Firma teklifinin ihalede geçerli tek teklif olduğu yaklaşık maliyetin altında olmakla birlikte tenzilatın düşük olduğu sınır değer ve diğer teklifler değerlendirildiğinde tek geçerli teklifin kaldığı ihalede gerçek bir rekabet ortamı ile kamu yararının oluşmaması

BAŞVURU SAHİBİ:

Bilginay Temz. Hizm. Yemekçilik Bilg. İlaçlama Org. Taş. İnş. Dan. Teks. Ayak. Turz. Tic. Paz. San. Ltd. Şti.

VEKİLİ:

Av. Sultan GÜL,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Adana Büyükşehir Belediye Başkanlığı Satın Alma ve İhale Daire Başkanlığı,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2019/579150 İhale Kayıt Numaralı “Park ve Bahçeler Daire Başkanlığına Araç Kiralanması İşi” İhalesi

KURUMCA YAPILAN İNCELEME:

Adana Büyükşehir Belediye Başkanlığı Satın Alma ve İhale Daire Başkanlığı tarafından 17.12.2019 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Park ve Bahçeler Daire Başkanlığına Araç Kiralanması İşi” ihalesine ilişkin olarak Bilginay Temz. Hizm. Yemekçilik Bilg. İlaçlama Org. Taş. İnş. Dan. Teks. Ayak. Turz. Tic. Paz. San. Ltd. Şti. tarafından 27.01.2020 tarih ve 4619 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 27.01.2020 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2020/192 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle; somut ihalede 21 istekli tarafından doküman indirildiği, ihaleye 6 istekli tarafından teklif verildiği, 2 isteklinin teklif belgelerinin eksik olduğu, 1 isteklinin teklifinin yaklaşık maliyetin üzerinde olduğu gerekçesiyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı, sınır değerin altında kalan 2 isteklinin de süresi içerisinde aşırı düşük teklif açıklaması sunmadığı gerekçesiyle teklifinin reddedildiği, kendi tekliflerinin ihalede tek geçerli teklif olduğu, tekliflerinin sınır değerin üzerinde olmakla birlikte yaklaşık maliyetin altında olduğu, idare tarafından tekliflerinin yaklaşık maliyete yakın olması nedeniyle uygun görülmediği ve ihalenin iptal edildiği, söz konusu iptal kararının 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 5’inci maddesinde yer alan temel ilkelere aykırı olduğu, idarenin yeniden aynı ihaleye çıkması durumunda yaklaşık maliyetin ve tekliflerin fiyat artışları nedeniyle daha yüksek olacağı ve bu durumun kamu zararına neden olacağı, söz konusu nedenlerle ihalenin iptal kararının yerinde olmadığı ve ihalenin kendi üzerlerinde kalması gerektiği iddiasına yer verilmiştir.

İptal gerekçeleri ile sınırlı olarak yapılan inceleme sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinde “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur. …” hükmü,

Anılan Kanun’un “Bütün tekliflerin reddedilmesi ve ihalenin iptali” başlıklı 39’uncu maddesinde “İhale komisyonu kararı üzerine idare, verilmiş olan bütün teklifleri reddederek ihaleyi iptal etmekte serbesttir. İhalenin iptal edilmesi halinde bu durum bütün isteklilere derhal bildirilir. İdare bütün tekliflerin reddedilmesi nedeniyle herhangi bir yükümlülük altına girmez. Ancak, idare isteklilerin talepte bulunması halinde, ihalenin iptal edilme gerekçelerini talep eden isteklilere bildirir.” hükmü yer almaktadır.

Aynı Kanun’un “İhalenin karara bağlanması ve onaylanması” başlıklı 40’ıncı maddesinde “37 ve 38 inci maddelere göre yapılan değerlendirme sonucunda ihale, ekonomik açıdan en avantajlı teklifi veren isteklinin üzerinde bırakılır.

Ekonomik açıdan en avantajlı teklif, sadece fiyat esasına göre veya fiyat ile birlikte işletme ve bakım maliyeti, maliyet etkinliği, verimlilik, kalite ve teknik değer gibi fiyat dışındaki unsurlar da dikkate alınarak belirlenir. Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin fiyat dışındaki unsurlar da dikkate alınarak belirleneceği ihalelerde, ihale dokümanında bu unsurların parasal değerleri veya nispi ağırlıkları belirlenir.

Bu Kanunun 63 üncü maddesine göre ihale dokümanında yerli istekliler lehine fiyat avantajı sağlanacağı belirtilen ihalelerde, bu fiyat avantajı da uygulanmak suretiyle ekonomik açıdan en avantajlı teklif belirlenerek ihale sonuçlandırılır.

En düşük fiyatın ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak değerlendirildiği ihalelerde, birden fazla istekli tarafından aynı fiyatın teklif edildiği ve bunların da ekonomik açıdan en avantajlı teklif olduğu anlaşıldığı takdirde, ikinci fıkrada belirtilen fiyat dışındaki unsurlar dikkate alınmak suretiyle ekonomik açıdan en avantajlı teklif belirlenerek ihale sonuçlandırılır.

İhale komisyonu gerekçeli kararını belirleyerek, ihale yetkilisinin onayına sunar. Kararlarda isteklilerin adları veya ticaret unvanları, teklif edilen bedeller, ihalenin tarihi ve hangi istekli üzerine hangi gerekçelerle yapıldığı, ihale yapılmamış ise nedenleri belirtilir.

İhale yetkilisi, karar tarihini izleyen en geç beş iş günü içinde ihale kararını onaylar veya gerekçesini açıkça belirtmek suretiyle iptal eder.

İhale; kararın onaylanması halinde geçerli, iptal edilmesi halinde ise hükümsüz sayılır. …” hükmü,

“İhalelere yönelik başvurular başlıklı” 54’üncü maddesinde “…Başvurular üzerine ihaleyi yapan idare veya Kurum tarafından gerekçeli olarak;

  a)İhale sürecinin devam etmesine engel oluşturacak ve düzeltici işlemle giderilemeyecek hukuka aykırılığın tespit edilmesi halinde ihalenin iptaline,

            b)…karar verilir” hükmü,

 “Kuruma itirazen şikâyet başvurusu” başlıklı 56’ncı maddesinde “İdareye şikayet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55 inci maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilir. İhalenin iptaline ilişkin işlem ve kararlardan, sadece şikâyet ve itirazen şikâyet üzerine alınanlar itirazen şikâyete konu edilebilir ve bu kararlara karşı beş gün içinde doğrudan Kuruma başvuruda bulunulabilir.

Kurum itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceler. İdare tarafından şikâyet veya itirazen şikâyet üzerine alınan ihalenin iptal edilmesi işlemine karşı yapılacak itirazen şikâyet başvuruları ise idarenin iptal gerekçeleriyle sınırlı incelenir…” hükmü yer almaktadır.

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu hizmetin;

a) Adı: Park ve Bahçeler Daire Başkanlığına Araç Kiralanması İşi

b) Miktarı ve türü: Muhtelif Türde Toplam 115 Adet Araç (Şoförsüz Personel Çalıştırmaya Dayalı Olmayan) Çalıştırılması

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

c) Yapılacağı yer: Adana İl Sınırları

ç) Bu bent boş bırakılmıştır.” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin  “Bütün tekliflerin reddedilmesi ve ihalenin iptal edilmesi” başlıklı 34’üncü maddesinde “34.1. İhale komisyonu kararı üzerine İdare, verilmiş olan bütün teklifleri reddederek ihaleyi iptal etmekte serbesttir. İdare bütün tekliflerin reddedilmesi nedeniyle herhangi bir yükümlülük altına girmez.

34.2. İhalenin iptal edilmesi halinde bu durum, bütün isteklilere gerekçesiyle birlikte derhal bildirilir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümlerinden idare tarafından şikâyet veya itirazen şikâyet üzerine alınan ihalenin iptali kararına karşı yapılacak itirazen şikâyet başvurularının idarenin iptal gerekçeleriyle sınırlı olarak inceleneceği, ihale sürecinin devam etmesine engel oluşturacak ve düzeltici işlemle giderilemeyecek bir hukuka aykırılığın tespit edilmesi halinde bütün tekliflerin reddedilerek ihalenin iptaline karar verilebileceği ve bu durumda idarenin herhangi bir yükümlülük altına girmeyeceği, ihaleyi yapan idarelere ihaleyi iptal etme konusunda takdir yetkisi tanınmış olduğu anlaşılmakla birlikte, bu yetkinin mutlak ve sınırsız olmayıp, kamu yararı ve hizmet gerekleri doğrultusunda usule ve amaca uygun olarak kullanılmasının gerektiği, ayrıca idarenin isteklilerin talepte bulunması halinde, ihalenin iptal edilme gerekçelerini talep eden isteklilere bildireceği anlaşılmaktadır.

17.12.2019 tarihinde yapılan ihalede 21 adet doküman indirildiği, 2 isteklinin teklif belgelerinin eksik olduğu, 1 isteklinin teklifinin yaklaşık maliyetin üzerinde olduğu gerekçesiyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı, ihalede hesaplanan sınır değerin 52.479.303,86 TL olduğu, teklifi sınır değerin altında kalan 2 isteklinin de süresi içerisinde aşırı düşük teklif açıklaması sunmadığı gerekçesiyle tekliflerinin reddedildiği, başvuru sahibi isteklinin teklifinin ihalede tek geçerli teklif olarak kaldığı görülmüştür.

03.01.2020 tarihli ihale komisyonu kararında “…gelinen aşamada Bilginay Temz. Hizm. Yemekçilik Bilg. İlaçlama Org. Taş. İnş. Dan. Teks. Ayak. Turz. Tic. Paz. San. Ltd. Şti. isteklisinin teklifi ihalede kalan tek teklif olduğu tespit edilmiştir. Adı geçen isteklinin teklifinin idarece belirlenen yaklaşık maliyetin altında olmasına rağmen, tenzilatın düşük olduğu, sınır değer ve diğer teklifler değerlendirildiğinde, tek geçerli teklifin kaldığı ihalede, gerçek bir rekabet ortamı ile kamu yararının oluşmaması sebebiyle 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun temel ilkelerine uygun olmayan bir durum ortaya çıkmıştır. Anılan Kanun’un 5’inci maddesinde belirtilen ve idarelerin yapılacak ihalelerde sağlamakla sorumlu olduğu rekabet, ihtiyaçların uygun şartlarla karşılanması ve kaynakların verimli kullanılması ilkelerinin sağlanamaması durumunda ihale yetkilisinin anılan Kanun’un “Bütün tekliflerin reddedilmesi ve ihalenin iptali” başlıklı 39’uncu maddesinde yer alan “ihale komisyonu kararı üzerine idare, verilmiş olan bütün teklifleri reddederek ihaleyi iptal etmekte serbesttir.” gerekçesi belirtilerek ihale komisyonu kararı ile ihalenin iptal edildiği görülmüştür.

Yukarıya aktarılan bilgiler çerçevesinde; idare tarafından ihalede tek geçerli teklifin kalması neticesinde rekabet, ihtiyaçların uygun şartlarla karşılanması ve kaynakların verimli kullanılması ilkelerinin sağlanamaması nedenlerinin iptal gerekçesi olarak belirtildiği, ihale komisyonu kararı üzerine idarenin, verilmiş olan bütün teklifleri reddederek ihaleyi iptal etmekte takdir yetkisi olduğu, somut ihalede gelinen aşamada idarece alınan iptal kararında kamu yararı ve hizmet gereklerine aykırı bir husus bulunmadığı, 4734 sayılı Kanun’un 5’inci maddesinde sayılan temel ilkelere aykırılık oluşturmayacağı sonucuna varıldığından idarece ihalenin iptal kararı işleminin uygun olduğu görülmüştür.

Diğer taraftan 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İdarelerce uyulması gereken diğer kurallar” başlıklı 62’inci maddesinde “Bu Kanun kapsamındaki idarelerce mal veya hizmet alımları ile yapım işleri için ihaleye çıkılmadan önce aşağıda belirtilen hususlara uyulması zorunludur:

…      

e)
1 ) 5018 sayılı Kanuna ekli (I), (II), (III) ve (IV) sayılı cetvellerde yer alan kamu idareleri (MİT Müsteşarlığı hariç) ile bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlar, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye ekli (I) sayılı listede yer alan idarelerin merkez ve taşra teşkilatları, il özel idareleri, belediyeler ile bağlı kuruluşları ve bunların üyesi olduğu mahalli idare birlikleri, birlikte veya ayrı ayrı sermayesinin yarısından fazlası il özel idareleri, belediyeler ve bağlı kuruluşlarına ait şirketler; merkezi yönetim, sosyal güvenlik kurumu, fon, kefalet sandığı, yatırım izleme ve koordinasyon başkanlığı, gençlik hizmetleri ve spor il müdürlüğü, mahalli idare ve şirket bütçelerinden veya döner sermaye bütçelerinden, anılan liste kapsamındaki diğer idareler için ise kendi bütçelerinden personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı veya niteliği itibarıyla bu sonucu doğuracak şekilde alım yapamaz ve buna imkân sağlayan diğer mevzuat hükümleri uygulanmaz.

2) Bu bendin uygulanmasında personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı; bu Kanun ve diğer mevzuattaki hükümler uyarınca ihale konuşu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı, yaklaşık maliyetinin en az %70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden oluştuğu ve niteliği gereği süreklilik arz eden işlere ilişkin hizmet alımlarını ifade eder. Mahalli idare veya şirketlerinin bütçelerinden yapılan, yıl boyunca devam eden, niteliği gereği süreklilik arz eden ve haftalık çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı park ve bahçe bakım ve onarımı ile çöp toplama, cadde, sokak, meydan ve benzerlerinin temizlik işlerine ilişkin alımlar personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak kabul edilir. Hizmet alım sözleşmesi kapsamında niteliği birbirinden farklı hizmet türlerinin bulunması halinde personel çalıştırılmasına dayalı olup olmama yönünden yapılacak değerlendirme her hizmet türü için ayrı ayrı yapılır. Danışmanlık hizmetleri, hastane bilgi yönetim sistemi hizmetleri ve çağrı merkezi hizmetlerine ilişkin alımlar personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak kabul edilmez.” hükmü yer almaktadır.

24.12.2017 tarihli ve 30280 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 696 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname’nin 83’üncü maddesi ile değiştirilen 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İdarelerce uyulması gereken diğer kurallar” başlıklı 62’nci maddesinde “Bu Kanun kapsamındaki idarelerce mal veya hizmet alımları ile yapım işleri için ihaleye çıkılmadan önce aşağıda belirtilen hususlara uyulması zorunludur: …

e)
1 ) …belediyeler…; …mahalli idare ve şirket bütçelerinden veya döner sermaye bütçelerinden, …personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı veya niteliği itibarıyla bu sonucu doğuracak şekilde alım yapamaz ve buna imkân sağlayan diğer mevzuat hükümleri uygulanmaz.

2) Bu bendin uygulanmasında personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı; bu Kanun ve diğer mevzuattaki hükümler uyarınca ihale konuşu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı, yaklaşık maliyetinin en az %70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden oluştuğu ve niteliği gereği süreklilik arz eden işlere ilişkin hizmet alımlarını ifade eder. Mahalli idare veya şirketlerinin bütçelerinden yapılan, yıl boyunca devam eden, niteliği gereği süreklilik arz eden ve haftalık çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı park ve bahçe bakım ve onarımı ile çöp toplama, cadde, sokak, meydan ve benzerlerinin temizlik işlerine ilişkin alımlar personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak kabul edilir. Hizmet alım sözleşmesi kapsamında niteliği birbirinden farklı hizmet türlerinin bulunması halinde personel çalıştırılmasına dayalı olup olmama yönünden yapılacak değerlendirme her hizmet türü için ayrı ayrı yapılır. Danışmanlık hizmetleri, hastane bilgi yönetim sistemi hizmetleri ve çağrı merkezi hizmetlerine ilişkin alımlar personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak kabul edilmez.

3) Kurum, hizmet alımının personel çalıştırılmasına dayalı olup olmadığı ya da niteliği itibarıyla bu sonucu doğurup doğurmadığı hususunda (2) numaralı alt bentte sayılan kriterleri ayrı ayrı ya da birlikte dikkate almak suretiyle usul ve esaslar belirlemeye yetkilidir. …” hükmü yer almaktadır.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri ile 24.12.2017 tarihli ve 30280 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 696 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname’de ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı, yaklaşık maliyetinin en az %70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden oluştuğu ve niteliği gereği süreklilik arz eden işlere ilişkin hizmet alımı kapsamında gerçekleştirilen işlerin personel çalıştırılmasına dayalı olacağı, ayrıca mahalli idare veya şirketlerinin bütçelerinden yapılan, yıl boyunca devam eden, niteliği gereği süreklilik arz eden ve haftalık çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı park ve bahçe bakım ve onarımı ile çöp toplama, cadde, sokak, meydan ve benzerlerinin temizlik işlerine ilişkin alımlar personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak kabul edileceği ifadelerine yer verilmiştir.  

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu hizmetin;

a) Adı: Park ve Bahçeler Daire Başkanlığına Araç Kiralanması İşi

b) Miktarı ve türü: Muhtelif Türde Toplam 115 Adet Araç (Şoförsüz Personel Çalıştırmaya Dayalı Olmayan) Çalıştırılması

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

c) Yapılacağı yer: Adana İl Sınırları

ç) Bu bent boş bırakılmıştır.” düzenlemesi yer almaktadır.

İhaleye ait birim fiyat teklif cetveli standart formuna aşağıda yer verilmiştir.

Teknik Şartname’nin “İşin Tanımı ve Süresi” başlıklı 1’inci maddesinde “a)İşin Tanımı: Park ve Bahçeler Dairesi Başkanlığı çalışmalarının yürütülmesi kapsamında; Adana Büyükşehir Belediyesi sınırları dahilinde bulunan (ilçeler dahil) sorumluluk alanlarındaki park ve bahçe işleri bakım ve onarım hizmetleri çalışmalarının sağlanması kapsamında ihtiyaç duyulan araç ihtiyaçlarının karşılanması için “Araç Kiralanması Hizmet Alımı İşi” dir.

b)İşin Süresi: 06 Ocak 2020 – 31 Aralık 2022 tarihleri arasında 1091 takvim günüdür.” düzenlemesi yer almaktadır.

İdari Şartname’de her ne kadar söz konusu işin miktarı ve türünün “(Muhtelif Türde Toplam 115 Adet Araç (Şoförsüz Personel Çalıştırmaya Dayalı Olmayan) Çalıştırılması” şeklinde belirtildiği görülse de, birim fiyat teklif cetveli standart formu incelendiğinde, söz konusu ihalede toplamda 115 adet aracın kiralanacağı, kiralamaya konu “Mobil Vinç (30 tonluk) (1 adet x 720 saat) (Şoförlü- Akaryakıt Dahil)” ve “Sulama Tankerli Kamyon (Arazöz-10 tekerli) (15 adet x 546 gün) (Çift Vardiya Çalışan 1 Şoför +Çift Vardiya Çalışan 1 Yardımcı Personel Dahil – Akaryakıt Dahil)” şeklinde düzenlenen toplamda 16 adet aracın şoförlü olacağı anlaşılmıştır.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri ile KHK düzenlemeleri çerçevesinde ihale konusu iş değerlendirildiğinde, söz konusu işin “Park ve Bahçeler Daire Başkanlığına Araç Kiralanması İşi” olduğu ve Teknik Şartname’nin “Konu” başlıklı 1’inci maddesinde yer alan “…Park ve Bahçeler Dairesi Başkanlığı çalışmalarının yürütülmesi kapsamında; Adana Büyükşehir Belediyesi sınırları dahilinde bulunan (ilçeler dahil) sorumluluk alanlarındaki park ve bahçe işleri bakım ve onarım hizmetleri çalışmalarının sağlanması kapsamında ihtiyaç duyulan araç ihtiyaçlarının karşılanması için” şeklindeki düzenleme göz önünde bulundurulduğunda, ihale konusu işin park ve bahçe bakım ve onarımına ilişkin alımlar kapsamında yer aldığı, bu kapsamdaki işler için yıl boyunca devam eden, niteliği gereği süreklilik arz eden ve haftalık çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanılması kriterlerinin getirildiği, dolayısıyla bahse konu işlerin, işçilik giderlerinin yaklaşık maliyetin %70’ini karşılaması kriterinden bağımsız olarak bu kapsamda değerlendirilmesi ve personel çalıştırılmasına dayalı işler olarak kabul edilmesi gerektiği anlaşılmakta olup, ayrıca niteliği gereği süreklilik arz eden işler ifadesinin ihale konusu işin belirli bir süre ile sınırlı olmaması ve söz konusu ihtiyacın mevcut ihale süresi sonunda yeniden temin edilmesinin zorunlu olması şeklinde değerlendirilmesi gerektiği dikkate alındığında, söz konusu ihalede geçici/daimi personel istihdam edilemeyeceği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde belirttiği iddiaları hakkında Kurul çoğunluğunca “itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.

Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde belirttiği iddiası kapsamında iptal gerekçesiyle sınırlı yapılan incelemeye göre;

Başvuruya konu ihale Adana Büyükşehir Belediyesi Satın Alma ve İhale Daire lığı tarafından 17.12.2019 tarihinde yapılan “Park ve Bahçeler Daire lığına Araç Kiralanması İşi” olup, ihalede 21 adet ihale dokümanı satın alındığı, ihaleye 6 isteklinin katıldığı, 2 isteklinin belgeleri uygun olmadığı, 1 isteklinin teklifinin yaklaşık maliyetin üzerinde olduğu, 2 isteklinin ise süresi içerisinde aşırı düşük teklif açıklaması sunmadığı gerekçesiyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı, başvuru sahibi isteklinin teklifinin ihalede tek geçerli teklif olduğu, 03.01.2020 tarihli ihale komisyonu kararı ile “…gelinen aşamada Bilginay Temz. Hizm. Yemekçilik Bilg. İlaçlama Org. Taş. İnş. Dan. Teks. Ayak. Turz. Tic. Paz. San. Ltd. Şti. isteklisinin teklifi ihalede kalan tek teklif olduğu tespit edilmiştir. Adı geçen isteklinin teklifinin idarece belirlenen yaklaşık maliyetin altında olmasına rağmen, tenzilatın düşük olduğu, sınır değer ve diğer teklifler değerlendirildiğinde, tek geçerli teklifin kaldığı ihalede, gerçek bir rekabet ortamı ile kamu yararının oluşmaması sebebiyle 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun temel ilkelerine uygun olmayan bir durum ortaya çıkmıştır. Anılan Kanun’un 5’inci maddesinde belirtilen ve idarelerin yapılacak ihalelerde sağlamakla sorumlu olduğu rekabet, ihtiyaçların uygun şartlarla karşılanması ve kaynakların verimli kullanılması ilkelerinin sağlanamaması durumunda ihale yetkilisinin anılan Kanun’un “Bütün tekliflerin reddedilmesi ve ihalenin iptali” başlıklı 39’uncu maddesinde yer alan “ihale komisyonu kararı üzerine idare, verilmiş olan bütün teklifleri reddederek ihaleyi iptal etmekte serbesttir.” ifadesine yer verilerek ihalenin iptal edildiği görülmüştür.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun;

“Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinde “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” hükmü,

“Bütün tekliflerin reddedilmesi ve ihalenin iptali” başlıklı 39’uncu maddesinde “İhale komisyonu kararı üzerine idare, verilmiş olan bütün teklifleri reddederek ihaleyi iptal etmekte serbesttir. İhalenin iptal edilmesi halinde bu durum bütün isteklilere derhal bildirilir. İdare bütün tekliflerin reddedilmesi nedeniyle herhangi bir yükümlülük altına girmez. Ancak, idare isteklilerin talepte bulunması halinde, ihalenin iptal edilme gerekçelerini talep eden isteklilere bildirir.^” hükmü,

“İhalenin karara bağlanması ve onaylanması” başlıklı 40’ıncı maddesinde “37 ve 38 inci maddelere göre yapılan değerlendirme sonucunda ihale, ekonomik açıdan en avantajlı teklifi veren isteklinin üzerinde bırakılır.

…

İhale komisyonu gerekçeli kararını belirleyerek, ihale yetkilisinin onayına sunar. Kararlarda isteklilerin adları veya ticaret unvanları, teklif edilen bedeller, ihalenin tarihi ve hangi istekli üzerine hangi gerekçelerle yapıldığı, ihale yapılmamış ise nedenleri belirtilir.

İhale yetkilisi, karar tarihini izleyen en geç beş iş günü içinde ihale kararını onaylar veya gerekçesini açıkça belirtmek suretiyle iptal eder.

İhale; kararın onaylanması halinde geçerli, iptal edilmesi halinde ise hükümsüz sayılır.” hükmü

İdari Şartname’nin “Bütün tekliflerin reddedilmesi ve ihalenin iptal edilmesi” başlıklı 34’üncü maddesinde “34.1. İhale komisyonu kararı üzerine İdare, verilmiş olan bütün teklifleri reddederek ihaleyi iptal etmekte serbesttir. İdare bütün tekliflerin reddedilmesi nedeniyle herhangi bir yükümlülük altına girmez.

34.2. İhalenin iptal edilmesi halinde bu durum, bütün isteklilere gerekçesiyle birlikte derhal bildirilir.” düzenlemesi bulunmaktadır.

Öte yandan anılan Kanun’un 39’uncu maddesinin gerekçesinde yer alan “Tekliflerin yaklaşık maliyete kıyasla çok yüksek olması veya yaklaşık maliyete göre çok yüksek olmamakla birlikte mevcut ödeneğin verilen teklifleri karşılayamaması, Kanunun temel ilkelerine uygun olmayan durumların tespiti gibi nedenlerle, ihale yetkilisinin onayından önceki herhangi bir aşamada ihale komisyonunun kararı üzerine idareye uluslararası mevzuata paralel bir şekilde ihaleyi iptal etme yetkisi verilerek, buna ilişkin hükümler düzenlenmiştir.” ifadesinden idarelerin, ihaleye verilen tekliflerin yaklaşık maliyete kıyasla çok yüksek olması veya yaklaşık maliyete göre çok yüksek olmamakla birlikte mevcut ödeneğin verilen teklifleri karşılayamaması ya da Kanunun temel ilkelerine uygun olmayan durumların tespiti gibi nedenlerle, ihale yetkilisinin onayından önceki herhangi bir aşamada ihale komisyonunun kararı üzerine idareye ihaleyi iptal etme yetkisi verilmiştir.

4734 sayılı Kanun’un 5, 39 ve 40’ıncı maddelerinde yer alan hükümlerden ve İdari Şartname’nin 34’üncü maddesinde yer alan düzenlemeden, ihale komisyonu kararı üzerine idarelerin bütün teklifleri reddederek ihaleyi iptal etme yetkisine sahip olduğu, söz konusu işlem nedeniyle her hangi bir yükümlülük altına girmeyecekleri, anılan kararın ihale yetkilisi tarafından en geç beş iş günü içerisinde onaylanması gerektiği ifade edilmiş olup, idarenin ihaleyi iptal etme yetkisinin mutlak ve sınırsız olmadığı, Kanun’un 5’inci maddesinde belirtilen temel ilkeler çerçevesinde kamu yararı ve hizmet gerekleriyle sınırlandırıldığı, rekabet şartlarının gerçekleşmediğine ve ortadan kalktığına ilişkin değerlendirmelerin somutlaştırılması ve bilgi/belgelere dayandırılması gerektiği, soyut gerekçelerle ihalenin iptal edilemeyeceği, idarenin ihalenin iptalinde bir gerekçesinin olması, bu gerekçenin de somut ve hukuka uygun bir gerekçe olması gerektiği anlaşılmaktadır.

İhale komisyonunun 03.01.2020 tarihli kararı incelendiğinde, başvuru sahibi Bilginay Temz. Hizm. Yemekçilik Bilg. İlaçlama Org. Taş. İnş. Dan. Teks. Ayak. Turz. Tic. Paz. San. Ltd. Şti.nin teklifinin ihalede geçerli tek teklif olduğu, yaklaşık maliyetin altında olmakla birlikte, tenzilatın düşük olduğu, sınır değer ve diğer teklifler değerlendirildiğinde tek geçerli teklifin kaldığı ihalede gerçek bir rekabet ortamı ile kamu yararının oluşmadığı, bunun da 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 5’inci maddesinde belirtilen rekabet, ihtiyaçların uygun şartlarla karşılanması ve kaynakların verimli kullanılması temel ilkelerine aykırı olduğu, idarelerin yapılacak ihalelerde sağlamakla sorumlu olduğu ilkelerin sağlanamaması durumunda ihale yetkilisinin anılan Kanun’un “Bütün tekliflerin reddedilmesi ve ihalenin iptali” başlıklı 39’uncu maddesinde yer alan “…ihale komisyonu kararı üzerine idare, verilmiş olan bütün teklifleri reddederek ihaleyi iptal etmekte serbesttir…” hükmü gereği ihalenin iptal edildiği anlaşılmıştır.

Başvuruya konu ihale, 4734 sayılı Kanunda “bütün isteklilerin teklif verebildiği usuldür” şeklinde tanımlanan açık ihale usulü ile gerçekleştirilmiştir. İhalede 21 adet ihale dokümanının satın alındığı, ihaleye 6 isteklinin teklif verdiği ve ihalede tek geçerli teklif kaldığı dikkate alındığında ihaleye katılım aşamasında rekabetin sağlandığı anlaşılmaktadır. Kaldı ki ihale sürecindeki değerlendirmeler sonucunda tek teklif kalması rekabetin oluşmadığı anlamına gelmeyeceği gibi sadece geçerli teklif sayısına bakılarak ihalede rekabet şartlarının sağlanmadığı da ileri sürülemez. Ayrıca ihalenin yaklaşık maliyetinin 75.602.903,72 TL, başvuru sahibinin teklifinin ise 72.905.584,00 TL ve yaklaşık maliyetin altında olduğu, idarece yaklaşık maliyetin hatalı hesaplandığına yönelik bir tespitin bulunmadığı, söz konusu iş için ayrılan ödeneğin yeterli olduğu, bu yönüyle ihtiyaçların uygun zamanda karşılanması ile kaynakların verimli kullanılması ilkesine de aykırılık teşkil etmeyeceği dikkate alındığında, ihalede geçerli tek teklif olduğu, yaklaşık maliyetin altında olmakla birlikte, tenzilatın düşük olduğu, sınır değer ve diğer teklifler ile tek geçerli teklifin bulunması hususu birlikte değerlendirildiğinde bunun 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 5’inci maddesinde belirtilen rekabet, ihtiyaçların uygun şartlarla karşılanması ve kaynakların verimli kullanılması temel ilkelerine aykırı olduğu ve buna göre ihalede gerçek bir rekabet ortamı ile kamu yararının oluşmadığı gerekçesiyle idarece ihalenin iptaline karar verilmesi işleminin yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle; başvuru sahibinin iddiaları ve iptal gerekçeleri ile sınırlı yapılan inceleme sonucunda yukarıda tespiti yapılan aykırılıklar ve değerlendirmeler doğrultusunda “ihalenin iptali kararının iptaline” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemizle Kurul çoğunluğunun “itirazen şikayet başvurusunun reddi” kararına katılmıyoruz.