararıyla, itirazen şikayete konu birinci iddia yönünden; “30/37 beton harcı, HAZIR BETON HARÇLARİ (TS EN 206-1)” analiz girdisi için fiyat teklifi alınan ve hazır betonun temin edileceği firmanın adresinin Balışeyh/Kırıkkale’de işin yapılacağı yerin ise Sakarıılıca-Mihalgazi’de olduğu, idarenin işin yapılacağı mahali bilerek tespitte bulunduğu, beton harcı taşıyan araçların hız limitleri dikkate alındığında söz konusu girdide yer alan beton harcının taşınmasının. Karayolları Teknik Şartnamesi’nin 308.07.04.01 Yaş Karışım Hazır Betonunun Taşınması” başlıklı maddesinde beton mukavemeti için öngörülen taşıma süreleri açısından teknik olarak makul düzeyde olmadığı, başvuru sahibi tavafından da aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında bu hususa ilişkin bir dayanak sunulmadığı değerlendirildiğinde başvuru sahibinin (a) bölümünde yer verilen iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.” ifadeleriyle itirazen şikayet başvurusunun reddine karar verilmiş olup, davacı şirket tarafından, bahse konu Kurul kararında, davaya konu ihale kapsamında aşırı düşük teklif değerlendirmesinde, teklifleri değerlendirme dışı bırakılan diğer istekliler hakkında da inceleme yapılarak aşırı düşük teklif açıklamalarının Kurul kararı ile de uygun bulunmamasına karar verilmesi gerektiğinden, diğer bir ifade ile ihaleye katılan tüm isteklilerin makinelerinin de incelenerek karar verilmesi gerektiğinden bahisle Kurul kararının hukuka aykırı olduğu ileri sürülmektedir.
Uyuşmazlık, davalı idare tarafından, ihaleye geçerli teklif veren isteklilerin fiyat tekliflerinin eşit muamele ilkesi kapsamında incelenip incelenmeyeceği hususundan kaynaklanmaktadır.
Aktarılan düzenlemelere göre, davalı idarenin itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususların yanında ayrıca eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açısından da incelemesi gerekmektedir. Bu incelemede, itiraz edilen işlemin diğer aday veya isteklilere ilişkin olarak da Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun şekilde gerçekleştirilip gerçekleştirilmediğinin değerlendirilmesi gerekmektedir. Bakılan davada, davalı idarece eşit muamele ilkesi yönünden dava konusu Kurul kararında herhangi bir değerlendirme yer almadığı, başvuru sahibinin iddiaları kapsamında itiraz edilen hususlara ilişkin olarak diğer aday ve isteklilerin tekliflerinin de değerlendirilmesi gerektiğinin açık olduğu, her ne kadar davalı idarece, böyle bir başlık açılmaması halinde eşit muamele ilkesi yönünden değerlendirilecek bir husus bulunmadığı, ortada hukuka aykırılık veya ihlal olmadan kurul kararında bu hususa açıkça yer verilmesinin beklenemeyeceği, idari işlemlerin hukuka uygunluk karinesinden yararlandığı iddia edilmiş ise de; yukarıda yer verilen düzenlemelerde açıkça eşit muamele ilkesi yönünden değerlendirmelerde bulunacağının düzenlendiği, ihlal veya hukuka aykırılık olmasa da bunun ayrı bir başlık altında açıkça belirtilerek değerlendirmenin bu şekilde yapılabileceği, hukuka uygunluk karinesinin bu uyuşmazlıkta kullanılmasına imkan bulunmadığı anlaşıldığından, davalı idarenin tüm bu iddialarına itibar edilmemiştir.
Bu durumda, dava dosyasındaki bilgi ve belgelerle yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri birlikte değerlendirildiğinde, davalı idareye yapılan itirazen şikayet başvurularında başvuru sahiplerinin iddiaları kapsamında eşit muamele ilkesi yönünden diğer aday ve isteklilerin tekliflerinin de değerlendirilmesi gerekirken, bu husus değerlendirilmeden tesis edilen Kamu İhale Kurulu’nun 2020/UY.II-1050 sayılı kararında eksik inceleme nedeniyle hukuka uyarlık bulunmamaktadır.” ifadelerine yer verilerek dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.
Sonuç olarak Anılan Mahkeme kararından; 08.12.2020 tarihli ve 2020/MK-300 sayılı kararının hukuki geçerliliğinin korunduğu anlaşılmakla birlikte Kamu İhale Kurulunun 10.06.2020 tarihli ve 2020/UY.II-1050 sayılı kararında yer alan iddiaların eşit muamele ilkesi açısından da incelenmesini teminen dava konusu işlemin iptal edildiği anlaşılmıştır.
Anayasa’nın 138’inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.
Ayrıca, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında, mahkemelerin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.
Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda 10.06.2020 tarihli ve 2020/UY.II-1050 sayılı kararda yer alan iddiaların esasının eşit muamele ilkesi çerçevesinde aşırı düşük teklif açıklaması yapan istekliler yönünden yeniden incelenmesine,
Oybirliği ile karar verildi.
|