ihalede iş deneyim sunan İsteklinin SGK’lı olarak çalıştığı kurum ile sözleşme yaparak iş deneyim belgesi elde etmesi - İhale| ihale ilanı| ihale sonuçları| ihale kararları| ihale danışmanı

Danıştay 13. Daire Başkanlığı 2020/1963 E. , 2020/2335 K.

“İçtihat Metni”

T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2020/1963

MÜDAHALE İSTEMİ HAKKINDA KARAR

… vekili Av. … tarafından, … İl Sağlık Müdürlüğü’nce 18/09/2019 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Fizik Tedavi ve Rehabilitasyon Hizmet Alımı” ihalesi ile ilgili itirazen şikâyet başvurusu üzerine, ihale üzerinde bırakılan davacının teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına dair Kamu İhale Kurulu’nun 01/04/2020 tarih ve 2020/UH.I-668 sayılı kararının iptali yolundaki …. İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının davalı idare tarafından temyiz edilmesi üzerine, … Medikal Teknik Elektronik İmalat İthalat İhracat Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. vekili Av. … tarafından verilen davalı idare yanında davaya müdahale istemini içeren dilekçe incelenerek gereği görüşüldü:
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 31. maddesinde, üçüncü kişilerin davaya katılması konusunda Hukuk Muhakemeleri Kanunu hükümlerinin uygulanacağı belirtilmiş, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 66. maddesinde ise üçüncü kişinin, davayı kazanmasında hukukî yararı bulunan taraf yanında ve ona yardımcı olmak amacıyla, fer’î müdahil olarak davada yer alabileceği kurala bağlanmıştır.
Dosyanın incelenmesinden, müdahale isteminde bulunan … Medikal Teknik Elektronik İmalat İthalat İhracat Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti.’nin davaya müdahalede hukukî yararının bulunduğu anlaşıldığından, davalı idare yanında MÜDAHALE İSTEMİNİN KABULÜNE, 30/09/2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2020/1963
Karar No:2020/2335

TEMYİZ EDENLER (DAVALI) : 1- … Kurumu
VEKİLİ : Av. …
2. (DAVALI YANINDA MÜDAHİL) … Medikal Teknik Elektronik İmalat İthalat İhracat Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti.
VEKİLİ : Av. …
KARŞI TARAF (DAVACI) : …
VEKİLİ : Av. …
İSTEMİN KONUSU : …. İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: … İl Sağlık Müdürlüğü’nce 18/09/2019 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Fizik Tedavi ve Rehabilitasyon Hizmet Alımı” ihalesine yönelik olarak yapılan itirazen şikâyet başvurusu üzerine, ihale üzerinde bırakılan davacının teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına dair Kamu İhale Kurulu’nun (Kurul) 01/04/2020 tarih ve 2020/UH.I-668 sayılı kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: …. İdare Mahkemesi’nce verilen kararda; uyuşmazlık konusu ihalede teklif veren davalı idare yanında müdahil tarafından, davacının ihalede sunduğu iş deneyimini gösteren belgeye ve ihale konusu işin yaklaşık maliyetine ilişkin iddialarla itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu, 28/11/2019 tarih ve 2019/UH.IV-1530 sayılı Kurul kararı ile başvurunun ehliyet ve süre yönünden reddine karar verildiği, başvuru sahibi istekli tarafından anılan Kurul kararının iptali talebiyle açılan davada …. İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı ile söz konusu Kurul kararının iptaline karar verilmesi üzerine yapılan inceleme neticesinde, ihale konusu işin yaklaşık maliyetinin yanlış hesaplandığı iddiasının yerinde olmadığına, diğer iddia yönünden ise itirazen şikâyet başvurusunun kabulü ile davacının teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği yönünde düzeltici işlem belirlenmesine karar verildiği;
Davacı tarafından, gerçek kişilere veya iş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili olmayan kurum ve kuruluşlara gerçekleştirilen işlere ilişkin iş deneyim tutarının tespitine esas olmak üzere sunulan, … Med. Sağ. Hiz. San. ve Tic. A.Ş. (Özel … Hospital) ile 20/07/2017 tarihinde akdedilen sözleşme ve ekindeki faturaların, adı geçen sağlık kuruluşuna fizik tedavi ve rehabilitasyon ünitesi için gelen hastalara ve/veya … tarafından ikmal edilen hastalara … tarafından fizik tedavi ve rehabilitasyon hizmetlerinin verilmesi işini kapsadığı, sözleşmede kararlaştırılan rehabilitasyon hizmeti bedelinin KDV dahil 430.000,00-TL olduğu, faturaların bu bedeli aşan kısmının söz konusu hizmetin sunulması esnasında ihtiyaç duyulan tıbbi cihaz/malzeme bedeline ilişkin olduğu, söz konusu sözleşme ve eki faturaların Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İş deneyim belgesi düzenlenemeyen hallerde iş deneyimini gösteren diğer belgeler ve bu belgelerde aranacak kriterler” başlıklı 47. maddesinin 1. fıkrasında aranan yeterlik kriterlerini sağladığı;
Diğer taraftan, adı geçen sağlık kuruluşu tarafından gönderilen açıklayıcı yazıda yer alan, “(…) 20/03/2017 tarihinde imzalanan sözleşmeden de anlaşılacağı üzere bünyemizde kurulmuş olan Fizik Tedavi ve Rehabilitasyon Ünitesi ile ilgili tüm işlemleri (hastaların seans takip ve düzenlemeleri, ünitede çalışan personellerin çalışma düzenleri ve takipleri, sarf malzeme ihtiyaçları vb.) ünitenin tüm ihtiyacı ve işleyişi ile ilgili her türlü gereksinimi …’un bilgi, birikim ve becerisinden yararlanarak Doktorlarımızın ve Yönetim Kurulumuzun verdiği destekle ünitenin idaresini yürütmektedir. (…) … ünitemiz kurulduğu günden itibaren tüm bilgi, birikim ve becerilerini ortaya koyarak reklam ve tanıtım, çalışacak ekibin kurulması, cihaz ve gerekli ekipmanların temini ve hasta portföyünün oluşmasını sağlayarak kapasitemizi %100 çalışır hale getirmiştir. Bunu kurmuş olduğu ekiple, koordineli ekip çalışması yaparak başarmıştır. Bu alanda başarılı olması sebebiyle Fizik Tedavi ve Rehabilitasyon Ünitemizin tüm işleyişini Mesul Müdürlüğümüzün sorumluluğunda … yürütmektedir. (…) … kuruluşumuzla 20/02/2017 tarihinde imzalamış olduğu sözleşmedeki maddeler doğrultusunda tüm yükümlülüklerini yerine getirmektedir…” şeklindeki ifadeler de dikkate alındığında, davacının ihale konusu iş alanında mesleki ve teknik yeterlik şartlarını taşıdığı anlaşıldığından, davacının iş deneyimini tevsik etmek üzere sunduğu belgelerin ilgili mevzuata uygun olmadığı iddiasıyla yapılan itirazen şikâyet başvurusu yerinde görülmek suretiyle verilen dava konusu Kurul kararında hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle, dava konusu işlem hukuka aykırı bulunarak işlemin iptaline karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI : Davalı idare tarafından, gerçek kişilere veya iş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili olmayan her türlü kurum ve kuruluşa bedel içeren tek bir sözleşmeye dayalı olarak gerçekleştirilen ve personel çalıştırılan işlerde, personel çalıştıran tarafın ihaleye katılan istekli olması ve söz konusu hususu gösteren belgeyi diğer belgelerle birlikte (sözleşme ve fatura) teklif zarfı içerisinde sunması gerektiği, …’un ise sözleşme konusu işte personel çalıştırmaktan (kendisi ve/veya diğer kişiler) ziyade … Med. Sağ. Hiz. San. ve Tic. A.Ş.’nin (Özel … Hospital) SGK’lı çalışanı olduğu anlaşıldığından başvuru sahibi isteklinin anılan iddiasının yerinde olduğu, öte yandan davacı tarafından sunulan sözleşmede yazılı bedelin belirli olmadığı, bahse konu sözleşmenin birim fiyat üzerinden de bağıtlanmadığı, dolayısıyla söz konusu sözleşmenin bu açıdan da kamu ihale mevzuatı uyarınca kullanılamayacağı ileri sürülmektedir.
Davalı idare yanınında müdahil tarafından, özel sağlık kuruluşlarının kendilerine ruhsat verilen bir branşta, hizmet alımı yoluyla iş yapamayacağı, bunun ruhsatının iptaline sebep olacağı, davacının sunduğu iş deneyim belgesinin danışmanlık hizmet alımı olduğu, benzer iş tanımına uygun olmadığı, davacının personel çalıştırıldığına ilişkin belge sunmadığı, Mahkeme kararının dayanağı olan yazının, iş deneyim belgesini düzenleyen hastanenin yazısı olduğu, tarafsız bir idarenin yazısı gibi bu yazıya dayanılarak verilen kararın iptali gerektiği ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davacı tarafından savunma verilmemiştir.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’İN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:
ESAS YÖNÜNDEN:
MADDİ OLAY :
Uyuşmazlık konusu ihalede teklif veren davalı yanında müdahil tarafından, davacının ihalede sunduğu iş deneyim belgesine ve ihale konusu işin yaklaşık maliyetine ilişkin iddialarla itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuş, 28/11/2019 tarih ve 2019/UH.IV-1530 sayılı Kurul kararı ile başvurunun ehliyet ve süre yönünden reddine karar verilmiştir. Anılan Kurul kararının iptali talebiyle açılan davada …. İdare Mahkemesi’nce verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı iptal kararı üzerine alınan 01/04/2020 tarih ve 2020/UH.I-668 sayılı Kurul kararı ile yaklaşık maliyetin yanlış hesaplandığı iddiası yönünden başvuru reddedilmiştir.
Davacının iş deneyimini gösteren belgeye ilişkin iddiaya yönelik olarak, “gerçek kişilere veya iş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili olmayan her türlü kurum ve kuruluşa bedel içeren tek bir sözleşmeye dayalı olarak gerçekleştirilen ve personel çalıştırılan işlerde, personel çalıştıran tarafın ihaleye katılan istekli olması ve söz konusu hususu gösteren belgeyi diğer belgelerle birlikte (sözleşme ve fatura) teklif zarfı içerisinde sunması gerektiği, …’un ise sözleşme konusu işte personel çalıştırmaktan (kendisi ve/veya diğer kişiler) ziyade … Med. Sağ. Hiz. San. ve Tic. A.Ş.’nin (Özel … Hospital) SGK’lı çalışanı olduğu anlaşıldığından başvuru sahibi isteklinin anılan iddiasının yerinde olduğu”, öte yandan “kamu ihale mevzuatı uyarınca, gerçek kişilere veya iş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili olmayan kurum ve kuruluşlara gerçekleştirilen işlere ilişkin iş deneyim tutarının tespitinde, diğer belgelerin de bu tutarı doğrulaması şartıyla işin sözleşmesinde yazılı bedeli aşmamak üzere fiilen yapılan iş tutarının dikkate alınacağı, sözleşmenin ekinde sunulan faturaların KDV hariç toplam tutarının 759.940,75-TL olduğu, ancak anılan istekli tarafından sunulan işin sözleşmesinde yazılı bedelin belirli olmadığı (işbu sözleşmenin hizmet bedeli KDV dahil en az 430.000,00-TL (dörtyüzotuzbin türk lirası), bahse konu sözleşmenin birim fiyat üzerinden de bağıtlanmadığı, dolayısıyla söz konusu sözleşmenin bu açıdan da kamu ihale mevzuatı uyarınca kullanılamayacağı sonucuna varıldığı” gerekçeleriyle davacının teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verilmiştir.
Bunun üzerine bakılan dava açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun mevcut ”İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10. maddesinde, ”İhaleye katılacak isteklilerden, ekonomik ve malî yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak aşağıda belirtilen bilgi ve belgeler istenebilir:
…
b) Mesleki ve teknik yeterliğin belirlenmesi için;
…
2) İstekli tarafından kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;
a) Son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işleriyle ilgili deneyimi gösteren belgeler,
b) Son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işlerinde sözleşme bedelinin en az % 80’i oranında denetlenen ya da yönetilen işlerle ilgili deneyimi gösteren belgeler…” kuralına yer verilmiştir.
Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Tanımlar” başlıklı 3. maddesinin (ç) ve (d) bentlerinde, “ç) İş deneyim belgesi: Adayın veya isteklinin ihale konusu hizmet veya benzer hizmetlerdeki mesleki deneyimini gösteren, hizmet alımlarında iş bitirme belgesi, yapımla ilgili hizmet işlerinde ise iş bitirme belgesi, iş durum belgesi, iş denetleme belgesi ve iş yönetme belgesini, d) İş deneyimini gösteren belgeler: İş deneyim belgeleri ve teknolojik ürün deneyim belgesi ile gerçek kişilere veya iş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili olmayan her türlü kurum ve kuruluşa gerçekleştirilen işlere ilişkin olarak Yönetmeliğin 47 nci maddesinde belirtilen belgeleri” ifade ettiği belirtilmiş; “İş deneyim belgesi düzenlenemeyen hallerde iş deneyimini gösteren diğer belgeler ve bu belgelerde aranacak kriterler” başlıklı 47. maddesinde, “(1) Gerçek kişilere veya iş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili olmayan her türlü kurum ve kuruluşa bedel içeren tek bir sözleşmeye dayalı olarak gerçekleştirilen işlerde, iş deneyim belgesi düzenlenemez. Bu durumda, bitirilen işlere ilişkin iş deneyiminin belgelendirilmesinde aşağıdaki esaslar uygulanır:
(a) Yurtdışında gerçekleştirilen işler hariç bu madde kapsamında yer alan işlerde; sözleşme ve bu sözleşmenin uygulanmasına ilişkin olarak 213 sayılı Vergi Usul Kanununun ilgili hükümleri çerçevesinde düzenlenen; fatura örnekleri veya bu örneklerin noter, yeminli mali müşavir, serbest muhasebeci mali müşavir veya vergi dairesi onaylı suretleri veya serbest meslek makbuzu nüshaları ya da bu nüshaların noter, yeminli mali müşavir, serbest muhasebeci mali müşavir veya vergi dairesi onaylı suretleri, personel çalıştırılan işlerde ise bu belgelere ek olarak o işe ait sözleşme kapsamında personel çalıştırıldığını gösteren Sosyal Güvenlik Kurumu internet sayfası üzerinden düzenlenmiş ve idarece teyidi yapılabilen belgeler, iş deneyimini gösteren belgelerdir. Aday veya istekli, iş deneyimini gösteren bu belgeleri başvuru veya teklifi kapsamında sunar. Bu maddede belirtilen işler için iş deneyim belgesi düzenlenmiş olsa bile, ihale komisyonunca dikkate alınamaz. …” kuralı yer almıştır.
Uyuşmazlık konusu ihaleye ait İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7. maddesinde,
…
“7.1. İsteklilerin ihaleye katılabilmeleri için aşağıda sayılan belgeler ve yeterlik kriterleri ile fiyat dışı unsurlara ilişkin bilgileri e-teklifleri kapsamında beyan etmeleri gerekmektedir.:
… ç) Bu Şartnamenin 7.4. ve 7.5. maddelerinde belirtilen, şekli ve içeriği ilgili uygulama
yönetmeliklerinde düzenlenen yeterlik belgeleri,
…
7.5. Mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler:
7.5.1. İsteklinin teknolojik ürün deneyim belgesi ya da yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektörde bedel içeren tek bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak; a) İlk ilan tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan hizmet alımlarıyla ilgili iş deneyimini gösteren belgeleri veya b) Devredilen işlerde devir öncesindeki veya sonrasındaki dönemde ilk sözleşme bedelinin en az % 80’inin gerçekleştirilmesi şartıyla, ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan hizmet işlerine ilişkin deneyimini gösteren belgeleri, sunması zorunludur. İstekli tarafından teklif edilen bedelin % 30’den az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin veya teknolojik ürün deneyim belgesinin sunulması gerekir. İş ortaklığında pilot ortağın, istenen iş deneyim tutarının en az % 70’ini, diğer ortakların her birinin, istenen iş deneyim tutarının en az % 10’unu sağlaması ve diğer ortak veya ortakların iş deneyim tutarı toplamının ise istenen iş deneyim tutarının % 30’undan az olmaması gerekir. Ancak, ihaleye katılan iş ortaklığının ortakları tarafından ortaklık oranları ve yapısı aynı olmak kaydıyla daha önce kurulmuş olan iş ortaklığının gerçekleştirdiği bir işten elde edilen iş deneyimini gösteren belgelerin sunulması halinde, pilot ortak ve diğer ortakların her birinin birinci cümledeki oranlara göre asgari iş deneyim tutarını sağlaması koşulu aranmaz. Konsorsiyumda ise her bir ortağın kendi kısmı için istenen iş deneyim tutarını sağlaması zorunludur. İsteklinin teknolojik ürün deneyim belgesini sunması halinde, iş deneyimine ilişkin yeterlik kriterini sağladığı kabul edilir. İş ortaklığında teknolojik ürün deneyim belgesini sunan ortağın kendisine ait iş deneyim tutarına ilişkin asgari yeterlik kriterini sağladığı kabul edilir. Konsorsiyum ortağının teknolojik ürün deneyim belgesini sunması halinde ise, belgeyi sunduğu kısım veya kısımlar için iş deneyimine ilişkin yeterlik kriterini sağladığı kabul edilir.
…
7.6. Benzer iş olarak kabul edilecek işler aşağıda belirtilmiştir:
KAMU VEYA ÖZEL SEKTÖRDE YAPILAN FİZİK TEDAVİ VE REHABİLİTASYON
HİZMETLERİ BENZER İŞ OLARAK KABUL EDİLECEKTİR. …” kuralına yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Aktarılan mevzuat hükümlerinin değerlendirilmesinden, 4734 sayılı Kanun’un 10. maddesinin ilk hâlinde, kamuya veya özel sektöre gerçekleştirilen işlerin belirli bir oranda tamamlanması, iş deneyimine ilişkin şartların gerçekleşmesi için yeterli görülürken, 5812 sayılı Kanun’un 3. maddesi ile değişik mevcut hâlinde, ”taahhütte bulunan” yükleniciler için mesleki ve teknik yeterliğin belirlenmesinde belirli şartların gerçekleşmesinin arandığı anlaşılmaktadır.
Kanun koyucu tarafından, yeni düzenlemeyle ve hususî olarak bir şeyi yapmayı üstüne alma, üstlenme anlamına gelen ”taahhüt” kavramına yer verilmiş olması nedeniyle yüklenicilerin belirli bir organizasyon içinde ve kararlaştırılan şartlar altında sözleşmeyi ifâ edip edemeyecekleri, sorumluluklarını yerine getirip getiremeyecekleri ve netice itibarıyla iş deneyim belgesi düzenlenebilmesi için gerekli şartları gerçekleştirip gerçekleştiremeyeceklerine ilişkin hususlara vurgu yapıldığı ve bu hususların ayrıntılı bir şekilde düzenlendiği görülmektedir.
Dosyanın incelenmesinden, davacı tarafından iş deneyimine ilişkin beyan edilen hususları tevsik etmek üzere Özel … Hospital ile 20/07/2017 tarihinde akdedilen sözleşmenin sunulduğu, bahse konu sözleşmenin “Konusu” başlıklı 2. maddesinde, “Sözleşme, …’ya fizik tedavi ve rehabilitasyon ünitesi için gelen hastalara ve/veya kendi tarafından ikmal edilen hastalara … tarafından fizik tedavi ve rehabilitasyon hizmetlerinin verilmesi ve bu hizmetlerin verilmesi esnasında tarafların birbirlerine karşı olan tüm yükümlülüklerini kapsamaktadır. …’un … ile ilişkisi, fizik tedavi ve rehabilitasyon hizmeti verilmesi ile sınırlıdır. Tarafların karşılıklı anlaşması ile …’nın SGK’lı çalışanı olabilecektir.”; “Tarafların Yükümlülükleri” başlıklı 3. maddesinde, “… 6. Çalışma saatleri TARAFLARCA, iş kanunları çerçevesinde ve fizik tedavi hizmetlerine uygun olacak şekilde belirlenir. Yapılacak değişiklikler TARAFLAR’ın onayından sonra uygun olacak şekilde belirlenir. Yapılacak değişiklikler TARAFLAR’ın onayından sonra uygulamaya konulur.” açıklaması yer almaktadır.
Özel … Hospital tarafından 25/03/2020 tarih ve 2020/383 sayılı yazı ekinde gönderilen belgeler arasında yer alan açıklayıcı yazıda, “…Özel … Hospital ile bahse konu … arasında 20/03/2017 tarihinde imzalanan sözleşmede de anlaşılacağı üzere bünyemizde kurulmuş olan Fizik Tedavi ve Rehabilitasyon Ünitesi ile ilgili tüm işlemleri (hastaların seans takip ve düzenlemeleri, ünitede çalışan personellerin çalışma düzenleri ve takipleri, sarf malzeme ihtiyaçları vb..) ünitenin tüm ihtiyacı ve işleyişi ile ilgili her türlü gereksinimi …’un bilgi, birikim ve becerisinden yararlanarak Doktorlarımızın ve Yönetim Kurulumuzun verdiği destekle ünitenin idaresini yürütmektedir. … ve ünitede çalışan personeller hastanemiz bünyesinde SGK lıdır ve SGK dökümleri ekte sunulmaktadır. Ayrıca … ünitemizdeki hastalarımıza Fizyoterapi ve Rehabilitasyon seansları uygulamaktadır. … ünitemiz kurulduğu günden itibaren tüm bilgi, birikim ve becerilerini ortaya koyarak reklam ve tanıtım, çalışacak ekibin kurulması, cihaz ve gerekli ekipmanların temini ve hasta portföyünün oluşmasını sağlayarak kapasitemizi %100 çalışır hale getirmiştir. Bunu kurmuş olduğu ekiple, koordineli ekip çalışması yaparak başarmıştır. Bu alanda başarılı olması sebebiyle Fizik Tedavi ve Rehabilitasyon Ünitemizin tüm işleyişini Mesul Müdürlüğümüzün sorumluluğunda … yürütmektedir. Ünitemizin çalışma günleri: Pazartesi, Salı, Çarşamba, Perşembe, Cuma ve Cumartesi’dir.
Çalışma Saatleri:
Hafta İçi: 08:00-18:00
Cumartesi: 08:00-18:00
Fizik Tedaviye ihtiyacı olan tüm hastalarımızın (A-B-C-D grupları dahil) Uzman Hekimlerimizin düzenlemiş olduğu tedavi orderları doğrultusunda hizmet vermektedir. … kuruluşumuzla 20.02.2017 tarihinde imzalamış olduğu sözleşmedeki maddeler doğrultusunda tüm yükümlülüklerini yerine getirmektedir. …” ifadelerine yer verildiği görülmektedir.
Buna göre, davacının iş deneyimini tevsik etmek için SGK’lı çalışanı olduğu hastane ile yapmış olduğu sözleşmeyi sunduğu, davacının mesul müdürlüğünü yaptığı ünitenin haftanın altı günü, 08:00-18:00 saatleri arasında çalıştığı söz konusu hastanenin gönderdiği yazılardan anlaşılmaktadır.
İş deneyiminin bir taahhüt ve organizasyon işi ile elde edilebileceği, çalışılan kuruma karşı taahhüde girilemeyeceği, çalışan ile işveren arasında iş deneyiminin temelinde olması gereken karşılıklı denetim mekanizmasının bulunmadığı, iş deneyimine konu işin gerçekten yapılıp yapılmadığının ve kapsamının denetiminin mümkün olmadığı, kişinin SGK’lı olarak yaptığı iş ile sözleşme çerçevesinde yaptığı işin ayrımının yapılamayacağı, bu bağlamda, davacının sözleşme kapsamında mı yoksa sigortalı olarak mı çalışma yaptığının ayrımının yapılmasının mümkün olmadığı, aksinin kabulü hâlinde SGK’lı çalışanın işvereni ile yapacağı bir sözleşme ile iş deneyim belgesi kazanabileceği dikkate alındığında, davacının SGK’lı olarak çalıştığı kurum ile sözleşme yaparak iş deneyim belgesi elde etmesinin mümkün olmadığı sonucuna varılmıştır.
Bu durumda, iş deneyimini tevsik etmek üzere sunduğu belgelerin kamu ihale mevzuatına uygun olmadığından bahisle davacının teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği yönünde düzeltici işlem belirlenmesine dair dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık, dava konusu işlemin iptali yönündeki İdare Mahkemesi kararında ise hukuki isabet bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davalının ve davalı yanında müdahilin temyiz istemlerinin kabulüne;
2. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesi uyarınca … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA,
3. DAVANIN REDDİNE,
4. Ayrıntısı aşağıda gösterilen …-TL ilk derece yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
5. Kullanılmayan …-TL ilk derece aşamasındaki yürütmeyi durdurma harcının istemi hâlinde davacıya iadesine,
6. Davalı idare tarafından yapılan ve ayrıntısı aşağıda gösterilen …-TL temyiz yargılama gideri ile Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca …-TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine,
7. İstemi hâlinde kullanılmayan …-TL yürütmeyi durdurma harçlarının davalı idare ve davalı idare yanında müdahile ayrı ayrı iadesine,
8. Ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam …-TL müdahil yargılama giderinin davacıdan alınarak davalı yanında müdahile verilmesine,
9. Posta giderleri avansından artan tutarın taraflara iadesine,
10. Dosyanın anılan Mahkeme’ye gönderilmesine,
11. 2577 sayılı Kanun’un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 30/09/2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.