|
BAŞVURU SAHİBİ:
Ali Rıza Toprak,
VEKİLİ:
Av. Tahir SARAÇ,
İHALEYİ YAPAN İDARE:
İzmir Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü,
BAŞVURUYA KONU İHALE:
2021/163447 İhale Kayıt Numaralı “Depo Temini ve Montajı” İhalesi
KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:
İzmir Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü tarafından 26.04.2021 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Depo Temini ve Montajı” ihalesine ilişkin olarak başvuru sahibince 04.10.2021 tarih ve 45959 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 04.10.2021 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.
Başvuruya ilişkin olarak 2021/1633 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.
KARAR:
Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.
İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, Kamu İhale Kurulunun 08.09.2021 tarihli ve 2021/UM.I-1698 sayılı kararı ile süresinde sözleşme imzalamadıkları gerekçesiyle haklarında Kanun’un 42 ve 44’üncü maddelerinde öngörülen yaptırımların uygulanmasının mevzuata aykırı olduğu, buna bağlı olarak geçici teminatlarının gelir kaydedilmemesi ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerektiği yönünde düzeltici işlem belirlenmesine yönelik karar alındığı, Kamu İhale Kurulu kararının gereğinin yerine getirilmesi ve geçici teminatın gelir kaydedilmemesi, iade işleminin yapılması ve haklarında tesis edilen yasaklama işleminin kaldırılması için işlem başlatılması talebiyle idareye başvurulduğu, idarece EKAP üzerinden kendilerine iki adet yazılı bildirimde bulunulduğu, 24.09.2021 tarihinde gönderilen bildirimlerden “sözleşmeye davet” konulu birinci bildirim ile sözleşme imzalamaları gerektiği bildirilirken ikinci bildirimde ise süresi içerisinde sözleşme imzalanması durumunda geçici teminatın iadesinin yapılacağı ve yasaklılık işlemlerinin kaldırılması ile ilgili işlemlerin başlatılacağının ifade edildiği, idarece Kamu İhale Kurulu kararının eksik ve yanlış uygulanmakta olduğu, geçici teminatın gelir kaydedilmesi ve haklarında tesis edilen yasaklılık işlemlerinin geri alınması sağlanmadan sözleşmeye davet yapılması ve geçici teminatın ve yasaklılık işlemlerinin geri alınmasının/düzeltilmesinin sözleşmenin imzalanması koşuluna bağlanmasının hukuka aykırı olduğu, ayrıca idarece başlatılan ve hukuka aykırı olduğu Kurulca da tespit edilmiş işlemler süreci sonunda, Çevre ve Şehircilik Bakanlığı tarafından 25/08/2021 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan karar ile ihalelere katılmaktan yasaklanmış oldukları, yasaklılığı devam eden bir istekli ile idarenin sözleşme imzalamasının hukuken mümkün olmadığı, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Kararların uygulanması” başlıklı 23’üncü maddesinin ikinci fıkrasında yer alan “Hukuki durumda değişiklik yaratan Kurul kararlarının eksik veya yanlış uygulandığını iddia eden ilgililer bu hususa ilişkin başvuruyu itirazen şikayet başvurusu olarak doğrudan Kuruma yaparlar.” hükmü uyarınca Kuruma doğrudan başvuru yapıldığı,
Ayrıca idarenin ihale mevzuatını hatalı uygulamasından mütevellit yasal haklarını kullanmaları nedeniyle ihale sürecinin uzamasına yol açıldığından, bu süreçte sunmuş oldukları teklifin geçerlilik süresinin dolduğu, teklifin geçerlilik süresi dolmuşsa ancak istekli kabul ederse sözleşme imzalanabileceği, bu durumda isteklinin sözleşme imzalaması zorunluluğunun bulunmadığı iddialarına yer verilmiştir.
Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalenin karara bağlanması ve onaylanması” başlıklı 40’ıncı maddesinde “ 37 ve 38 inci maddelere göre yapılan değerlendirme sonucunda ihale, ekonomik açıdan en avantajlı teklifi veren isteklinin üzerinde bırakılır.
…
İhale komisyonu gerekçeli kararını belirleyerek, ihale yetkilisinin onayına sunar. Kararlarda isteklilerin adları veya ticaret unvanları, teklif edilen bedeller, ihalenin tarihi ve hangi istekli üzerine hangi gerekçelerle yapıldığı, ihale yapılmamış ise nedenleri belirtilir.
İhale yetkilisi, karar tarihini izleyen en geç beş iş günü içinde ihale kararını onaylar veya gerekçesini açıkça belirtmek suretiyle iptal eder.
İhale; kararın onaylanması halinde geçerli, iptal edilmesi halinde ise hükümsüz sayılır.
İhale kararları ihale yetkilisince onaylanmadan önce idareler, ihale üzerinde kalan istekli ile varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığını teyit ettirerek buna ilişkin belgeyi ihale kararına eklemek zorundadır. İki isteklinin de yasaklı çıkması durumunda ihale iptal edilir.” hükmü,
“Kamu İhale Kurumu” başlıklı 53’üncü maddesinde “a) Bu Kanunla verilen görevleri yapmak üzere kamu tüzel kişiliğini haiz, idari ve malî özerkliğe sahip Kamu İhale Kurumu kurulmuştur. Kamu İhale Kurumu, bu Kanunda belirtilen esas, usul ve işlemlerin doğru olarak uygulanması konusunda görevli ve yetkilidir.
…
b) Bu Kanuna göre yapılacak ihaleler ile ilgili olarak Kurumun görev ve yetkileri aşağıda sayılmıştır:
1) İhalenin başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadar olan süre içerisinde idarece yapılan işlemlerde bu Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun olmadığına ilişkin şikayetleri inceleyerek sonuçlandırmak…” hükmü,
“İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinde “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler.
Şikayet ve itirazen şikayet başvuruları, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yollarıdır.
Şikayet başvuruları idareye, itirazen şikayet başvuruları Kuruma hitaben yazılmış imzalı dilekçelerle yapılır…” hükmü,
“Kuruma itirazen şikayet başvurusu” başlıklı 56’ncı maddesinde “İdareye şikayet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55 inci maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilir. İhalenin iptaline ilişkin işlem ve kararlardan, sadece şikayet ve itirazen şikayet üzerine alınanlar itirazen şikayete konu edilebilir ve bu kararlara karşı beş gün içinde doğrudan Kuruma başvuruda bulunulabilir.
Kurum itirazen şikayet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceler. İdare tarafından şikayet veya itirazen şikayet üzerine alınan ihalenin iptal edilmesi işlemine karşı yapılacak itirazen şikayet başvuruları ise idarenin iptal gerekçeleriyle sınırlı incelenir.
Kanunda belirtilen sürelere ve usule uyulmadan sözleşme imzalanmış olması veya itirazen şikayet başvurusundan feragat edilmesi itirazen şikayet başvurusunun incelenmesine ve 54 üncü maddede sayılan kararlardan birinin alınmasına engel teşkil etmez.
…
İdareler hukuki durumda değişiklik yaratan Kurul kararlarının gerektirdiği işlemleri ivedilikle yerine getirmek zorundadır.” hükmü,
İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Kararların uygulanması” başlıklı 23’üncü maddesinin ikinci fıkrasında “Hukuki durumda değişiklik yaratan Kurul kararlarının eksik veya yanlış uygulandığını iddia eden ilgililer bu hususa ilişkin başvuruyu itirazen şikayet başvurusu olarak doğrudan Kuruma yaparlar.” hükmü,
Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Teklif geçerlilik süresinin dolmasından sonra sözleşme yapılması” başlıklı 16.7’nci maddesinde “Kesinleşen ihale kararı bildirildikten sonra şikayet başvurusunda bulunulması veya dava açılması nedeniyle ihale sürecinin uzaması sonucunda; teklif geçerlilik süresinin ihale dokümanında öngörülen süre kadar uzatıldığı ve bu sürenin de dolduğu, buna rağmen sözleşmenin imzalanamadığı durumlarda; İhale Uygulama Yönetmeliklerinde yer alan sözleşmenin imzalanması ile ilgili hükümlere göre, ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi veya ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi ile kabul etmeleri şartıyla, sözleşme imzalanabilir. İdarece bu durumda ihale üzerinde kalan istekliye sözleşme imzalayıp imzalamayacağı hususu sorulmaksızın sadece teklif geçerlilik süresinin dolduğu gerekçe gösterilerek ihalenin iptal edilmemesi gerekmektedir. Ancak tekliflerin geçerlilik süresinin dolmuş olması nedeniyle ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi veya ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibinin sözleşmeyi imzalama zorunluluğu bulunmadığından, sözleşmeyi imzalamayan istekliler hakkında geçici teminatın irat kaydedilmesine ve yasaklamaya ilişkin hükümler uygulanmayacaktır.” açıklaması yer almaktadır.
Başvuru sahibi tarafından 16.08.2021 tarihinde Kuruma yapılan itirazen şikayet başvurusu sonucunda alınan 08.09.2021 tarihli ve 2021/UM.I-1698 sayılı Kurul kararında, süresinde sözleşme imzalamadıkları gerekçesiyle başvuru sahibi hakkında Kanun’un 42 ve 44’üncü maddelerinde öngörülen yaptırımların uygulanmasının mevzuata aykırı olduğu, buna bağlı olarak geçici teminatlarının gelir kaydedilmemesi ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerektiği yönünde düzeltici işlem belirlenmesine yönelik karar alındığı,
Başvuru sahibi tarafından Kamu İhale Kurulu kararının gereğinin yerine getirilmesi, geçici teminatın gelir kaydedilmemesi, iade işleminin yapılması ve haklarında tesis edilen yasaklama işleminin kaldırılması için işlem başlatılması talebiyle idareye başvurulduğu,
İdarece EKAP üzerinden başvuru sahibine iki adet yazılı bildirimde bulunulduğu, 24.09.2021 tarihinde gönderilen bildirimlerden “sözleşmeye davet” konulu birinci bildirim ile sözleşme imzalamaları gerektiği bildirilirken ikinci bildirimde ise süresi içerisinde sözleşme imzalanması durumunda geçici teminatın iadesinin yapılacağı ve yasaklılık işlemlerinin kaldırılması ile ilgili işlemlerin başlatılacağının ifade edildiği,
Bunun üzerine başvuru sahibi tarafından itirazen şikayet dilekçesinde de ifade edildiği üzere İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Kararların uygulanması” başlıklı 23’üncü maddesinin ikinci fıkrasında yer alan “Hukuki durumda değişiklik yaratan Kurul kararlarının eksik veya yanlış uygulandığını iddia eden ilgililer bu hususa ilişkin başvuruyu itirazen şikayet başvurusu olarak doğrudan Kuruma yaparlar.” hükmü uyarınca Kamu İhale Kurumuna doğrudan başvuru yapılmakla birlikte, başvuru sahibi tarafından Kuruma yapılan itirazen şikayet dilekçesinde belirtilen hususlarla ilgili idareye de başvuruda bulunulduğu, idare tarafından 04.10.2021 tarihinde başvuru sahibine EKAP üzerinden gönderilen cevabi yazıda “…firmanız tarafından 27/09/2021 tarih ve 215620 sayı ile idare kayıtlarına alınan idareye şikayet başvurusunda bulunulmuştur. Şikayet kapsamında yapılan inceleme neticesinde;
Söz konusu ihaleye ilişkin İdari Şartnamenin “Tekliflerin geçerlilik süresi” başlıklı 24,maddesi “24.1. Tekliflerin geçerlilik süresi, ihale tarihinden itibaren 120 – Yüz Yirmi (rakam ve yazıyla) takvim günüdür.
24.2. İhtiyaç duyulması halinde, teklif geçerlilik süresinin en fazla yukarıda belirlenen süre kadar uzatılması istekliden talep edilebilir. İstekli, İdarenin bu talebini kabul veya reddedebilir. İdarenin teklif geçerlilik süresinin uzatılması talebini reddeden isteklinin geçici teminatı serbest bırakılır/iade edilir.
24.3. Teklifinin geçerlilik süresini uzatan istekli, teklif ve sözleşme koşullarını değiştirmeden, geçici teminatını kabul ettiği yeni teklif geçerlilik süresi ile geçici teminata ilişkin hükümlere uygun hale getirir.
24.4. Bu konudaki istek ve cevaplar yazılı olarak EKAP üzerinden yapılır.” hükmü gereğince teklif süresinin ihale tarihinin 26 04/2021 olması nedeni ile dolmuş olduğu ve firmanın şikayet kapsamında “…teklif geçerlik süresini uzatmadığımızı ve uzatmayacağımızı, bu yönde bir irade, onay ve rızamızın bulunmadığını ifade etmek isteriz.” ifadesi yer aldığından Kamu İhale Genel Tebliğinin Teklif geçerlilik süresinin dolmasından sonra sözleşme yapılması başlıklı 16.7 maddesi “Kesinleşen ihale kararı bildirildikten sonra şikayet başvurusunda bulunulması veya dava açılması nedeniyle ihale sürecinin uzaması sonucunda; teklif geçerlilik süresinin ihale dokümanında öngörülen süre kadar uzatıldığı ve bu sürenin de dolduğu, buna rağmen sözleşmenin imzalanamadığı durumlarda; İhale Uygulama Yönetmeliklerinde yer alan sözleşmenin imzalanması ile ilgili hükümlere göre, ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi veya ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi ile kabul etmeleri şartıyla, sözleşme imzalanabilir. İdarece bu durumda ihale üzerinde kalan istekliye sözleşme imzalayıp imzalamayacağı hususu sorulmaksızın sadece teklif geçerlilik süresinin dolduğu gerekçe gösterilerek ihalenin iptal edilmemesi gerekmektedir. Ancak tekliflerin geçerlilik süresinin dolmuş olması nedeniyle ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi veya ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibinin sözleşmeyi imzalama zorunluluğu bulunmadığından, sözleşmeyi imzalamayan istekliler hakkında geçici teminatın irat kaydedilmesine ve yasaklamaya ilişkin hükümler uygulanmayacaktır.” hükmü gereğince;
Firmanızın sözleşmeyi imzalamayı kabul etmediği göz önüne alınarak işlem yürütülmesi gerektiğinden, geçici teminatın iade edilmesi ve yasaklamanın kaldırılması gerekmektedir…” denilerek başvuru sahibine ait geçici teminatının iade edilmesi ve yasaklamanın kaldırılması gerektiğine karar verildiği tespit edilmiştir.
Bu durumda başvuru sahibi tarafından iddia edilen hususların idarece yerinde görülerek başvuru sahibine ait geçici teminatın iade edilmesi ve yasaklamanın kaldırılması gerektiğine karar verildiği, dolayısıyla itirazen şikâyete konu iddialar açısından uyuşmazlık konusu kalmadığı, ayrıca yukarıda aktarılan mevzuat çerçevesinde idare işleminin de yerinde olduğu anlaşılmıştır.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,
Oybirliği ile karar verildi.
|