BAŞVURU SAHİBİ:

Sigma İnşaat ve Turizm İşlet. Tic. A.Ş. – Emre Ray Enerji İnşaat San. ve Tic. A.Ş. – Fmk Ray Mim. Müh. Danış. İnşaat Bilgi. Gıda Tic. A.Ş. İş Ortaklığı,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Kocaeli Büyükşehir Belediyesi Fen İşleri Dairesi Başkanlığı Raylı Sistemler Şube Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2023/351928 İhale Kayıt Numaralı “Alikahya Stadyum Tramvay Hattı Yapımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Kocaeli Büyükşehir Belediyesi Fen İşleri Dairesi Başkanlığı Raylı Sistemler Şube Müdürlüğü tarafından 10.07.2023 tarihinde belli istekliler arasında ihale usulü ile gerçekleştirilen “Alikahya Stadyum Tramvay Hattı Yapımı” ihalesine ilişkin olarak Sigma İnşaat ve Turizm İşlet. Tic. A.Ş. – Emre Ray Enerji İnşaat San. ve Tic. A.Ş. – Fmk Ray Mim. Müh. Danış. İnşaat Bilgi. Gıda Tic. A.Ş. İş Ortaklığı’nın 25.08.2023 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 28.08.2023 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 05.09.2023 tarih ve 107232 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 05.09.2023 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2023/1036 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

İhaleye en avantajlı teklifi iş ortaklıklarının verdiği ve ihalenin üzerlerinde kaldığı, sözleşmeye davet sürecinde iş ortaklığını oluşturan şirketlerden FMK Ray Mimarlık Mühendislik Danışmanlık İnşaat Bilgisayar Gıda Ticaret A.Ş.nin yetkilisinin adli sicil arşiv kaydı bulunması sebebiyle ihalenin iptaline ve geçici teminatın gelir kaydedilmesine karar verildiği, anılan şirketin temsilcisi Yusuf Yılmaz’ın iş güvenliği uzmanı iken, iş kazası sonucu bir işçinin hafif yaralanmasına ilişkin olarak açılan davada TCK. m.89/1 gereği 3.000 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına ilişkin kararın, istinaf incelemesi sınırının altında olduğu için ilk derece mahkemesi aşamasında kesinleştiği ve söz konusu karara karşı kanun yoluna başvurulamadığı, istinaf ve temyiz yolu kapalı taksirle basit yaralamaya sebebiyet verilmesi nedeniyle alt sınırdan verilen 3.000 TL’lik adli para cezasının, beş yıl süreyle tüm kamu ihalelerinden yasaklı kılınması sebebi sayılmasının, kamu ihale mevzuatına, Medeni Kanun’a ve Anayasa’nın temel ilkelerine aykırı olduğu gibi, Kamu İhale Kanunu’nun 10. maddesinin dördüncü fıkrasının (e) bendinin düzenlenme amacına da aykırı olduğu, ayrıca adli para cezasını alan Yusuf Yılmaz’ın, hükümle beraber, TCK m.53 kapsamında belli haklardan yoksun da bırakılmadığı, her ne kadar anılan bentte sadece mesleki faaliyet sebebiyle mahkumiyet alınması şeklinde lafzi bir düzenleme var ise de söz konusu düzenlemenin amacının, “kasıtla” işlenen suçlar sebebiyle alınan mahkumiyet kararı olduğu, taksirle işlenen suçların bu kapsamda değerlendirilmesinin amaca aykırı olduğu,

Söz konusu temsilcinin iş güvenliği uzmanı iken, iş güvenliği uzmanlığı sebebiyle üçüncü bir şirket nam ve hesabına verdiği iş güvenliği denetimi işinin, mevcut iş ortaklığını oluşturan şirketlerin hiçbirisinin faaliyet alanı kapsamında olmadığı, ana sözleşmelerinde bu türden bir faaliyet konusu olmadığı ve başvuruya konu işin de iş güvenliği hizmeti alım işi olmadığı, bahse konu mahkeme kararının mesleki bir faaliyet olup olmadığı değerlendirilmeden, anılan bent kapsamında bulunduğu gerekçesi ile idare tarafından alınan kararın, hükümde öngörülen hangi meslek alanında mahkûmiyet alındıysa o alanda ihalelere katılmaya engel olunması amacına uygun olmadığı,

Anılan mahkumiyet kararının sadece adli para cezası olması ve Türk Ceza Kanunu’nun 53’üncü maddesinde yer alan herhangi bir güvenlik tedbirini içermemesi nedeniyle mahkumiyetin kaynaklandığı işten farklı bir alanda çalışma hayatına devam etmesine engel olmadığı, aksi bir uygulamanın Anayasa’nın çalışma hakkını düzenleyen 49’uncu maddesine aykırı olduğu,

İşleme dayanak yapılan Adli Sicil Belgesi’nde “adli sicil kaydı yoktur” denilmesine karşın arşiv kaydı araştırması yapılarak arşiv kaydındaki para cezasının mesleki faaliyet kapsamında olan bir mahkumiyet olarak değerlendirilmesinin hatalı olduğu,

İş kazası sonucu ölüme sebebiyet veren ve kusuru mahkemece tespit edilen bir işverenin, kamu ihalelerine iki yıl süreyle girmesinin yasaklanması 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu’nun 25/A maddesinde düzenlenmişken, Kamu İhale Kanunu’nun 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (e) bendinin, kanun koyucunun amacını aşar şekilde geniş yorumlanarak kasıtlı ve/veya taksirli herhangi bir mahkumiyet hükmü alan kişilerin beş yıl süreyle kamu ihalelerinden yasaklı kılınması sebebi sayılmasının hukuka ve kanunun amacına aykırı olduğu iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasında “Aşağıda belirtilen durumlardaki istekliler ihale dışı bırakılır:

…

e) İhale tarihinden önceki beş yıl içinde, mesleki faaliyetlerinden dolayı yargı kararıyla hüküm giyen.

…

Bu madde kapsamında istenen belgelerden hangilerinin taahhütname olarak sunulabileceği Kurum tarafından belirlenir. Gerçeğe aykırı hususlar içeren taahhütname sunulması veya ihale üzerinde kalan istekli tarafından taahhüt altına alınan durumu tevsik eden belgelerin sözleşme imzalanmadan önce verilmemesi halinde bu durumda olanlar ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir.” hükmü,

Yapım İşi İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İhale dışı bırakılma” başlıklı 52’nci maddesinde “(1) Kanunun 10 uncu maddesinde yer alan hükümler gereğince;

…

d) İhale tarihinden önceki beş yıl içinde, mesleki faaliyetlerinden dolayı yargı kararıyla hüküm giyen,

…

adaylar ve istekliler ihale dışı bırakılır.

(2) İhale üzerinde kalan istekliden, birinci fıkranın (a), (b), (c), (ç), (d) ve (f) bentlerinde belirtilen durumlarda olmadığına dair belgelerin sözleşme imzalanmadan önce istenilmesi zorunludur. Bu belgelerin ihale usulüne göre son başvuru ve/veya ihale tarihinde isteklinin anılan bentlerde belirtilen durumlarda olmadığını göstermesi gerekir.

(3) Ortak girişimlerde söz konusu belgelerin yukarıda öngörülen şekilde bütün ortaklarca ayrı ayrı verilmesi zorunludur…” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in “İhale üzerinde kalan isteklinin sözleşmeye davet edilmesi” başlıklı 68’inci maddesinde “(1) Kanunun 41 inci maddesinde belirtilen sürelerin bitimini, ön mali kontrol yapılması gereken hallerde ise bu kontrolün tamamlandığı tarihi izleyen günden itibaren üç gün içinde ihale üzerinde bırakılan istekliye, tebliğ tarihini izleyen on gün içinde kesin teminatı vermek suretiyle sözleşmeyi imzalaması hususu bildirilir. Yabancı istekliler için bu süreye oniki gün ilave edilir.

(2) Sözleşmenin imzalanacağı tarihte, sözleşme imzalanmadan önce ihale sonuç bilgileri Kuruma gönderilmek suretiyle ihale üzerinde kalan isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığının teyit edilmesi zorunludur.

(3) Mücbir sebep halleri dışında, ihale üzerinde kalan istekli, yasal yükümlülüklerini yerine getirerek sözleşme imzalamak zorundadır. Bu zorunluluğa uyulmaması halinde, ihale üzerinde kalan isteklinin geçici teminatı gelir kaydedilerek Kanunun 58 inci maddesi hükümleri uygulanır. Ancak, (…) Kanunun 10 uncu maddesi kapsamında taahhüt altına alınan durumu tevsik etmek üzere idareye sunulan bilgi ve/veya belgelerin taahhüt edilen duruma aykırı hususlar içermesi halinde, ihale üzerinde kalan isteklinin geçici teminatı gelir kaydedilmekle birlikte, hakkında Kanunun 58 inci maddesi hükümleri uygulanmaz.” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “İsteklilerden 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddenin dördüncü fıkrasına göre istenecek belgeler” başlıklı 17’nci maddesinde “17.1. 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının,

…

(e) bendinde; “İhale tarihinden önceki beş yıl içinde, mesleki faaliyetlerinden dolayı yargı kararıyla hüküm giyen”

…

isteklilerin ihale dışı bırakılacağı hükme bağlanmıştır.

…

17.5. 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (e) bendine ilişkin olarak,

1/1/2003 tarihinde yürürlüğe giren 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (e) bendinde ihale tarihinden önceki beş yıl içinde, mesleki faaliyetlerinden dolayı yargı kararıyla hüküm giyen isteklilerin ihale dışı bırakılacağı, 11 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde; bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan veya örgütlü suçlardan veyahut kendi ülkesinde ya da yabancı bir ülkede kamu görevlilerine rüşvet verme suçundan dolayı hükümlü bulunanların doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamayacakları hüküm altına alınmıştır.

17.5.1. Mesleki faaliyete ilişkin mahkumiyet kararının kapsamı:

17.5.1.1 Adalet Bakanlığı Adli Sicil İstatistik Genel Müdürlüğüne bağlı birimlerden alınacak adli sicil istatistik bilgilerini içeren belgeden veya gerekçeli mahkumiyet kararından, asli veya feri ceza olarak, 765 sayılı Türk Ceza Kanununun 11, 25 ve 35 inci maddelerinde tanımlandığı şekliyle “muayyen bir meslek ve sanatın tatili icrası”na ilişkin süreli ya da süresiz mahkumiyet hali, 10 uncu maddenin dördüncü fıkrasının (e) bendi kapsamında değerlendirilecektir.

17.5.1.2 İhale dışı bırakma, ancak yargı kararıyla “tatili icrasına hükmedilen meslek ve sanat”la sınırlı olmak üzere uygulanabilir.

17.5.1.3  Adalet Bakanlığı Adli Sicil İstatistik Genel Müdürlüğüne bağlı birimlerden alınacak adli sicil istatistik bilgilerini içeren belgeden veya gerekçeli mahkumiyet kararından yalnızca, “mesleki faaliyetin yürütülmesinden kaynaklanan mahkumiyet hali”, 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (e) bendi kapsamında değerlendirilecektir. Bu nedenle idarelerin, 10 uncu maddenin dördüncü fıkrasının (e) bendinin uygulamasında, mahkumiyet kararlarının mesleki faaliyetten kaynaklanıp kaynaklanmadığını göz önünde bulundurması gerekmektedir.

17.5.2. Süre:

17.5.2.1. İdarelerce isteklilerin haklarında mesleki faaliyetlerinden dolayı kesinleşmiş mahkumiyet kararının bulunduğunun tespit edilmesi halinde, son başvuru ve/veya ihale tarihinden önceki beş yıllık sürenin başlangıcı olarak Mahkemece verilen hükmün kesinleştiği tarih esas alınacaktır.

17.5.2.2. 4734 sayılı Kanuna göre yapılan ihalelerde istekliler hakkında son başvuru ve/veya ihale tarihinden önceki beş yıl içinde mesleki faaliyetlerinden dolayı yargı mercilerince verilmiş mahkûmiyet kararı bulunması halinde, bu durumdaki isteklilerin 10 uncu maddenin dördüncü fıkrasının (e) bendi uyarınca ihale dışı bırakılmaları gerekmektedir.

17.5.3. Belgelerin temin edileceği yerler:

17.5.3.1. Yerli istekliler yönünden:

17.5.3.1.1. İsteklinin gerçek kişi olması halinde; son başvuru ve/veya ihale tarihinden önceki beş yıl içinde mesleki faaliyetleri ile ilgili mahkumiyet kararına ilişkin belgeler Adalet Bakanlığı, Adli Sicil ve İstatistik Genel Müdürlüğü’ne bağlı birimlerden alınacaktır.

17.5.3.1.2. İsteklinin tüzel kişi olması halinde; Türk Ticaret Kanunu hükümleri uyarınca; anonim şirket ise yönetim kurulu üyelerinin, limited şirket ise şirket müdürünün, yoksa ortaklarının tamamının, kolektif şirket ise ortakların tamamının, komandit şirkette komandite ortakların hepsinin, komanditer ortaklardan kendilerine şirketi temsil yetkisi verilmiş olan ortakların, kooperatiflerde yönetim kurulu üyelerinin Adalet Bakanlığı, Adli Sicil ve İstatistik Genel Müdürlüğü’ne bağlı birimlerden alacakları belgeler İdarelerce kabul edilecektir. Öte yandan, sermaye şirketinde yönetim kurulu üyesi veya limited şirket müdürü olmasa dahi şirketin idaresinde hakim etkisi bulunan ortak veya ortakların da 10 uncu maddenin dördüncü fıkrasının (e) bendi uyarınca adli sicil kaydını ibraz etmeleri gerekmektedir.

…

17.6. İhale üzerinde kalan isteklilerin kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasında sayılan durumlarda olmadığına dair belgeleri sözleşmeden önce sunamaması

17.6.1.  İhale Uygulama Yönetmeliklerinin “İhale dışı bırakılma” başlıklı maddelerinde; İhale üzerinde kalan istekliden, 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde belirtilen durumlarda olmadığına dair belgelerin sözleşme imzalanmadan önce istenilmesinin zorunlu olduğu ve bu belgelerin, ihale usulüne göre son başvuru ve/veya ihale tarihinde isteklinin anılan bentlerde belirtilen durumlarda olmadığını göstermesi gerektiği hükme bağlanmıştır.

…

17.6.2. İhale üzerinde kalan isteklinin son başvuru ve/veya ihale tarihi itibarıyla 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde sayılan durumlarda olmadığına dair belgeleri veya kesin teminatı vermemesi ya da sözleşme imzalamaması durumunda, Kanunun 44 üncü maddesi hükümlerine göre, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif fiyatının, ihale yetkilisince uygun görülmesi kaydıyla, bu teklif sahibi istekliyle sözleşme imzalanabilecektir.

17.6.2.1.  Anılan belgelerin isteklilerin son başvuru ve/veya ihale tarihindeki durumunu göstermesi gerektiğinden, isteklilerin ilgili idarelere (vergi daireleri, sosyal güvenlik il müdürlükleri vb.) yaptığı başvurularda bu belgeleri ihale tarihindeki durumlarını gösterecek şekilde istemeleri, adı geçen idarelerin de isteklilerin ihale tarihindeki durumunu gösterecek şekilde belgeleri düzenleyerek vermeleri gerekmektedir.

17.6.3. 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentleri gereğince, ihaleye katılan isteklinin teklifinin başka bir sebeple değerlendirme dışı bırakılıp bırakılmadığı, bu isteklinin teklifinin ekonomik açıdan en avantajlı teklif olup olmadığı veya ihalenin iptal edilip edilmediğine bakılmaksızın, isteklilerin taahhüt edilen duruma aykırı hususlarının bulunduğunun anlaşılması (sosyal güvenlik prim veya vergi borcu bulunması gibi) halinde, bu durumda olanların ihale dışı bırakılarak geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi, ancak haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilmemesi gerekmektedir.

17.6.4. İhale üzerinde kalmasına rağmen süresi içinde sözleşme imzalamaya gelmeyenlerin ise Kamu İhale Kanununun 44 üncü maddesi gereğince geçici teminatının gelir kaydedilmesi ve anılan Kanunun 58 inci maddesi uyarınca kamu ihalelerinden yasaklanması gerekmektedir. Bu çerçevede; sözleşme imzalamaya davet edilen istekli tarafından taahhüt edilen hususlara ilişkin yukarıda belirtilen belgelerin sözleşme imzalama süresi içinde sunulmaması halinde, bu istekli hakkında 4734 sayılı Kanunun 58 inci maddesinin birinci fıkrasında yer alan “üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar” kapsamında değerlendirme yapılacak ve ayrıca anılan Kanunun 44 üncü maddesi gereğince geçici teminatı gelir kaydedilecektir. Ancak, 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerine ilişkin belgelerin ihale üzerinde kalan istekli tarafından ilgili yerlerden temin edilerek süresi içerisinde ihaleyi yapan idareye sunulması ve bu belgeler üzerinde yapılan inceleme sonucunda belgelerin taahhüt edilen duruma aykırı hususlar içerdiğinin anlaşılması (sosyal güvenlik prim veya vergi borcu bulunması gibi) halinde, sonradan ihalenin iptal edilip edilmediğine bakılmaksızın, bu durumda olanların ihale dışı bırakılarak geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi, fakat haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilmemesi gerekmektedir.” açıklaması,

Tebliğ’in atıf yaptığı 765 sayılı Türk Ceza Kanunu, 13/11/2005 tarih ve 25642 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 04/11/2004 tarih ve 5252 sayılı Kanun’un 12. maddesi ile 1 Haziran 2005 tarihi itibariyle yürürlükten kaldırılmış, 26.9.2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu yürürlüğe girmiştir.

5237 sayılı Kanun’un yürürlüğüne ilişkin olarak 5252 sayılı Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun’un üçüncü maddesinde “Mevzuatta, yürürlükten kaldırılan Türk Ceza Kanununa yapılan yollamalar, 5237 sayılı Türk Ceza Kanununda bu hükümlerin karşılığını oluşturan maddelere yapılmış sayılır.” hükmüne yer verilmiştir.

Tebliğ’de atıf yapılan 765 sayılı Kanun’un 11, 25 ve 35’inci maddelerinin karşılığının, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun “Kişi, kasten işlemiş olduğu suçtan dolayı hapis cezasına mahkûmiyetin kanuni sonucu olarak;

a) Sürekli, süreli veya geçici bir kamu görevinin üstlenilmesinden; bu kapsamda, Türkiye Büyük Millet Meclisi üyeliğinden veya Devlet, il, belediye, köy veya bunların denetim ve gözetimi altında bulunan kurum ve kuruluşlarca verilen, atamaya veya seçime tabi bütün memuriyet ve hizmetlerde istihdam edilmekten,

b) Seçme ve seçilme ehliyetinden (…),

c) Velayet hakkından; vesayet veya kayyımlığa ait bir hizmette bulunmaktan,

d) Vakıf, dernek, sendika, şirket, kooperatif ve siyasi parti tüzel kişiliklerinin yöneticisi veya denetçisi olmaktan,

e) Bir kamu kurumunun veya kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşunun iznine tabi bir meslek veya sanatı, kendi sorumluluğu altında serbest meslek erbabı veya tacir olarak icra etmekten,

Yoksun bırakılır.

(2) Kişi, işlemiş bulunduğu suç dolayısıyla mahkûm olduğu hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar bu hakları kullanamaz.

(3) Mahkûm olduğu hapis cezası ertelenen veya denetimli serbestlik tedbiri uygulanarak cezası infaz edilen ya da koşullu salıverilen hükümlünün kendi altsoyu üzerindeki velayet, vesayet ve kayyımlık yetkileri açısından yukarıdaki fıkralar hükümleri uygulanmaz. Mahkûm olduğu hapis cezası ertelenen veya denetimli serbestlik tedbiri uygulanarak cezası infaz edilen ya da koşullu salıverilen hükümlü hakkında birinci fıkranın (e) bendinde söz konusu edilen hak yoksunluğunun uygulanmamasına karar verilebilir. ⁽²⁾

(4) Kısa süreli hapis cezası ertelenmiş veya fiili işlediği sırada onsekiz yaşını doldurmamış olan kişiler hakkında birinci fıkra hükmü uygulanmaz.

(5) Birinci fıkrada sayılan hak ve yetkilerden birinin kötüye kullanılması suretiyle işlenen suçlar dolayısıyla hapis cezasına mahkûmiyet halinde, ayrıca, cezanın infazından sonra işlemek üzere, hükmolunan cezanın yarısından bir katına kadar bu hak ve yetkinin kullanılmasının yasaklanmasına karar verilir. Bu hak ve yetkilerden birinin kötüye kullanılması suretiyle işlenen suçlar dolayısıyla sadece adlî para cezasına mahkûmiyet halinde, hükümde belirtilen gün sayısının yarısından bir katına kadar bu hak ve yetkinin kullanılmasının yasaklanmasına karar verilir. Hükmün kesinleşmesiyle icraya konan yasaklama ile ilgili süre, adlî para cezasının tamamen infazından itibaren işlemeye başlar.

(6) Belli bir meslek veya sanatın ya da trafik düzeninin gerektirdiği dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırılık dolayısıyla işlenen taksirli suçtan mahkûmiyet halinde, üç aydan az ve üç yıldan fazla olmamak üzere, bu meslek veya sanatın icrasının yasaklanmasına ya da sürücü belgesinin geri alınmasına karar verilebilir. Yasaklama ve geri alma hükmün kesinleşmesiyle yürürlüğe girer ve süre, cezanın tümüyle infazından itibaren işlemeye başlar.” şeklindeki 53’üncü maddesi olduğu anlaşılmıştır.

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin

a) Adı: Alikahya Stadyum Tramvay Hattı Yapımı

b) Yatırım proje no’su/kodu:

c) Miktarı (fiziki) ve türü:

6 adet istasyona sahip yaklaşık 3,8 km uzunluğunda Tramvay İnşaat ve Elektromekanik Sistemler Temin, Montaj ve İşletmeye Alma İşleri

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

ç) Yapılacağı yer: KOCAELİ/İZMİT

…” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “İhale dışı bırakılma ve yasak fiil veya davranışlar” başlıklı 10’uncu maddesinde “10.1. İsteklilerin, ihale tarihinde 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e), (g) ve (i) bentlerinde belirtilen durumlarda olmaması gerekmektedir. (c) ve (d) bentleri hariç bu durumlarında değişiklik olan istekli, İdareye derhal bilgi verecektir İhale üzerinde kalan istekli ise sözleşmenin imzalanmasından önce ihale tarihinde, 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde belirtilen durumlarda olmadığına ilişkin belgeleri verecektir.

10.2. Bu Şartnamenin 9 uncu maddesi uyarınca ihaleye katılamayacak olanlar ile 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca ihale dışı bırakılma nedenlerini taşıyan istekliler değerlendirme dışı bırakılır.

10.3. 4734 sayılı Kanunun 11 nci maddesi uyarınca ihaleye katılamayacak olanlar ile 17 nci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışta bulunduğu tespit edilenler hakkında, ayrıca fiil veya davranışın özelliğine göre aynı Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır.” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “Sözleşme yapılmasında isteklinin görev ve sorumluluğu” başlıklı 41’inci maddesinde “41.1. İhale üzerinde bırakılan istekli, sözleşmeye davet yazısının bildirim tarihini izleyen on gün içinde, ihale tarihinde 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde sayılan durumlarda olmadığına dair belgeleri ile kesin teminatı verip diğer yasal yükümlülüklerini de yerine getirerek sözleşmeyi imzalamak zorundadır. Sözleşme imzalandıktan sonra geçici teminat iade edilecektir.

41.2. İhale üzerinde bırakılan isteklinin ortak girişim olması halinde, ihale tarihinde 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde sayılan durumlarda olunmadığına ilişkin belgeleri her bir ortak ayrı ayrı sunmak zorundadır.

…

41.4. Mücbir sebep halleri dışında, ihale üzerinde bırakılan isteklinin, sözleşmeyi imzalamaması durumunda geçici teminatı gelir kaydedilerek hakkında 4734 sayılı Kanunun 58 inci maddesi hükümleri uygulanır. Ancak, 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesi kapsamında taahhüt altına alınan durumu tevsik etmek üzere İdareye sunulan belgelerin taahhüt edilen duruma aykırı hususlar içermesi halinde, geçici teminatı gelir kaydedilmekle birlikte, hakkında yasaklama kararı verilmez.” düzenlemesi,

İhale dokümanında yer alan “Birim Fiyat Teklif Mektubu”nda “2) İhale tarihinde,4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e), (g) ve (i) bentlerinde belirtilen durumlarda olmadığımızı ve olmayacağımızı, anılan maddenin dördüncü fıkrasının (c) ve (d) bentleri hariç, bu hususlara ilişkin olarak durumumuzda değişiklik olması halinde buna ilişkin belgeleri İdarenize derhal vereceğimizi; ihalenin üzerimizde kalması halinde ise sözleşme imzalanmadan önce ihale tarihinde anılan maddenin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde belirtilen durumda olmadığımıza ilişkin belgeleri anılan Kanun ve ilgili mevzuat ile ihale dokümanında yer alan düzenlemelere uygun olarak İdarenize sunacağımızı taahhüt ediyoruz. Ayrıca ihale tarihi itibariyle mesleki faaliyetimizi mevzuatı gereği ilgili odaya kayıtlı olarak sürdürdüğümüzü ve ihalenin üzerimizde kalması halinde sözleşme imzalanmadan önce, bu durumu tevsik eden belgeleri 4734 sayılı Kanun ve ilgili mevzuat ile ön yeterlik ve ihale dokümanında yer alan düzenlemelere uygun olarak İdarenize sunacağımızı taahhüt ediyoruz.” düzenlemesi yer almaktadır.

Başvuruya konu ihalenin Kocaeli Büyükşehir Belediyesi Fen İşleri Dairesi Başkanlığı Raylı Sistemler Şube Müdürlüğü tarafından belli istekliler arasında ihale usulüyle ve birim fiyat teklif alınmak suretiyle 09.05.2023 tarihinde ön yeterlik değerlendirmesi gerçekleştirilen, 10.07.2023 tarihinde tekliflerin alındığı “Alikahya Stadyum Tramvay Hattı Yapımı” ihalesi olduğu, söz konusu ihalede toplam 52 adet ihale dokümanı edinildiği, 22 adayın yeterli bulunarak teklif vermeye davet edildiği ve 4 istekli tarafından teklif sunulduğu, 25.07.2023 tarihli ihale komisyonu kararı ile ihalenin Emre Ray Enerji İnşaat San. ve Tic. A.Ş. – Sigma İnşaat ve Turizm İşlet. Tic. A.Ş. – Fmk Ray Mim. Müh. Danış. İnşaat Bilgi. Gıda Tic. A.Ş. İş Ortaklığı üzerinde bırakıldığı,

Başvuru sahibi Emre Ray Enerji İnşaat San. ve Tic. A.Ş. – Sigma İnşaat ve Turizm İşlet. Tic. A.Ş. – Fmk Ray Mim. Müh. Danış. İnşaat Bilgi. Gıda Tic. A.Ş. İş Ortaklığı’nın 08.08.2023 tarihinde “Sözleşmeye davet” konulu yazı ile “Alikahya Stadyum Tramvay Hattı Yapımı işine ait ihale uhdenizde kalmıştır. Tebliğ tarihini izleyen günden itibaren en geç on gün içinde, ihale tarihinde 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde sayılan durumlarda olmadığınıza dair belgeler veya bu belgeler yerine ekte yer alan Sözleşme İmzalanmadan Önce Sunulacak Belgelerin Teyidine İlişkin Tabloyu doldurarak sunmak, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde belirtilen oranlarda kesin teminatı vermek ve diğer yasal yükümlülükleri yerine getirmek suretiyle ihale konusu işe ilişkin sözleşmeyi imzalamanız gerekmektedir. Bu mektubun EKAP üzerinden bildirilmesi halinde bildirim tarihi tarafınıza tebliğ edildiği tarih sayılacaktır.” ve söz konusu yazının ekinde yer alan Sözleşme İmzalanmadan Önce Sunulacak Belgelerin Teyidine İlişkin Tablo’da “SÖZLEŞME İÇİN GEREKLİ BELGELER – E.A.

…

6- 4734/10-e Sabıka kaydı (İhale tarihi ile sözleşme imza tarihi arasında) ***BELGEDE ADLİ SİCİL KAYDI OLMASI DURUMUNDA İLGİLİ MAHKEME KARARIDA EKİNDE SUNULACAKTIR.

Anonim Şirket ise: Yönetim Kurulu üyelerinin tamamının

Limited Şirket ise: Şirket Müdürü (Birden fazla ise tümünün), Şirket Müdürü yoksa ortaklarının tamamının

Kolektif Şirket ise: Ortaklarının Tamamının

Komandit Şirket ise: Komandite ortakların hepsinin, komanditer ortaklardan kendilerine şirketi temsil yetkisi verilmiş olan ortakların

Kooperatiflerde: Yönetim Kurulu üyelerinin

Şahıs Şirketleri: Şahsın kendisine ait sabıka kaydı.

ÖNEMLİ NOT: Sabıka kaydı ile ilgili yukarıda belirtilen durumlar haricinde ilgisine göre

I-Tüzel kişi isteklilerin % 50’den fazla hissesine sahip ortakları

II- Teklifi (temsilci, vekil, vasi veya veli olarak) imzalayan yetkililerinin

III- Sözleşmeyi vekâleten imzalayacak kişilerin de sabıka kayıtlarını sözleşme işlemleri sırasında sunmaları gerekmektedir.“ ifadelerine yer verilerek sözleşmeye davet edildiği,

Söz konusu istekli tarafından 4734 sayılı Kanun’un 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde sayılan durumlarda olmadığına dair belgeler kapsamında Adalet Bakanlığı Adli Sicil ve İstatistik Genel Müdürlüğünce Yusuf Yılmaz adına düzenlenen adli sicil belgesini sunulduğu, anılan belgede “…Yukarıda Kimlik Bilgileri Bulunan Kişinin Adli Sicil Kaydı Yoktur.

Yukarıda Kimlik Bilgileri Bulunan Kişinin Adli Sicil Arşiv Kaydı Vardır.

1 C: 001202020C0099989 15.02.2018 5237SA 89/1 2,B. ANKARA;23.ASLCM 3000,00 P. 23/01/2020 2019/111 2020/21 23/01/2020

2 Y: 001202020Y0178125 15.02.2018 5237SA 89/1 2,B. ANKARA;23.ASLCM 3000,00 P. 23/01/2020 2019/111 2020/21 18/11/2020…” bilgisinin yer aldığı, sunulan belgenin idarece incelenmesi neticesinde 18.08.2023 tarihinde tebliğ edilen “2023/351928 Geçici Teminat İrat Kararı” konulu yazı ile “10.07.2023 tarihinde yapılan “Alikahya Stadyum Tramvay Hattı Yapımı” ihalesinde ekonomik açıdan en avantajlı 1. teklif sahibi “Emre Ray Enerji İnşaat Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi. + Sigma İnşaat ve Turizm İşletmeleri Tic.A.Ş. + Fmk Ray Mimarlık Mühendislik Danışmanlık İnşaat Bilgisayar Gıda Ticaret Anonim Şirketi İş Ortaklığı” 08.08.2023 tarihinde EKAP üzerinden sözleşmeye davet edilmiştir. Ancak sözleşme öncesi 10. Madde kapsamında 17.08.2023 tarihinde özel ortak “Fmk Ray Mimarlık Mühendislik Danışmanlık İnşaat Bilgisayar Gıda Ticaret Anonim Şirketi “tarafından sunulan belgeler arasında yer alan Adli Sicil Kaydı Belgesi ve eki Gerekçeli Mahkumiyet Kararı ile adli sicil kaydı olduğu tespit edilmiştir. Konuyla ilgili olarak Hukuk Müşavirliğimizden görüş talep edilmiş ve ekte yer alan hukuki görüş bildirilmiştir.

…

Fmk Ray Mimarlık Mühendislik Danışmanlık İnşaat A.Ş. ‘nin temsilcisine ait sabıka kaydı ve mahkeme kararı üzerinde yapılan incelemede taksirle bir kişinin yaralanmasına sebep olmadan ceza almış olduğu, Danıştay 13. Daire’nin 2021/1404 E.2021/1957 K. Sayılı dosyasında da yer alan kararda da bu konunun detaylı olarak incelendiği mesleki faaliyet kapsamında yapılacak değerlendirmenin kriterlerini taşıdığı tespit edilmiştir.

Tespit edilen hususun 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (e) bendi kapsamında olması nedeni ile; aynı maddenin son paragrafına istinaden “Emre Ray Enerji İnşaat Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi. + Sigma İnşaat ve Turizm İşletmeleri Tic.A.Ş. + Fmk Ray Mimarlık Mühendislik Danışmanlık İnşaat Bilgisayar Gıda Ticaret Anonim Şirketi” iş ortaklığının teklif tutarının %3’üne karşılık gelen geçici teminatının gelir kaydedilerek ihale dışı bırakılmasına ve ayrıca ihalede 2. en avantajlı teklif sahibi olmaması nedeni ile de ihalenin iptal edilmesine karar verilmiştir.” ifadelerine yer verilerek başvuru sahibinin ihale dışı bırakıldığı ve ihalede en avantajlı ikinci teklif sahibi bulunmaması nedeniyle ihalenin iptal edildiği,

İhale dışı bırakılma kararının ekinde, Yusuf Yılmaz’a ait adli sicil kaydının 4734 sayılı Kanun’un 10/4-e bendi kapsamında olup olmadığına ilişkin değerlendirmelerin yapıldığı Kocaeli Büyükşehir Belediye Başkanlığı Birinci Hukuk Müşavirliği’nin “…Fmk Ray Mimarlık Mühendislik Danışmanlık İnşaat A.S. ‘nin temsilcisine ait sabıka kaydı ve mahkeme kararı üzerinde yapmış olduğumuz incelemede taksirle bir kişinin yaralanmasına sebep olmadan ceza almış olduğu, Danıştay 13. Daire’nin 2021/1404 E. 2021/1957 K. Sayılı dosyasında da yer alan kararda da bu konunun detaylı olarak incelendiği mesleki faaliyet kapsamında yapılacak değerlendirmenin kriterlerini taşıdığı tespit edilmiştir. Bu tespitlerimize istinaden Fmk Ray Mimarlık Mühendislik Danışmanlık İnşaat A.Ş, yetkilisine ait sabıka kaydının 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (e) bendi kapsamında kaldığından sürecin bu değerlendirme üzerinden yürütülmesi gerektiği kanaatindeyiz.” şeklindeki hukuki görüşünün yer aldığı,

Kocaeli Büyükşehir Belediye Başkanlığı Birinci Hukuk Müşavirliği’nin görüşüne dayanak teşkil eden ve başvuru sahibi tarafından itirazen şikayet dilekçesinde emsal nitelikte olmadığı iddia edilen Danıştay 13’üncü Dairesi’nin 2021/1404 E, 2021/1957 K. sayılı kararında “…4734 sayılı Kanun’un 10. maddesinin dördüncü fıkrasının (e) bendinde ‘İhale tarihinden önceki beş yıl içinde, mesleki faaliyetlerinden dolayı yargı kararıyla hüküm giyen’ durumunda bulunan isteklilerin ihale dışı bırakılacağı kural altına alınmış olup, Kamu İhale Genel Tebliği’nin 17.5.1. maddesinde de bu hususa yönelik açıklamalara yer verilmiştir.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin yürürlükteki 17.5.1.3. maddesinde yer alan açıklamadan, Kanun’un 10. maddesinin dördüncü fıkrasının (e) bendi kapsamında işlem yapılabilmesi için mesleki faaliyetten dolayı yargı kararıyla hüküm giyilmiş olmasının gerekli ve yeterli şart olduğu, ‘belli bir meslek ve sanatı yapmaktan yasaklanmaya’ veya ‘bir kamu kurumunun veya kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşunun iznine tâbi bir meslek veya sanatı kendi sorumluluğu altında serbest meslek erbabı veya tacir olarak icra etmekten yoksun bırakılmaya’ ilişkin feri cezaya hükmedilmiş olması şartının aranmayacağı anlaşılmaktadır.

Bu durumda, ihale tarihinden önceki beş yıl içinde ilgililerce mesleki faaliyetin yürütülmesinden kaynaklı olarak yargı kararıyla hüküm giyilmiş olmasının isteklinin ihale dışı bırakılmasını gerektirdiği, feri ceza olarak ‘muayyen bir meslek ve sanatın tatili icrası’na ilişkin mahkûmiyet hâlinin varlığından bağımsız olarak, mesleki faaliyetin yürütülmesinden kaynaklanması şartıyla herhangi bir mahkûmiyet hâlinin bulunmasının yeterli olduğu; bir başka anlatımla, mesleki faaliyetin yürütülmesinden kaynaklanan mahkûmiyet hâli kapsamında feri ceza olarak meslek veya sanatın icrasının yasaklanmasına hükmedilmemiş olmasının, anılan Kanun’un 10. maddesinin dördüncü fıkrasının (e) bendi çerçevesinde işlem tesis edilmesine engel teşkil etmediği sonucuna ulaşılmaktadır…” şeklinde değerlendirmelere yer verildiği görülmüştür.

Başvuru sahibi tarafından gerçekleştirilen şikayet başvurusunun idare tarafından Fmk Ray Mimarlık Mühendislik Danışmanlık İnşaat A.Ş.nin temsilcisine ait sabıka kaydı ve mahkeme kararı üzerinde yapılan inceleme neticesinde taksirle bir kişinin yaralanmasına sebep olmadan ceza aldığı ve bu hususun mesleki faaliyet kapsamında yapılacak değerlendirmenin kriterlerini taşıdığına ilişkin ifadelerle reddedildiği anlaşılmıştır.

Başvuruya konu ihaleye ait ihale işlem dosyasında yer alan teklif ve ekleri incelendiğinde, Fmk Ray Mim. Müh. Danış. İnşaat Bilgi. Gıda Tic. A.Ş. adına temsilen, yönetim kurulu başkanı Yusuf Yılmaz ve yönetim kurulu başkan yardımcısı Berdan Yılmaz’a ait çeşitli tarihli birden çok imza sirkülerinin, Yusuf Yılmaz’ın yönetim kurulu başkanı olduğunu gösterir 30 Temmuz 2021 tarih ve 10377 sayılı, 22 Temmuz 2022 tarih ve 10623 sayılı ayrıca ticaret unvanı değişikliğini içeren ve kurucunun Yusuf Yılmaz olduğunu gösteren 31 Temmuz 2015 tarih ve 8874 sayılı Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi nüshalarının, yönetim kurulu görev dağılımını gösterir 28.07.2021 ve 18.07.2022 tarihli karar defteri örneklerinin, Yusuf Yılmaz’a ait 05.08.2021 tarihli imza beyannamesinin ve Yusuf Yılmaz’ın şirket ortağı olduğunu gösterir 2015 hesap dönemine ilişkin ortaklar pay defterinin sunulduğu görülmüştür. EKAP üzerinden yapılan incelemede, 10.07.2023 tarihinde idare tarafından söz konusu şirket için “09.05.2023 12:00:00 ihale tarih saati için İstekli Yönetici/Ortaklar Bilgileri Sorgulama”sında Yusuf Yılmaz’ın şirket ortaklarından olduğunu gösteren sorgulamanın yapıldığı, yayınlanmış Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi ilanları üzerinden yapılan incelemede de ihale tarihi itibarıyla söz konusu şirkete ilişkin son yayınlanmış ilanın 22 Temmuz 2022 tarih ve 10623 sayılı Türkiye Ticaret Sicil Gazetesi’nde yer aldığı anlaşılmıştır.

Başvuru sahibi istekli tarafından 4734 sayılı Kanun’un 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde sayılan durumlarda olmadığına dair belgeler kapsamında Yusuf Yılmaz adına Adalet Bakanlığı Adli Sicil ve İstatistik Genel Müdürlüğünce düzenlenen adli sicil belgesinin sunulduğu, anılan belgede “Yukarıda kimlik bilgileri bulunan kişinin adli sicil kaydı yoktur. Yukarıda kimlik bilgileri bulunan kişinin adli sicil arşiv kaydı vardır.” bilgisinin yer aldığı, söz konusu belge incelendiğinde; Ankara 23. Asliye Ceza Mahkemesi’nin 23.01.2020 tarih ve 2019/111 E., 2020/21 K. sayılı kararı ile 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 89/1 maddesi uyarınca taksirle yaralama suçundan adli para cezası uygulandığı ve sonrasında cezanın yerine getirildiği anlaşılmıştır.

Ankara 23. Asliye Ceza Mahkemesi’nin 23.01.2020 tarih ve 2019/111 E., 2020/21 K. sayılı kararında “…Tüm yukarıda belirtilen deliller, yapılan yargılama ve dosya kapsamına göre;

Olay tarihinde mağdurun Çankırı İnşaat ve Ticaret AŞ tarafından yapılan okul inşaatının alt yüklenicisi olan Demkır İnşaat Limited şirketinde alçıpan işçisi olarak çalıştığı, inşaatta el merdiveni üzerinde çalışırken merdivenden düşerek kemik kırığı meydana gelecek şekilde yaralandığı, sanıklardan Gürbüz Demirkıran’ın mağdurun çalıştığı Demkır İnşaat Aş.nin yetkilisi, sanık Uğur Sayar’ın Lale OSGB firmasının yetkilisi, sanık Yusuf Yılmaz’ın ise B sınıfı iş güvenliği uzmanı oldukları, sanık Gürbüz Demirkıran’ın personeli olan mağdur üzerinde gözetme görevini yerine getirmediğinden ve iş yeri tehlike sınıfına uygun uzman çalıştırmadığından asli kusurlu, sanık Uğur Sayar’ın belge sınıfına uygun olmayan iş güvenliği uzmanı çalıştırması nedeniyle asli kusurlu, iş güvenliği uzmanı olan Yusuf Yılmaz’ın ise iş yeri tehlike sınıfına uygun olmayan uzmanı görevlendirmek suretiyle asli kusurlu olduğu, böylece her üç sanığın atılı taksirle yaralama suçun işledikleri mahkememizce sabit görülmüş ve her üç sanığında cezalandırılmalarına karar verilerek aşağıdaki hüküm kurulmuştur.

HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle;

Sanıklar Gürbüz Demirkıran, Uğur Sayar ve Yusuf Yılmaz’ın katılan Mert Tuncöz’ün taksirle yaralanmasına neden olma suçunu işlediği sabit görülmekle; eylemine uyan TCK’nun 89/1 maddesi uyarınca aynı yasanın 61/1. Maddesindeki kıstaslar nazara alınarak sucun işleniş biçimi, suç konusunun önem ve değeri, meydana gelen zarar ve tehlikenin ağırlığı sanıkların suça konu iş kazasının meydana gelmesinde asli kusurlu olmaları nedeniyle takdiren ve teşdiden 120’ŞER GÜN ADLİ PARA CEZASI İLE CEZALANDIRILMALARINA,

Taksirle yaralama fiilinin katılanda kemik kırığına neden olduğu anlaşıldığından TCK’nun 89/2-b.maddesi uyarınca sanıkların cezaları yarı oranında arttırılarak 180’ER GÜN ADLİ PARA CEZASI İLE CEZALANDIRILMALARINA,

Sanıkların yargılama sürecindeki olumlu tutum ve davranışları hükmedilecek cezaların, gelecekleri üzerindeki olası etkisi lehlerine taktiri indirim sebebi kabul edilerek, cezaları TCK’nun 62/1 Maddesi uyarınca taktiren 1/6 oranında indirilerek 150’ŞER GÜN ADLİ PARA CEZASI İLE CEZALANDIRILMALARINA,

Sanıkların ekonomik ve sosyal durumları nazara alınarak l50’şer Gün adli para cezalarının TCK’nun 52/2 maddesi gereğince günlüğü 20 TL’den paraya çevrilerek 3.000’er TL ADLİ PARA CEZASI İLE CEZALANDIRILMALARINA, (Sanık Gürbüz’e yapıldı)

Sanıkların adli para cezalarının TCK’nun 52/4 maddesi uyarınca ekonomik ve sosyal durumları nazara alınarak her ay olmak üzere 10’ar eşit taksit halinde sanıklardan tahsiline, taksitlerden birisinin zamanında ödememesi halinde geri kalan kısmının tamamının tahsil edileceği yolunda İHTARAT YAPILMASINA, (Sanık Gürbüz’e yapıldı)

Zarar giderilmediğinden sanıklar lehine CMK.nun 231. maddesinin uygulanmasına yer olmadığına

…

5271 sayılı CMK.nun 272/3-a maddesi uyarınca, belirlenen adli para cezası miktarına göre kesin olarak verilen karar, sanık Gürbüz Demirkıran’ın yüzüne karşı, diğer sanıklar ve katılan vekilinin yokluklarında açıkça okunup usulen anlatıldı.” şeklinde, 25.11.2020 tarihli ek kararda “…Sanık hakkında mahkememizce taksirle yaralanmaya neden olma suçundan yargılama yapılarak suçunun sabit görüldüğü ve 3.000 TL adli para cezası ile cezalandırılmalarına karar verildiği, kararın kesin karar olması nedeniyle 23/01/2020 tarihinde kesinleştiği anlaşılmıştır.

Dosyanın incelemesinde; sanığın yargılanmanın yenilenmesi talebi ile ilgili olarak ileri sürülen hususların CMK.nun 311/1 maddesinde sayılan sebeplerden olmadığı anlaşıldığından talebin reddine karar vermek gerekmiştir.

HÜKÜM: Açıklanan nedenlerle;

Sanık Yusuf Yılmaz’ın yargılanmanın yenilenmesi talebi ile ilgili olarak ileri sürülen hususların CMK.nun 311/1 maddesinde sayılan sebeplerden olmadığı anlaşıldığından REDDİNE,…” şeklinde hüküm kurulduğu görülmüştür.

Şikayet ve itirazen şikayet dilekçe eklerinde 25/08/2023 tarihli ek karara yer verildiği ve söz konusu kararda “Hükümlü Yusuf Yılmaz hakkında 2019/111 Esas 2020/21 Karar sayılı dosyasında taksirle yaralama suçundan TCK.nun 89/1 madde hükmü gereğince cezalandırılmasına karar verildiği, hükmedilen cezanın adli para cezası olması ve suçun taksirli suç olması nedeni ile Yusuf Yılmaz hakkında TCK.nun 53/1-2-3-4-5. Madde hükümlerinin uygulanmadığı, hükümlü hakkında TCK.nun 53/6 madde hükmünce belirli mesleği yapması konusunda da kurulan hükümde herhangi bir tedbire yer verilmediği hususları hükümlü Yusuf Yılmaz müdafinin talebi üzerine tespit edilmiştir.

Tüm bu nedenlerle gerekçeli karar sonrasında ek karar ile Mahkememiz kararında değişiklik yapılmamasından dolayı sadece tespit işlemi yapılması ile yetinilmesine, YENİDEN KARAR VERİLMESİNE YER OLMADIĞINA,..” şeklindeki hükme yer verildiği anlaşılmıştır.

Yukarıda aktarılan mevzuat alıntılarından; 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (e) bendi kapsamında, anonim şirketlerde yönetim kurulu üyelerinin, yönetim kurulu üyesi olmasa dahi şirketin idaresinde hakim etkisi bulunan ortak veya ortakların ihale tarihinden önceki beş yıl içinde, mesleki faaliyetlerinden dolayı yargı kararıyla hüküm giymesi durumunda tüzel kişiliğin ihale dışı bırakılacağı, Kamu İhale Genel Tebliği’nin 17’nci maddesinden 4734 sayılı Kanun’un 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (e) bendinin uygulamasında, mahkumiyet kararlarının mesleki faaliyetten kaynaklanıp kaynaklanmadığının somut olay bakımından ayrı ayrı değerlendirilerek göz önünde bulundurulması gerektiği anlaşılmıştır.

Bu kapsamda mahkumiyet hükmünün mesleki faaliyetin yürütülmesinden kaynaklanıp kaynaklanmadığı irdelendiğinde; alçıpan işçisi olarak çalışan mağdurun inşaat el merdiveni üzerinde çalışırken merdivenden düşerek kemik kırığı meydana gelecek şekilde yaralandığı olayda, Yusuf Yılmaz’ın B sınıfı iş güvenliği uzmanı olduğu ve iş yeri tehlike sınıfına uygun olmayan uzmanı görevlendirmek suretiyle asli kusurlu olduğu, olaydaki her üç sanığın da atılı taksirle yaralama suçunu işlediklerinin mahkemece sabit görüldüğü ve suçun işleniş biçimi, suç konusunun önem ve değeri, meydana gelen zarar ve tehlikenin ağırlığı, sanıkların suça konu iş kazasının meydana gelmesinde asli kusurlu olmaları nedeniyle cezalandırılmalarına hükmedildiği anlaşıldığından, söz konusu Mahkeme hükmünün mesleki faaliyetin yürütülmesinden kaynaklandığı ve bu haliyle 4734 sayılı Kanun’un 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (e) bendi kapsamında ihale tarihinden önceki beş yıl içinde, mesleki faaliyetlerinden dolayı yargı kararıyla hüküm giyme durumunun varlığı nedeniyle ihale dışı bırakılma müeyyidesinin uygulanmasında mevzuata aykırılık bulunmadığı,  ayrıca, 4734 sayılı Kanun’un 10. Maddesinin dördüncü fıkrasının (e) bendi kapsamında işlem yapılabilmesi için mesleki faaliyetten dolayı yargı kararıyla hüküm giyilmiş olmasının gerekli ve yeterli şart olduğu anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Bu durumda Kurum tarafından adli sicil durumunu göstermek üzere sunulan belgede bulunan kişi hakkındaki mahkeme kararında hükmedilen cezanın 4734 sayılı Kanun’un 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (e) bendi kapsamında mesleki faaliyetten kaynaklanıp kaynaklanmadığının inceleneceği, bunun dışında hüküm ve hükmedilen cezaya ilişkin herhangi bir değerlendirme yapılamayacağı, başvuru sahibinin iddiasında dile getirdiği hususların kalan kısmının ise yürürlükteki mevzuat hükümlerine yönelik olduğu, Anayasa’ya ve Kanun’a aykırı olduğu iddia edilen ilgili hükümlerin yargı mercilerinde dava konusu edilebileceği, Kamu İhale Kurulu kararlarının yürürlükteki mevzuat hükümleri çerçevesinde alındığı, dolayısıyla iddialara ilişkin ilgili mevzuat hükümleri ve Ceza Mahkemesi kararı karşısında Kurum tarafından gerçekleştirilecek farklı bir inceleme konusunun bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Diğer yandan, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendinde “Başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması halinde, Kurul kararı ile itirazen şikâyet başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesine karar verilir. Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kuruma yazılı talebi üzerine, bu talep tarihini izleyen otuz gün içinde Kurum tarafından itirazen şikâyet başvuru bedelinin iadesi yapılır ve son ödeme tarihine kadar geçen süre için faiz işlemez. Diğer hallerde başvuru bedeli iade edilmez.

Bu fıkranın (1) numaralı bendi uyarınca tahsil edilen bedel hiçbir durumda iade edilmez.” hükmü yer almaktadır.

Aktarılan Kanun hükmüne göre, başvuru sahibinin itirazen şikâyete konu iddialarının tamamında haklı bulunması halinde başvuru bedeli iadesinin söz konusu olabileceği dikkate alındığında, yukarıda yer verilen tespit ve değerlendirmeler neticesinde, başvuru sahibinin, iddialarında haklı bulunmadığı anlaşıldığından başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesi için Kanunun öngördüğü şekilde “başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması” koşulunun gerçekleşmediği, dolayısıyla 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendi hükmü gereğince başvuru bedelinin iadesinin mümkün bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.