|
BAŞVURU SAHİBİ:
Ata Alt. End. A.Ş.-ONH İnş. ve Taah. A.Ş.-Uğursal Elek. Elekt. İnş. Malz. Kırt. Med. Mob. Bey. Eşy. San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığı,
İHALEYİ YAPAN İDARE:
Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü İçmesuyu Dairesi Başkanlığı,
BAŞVURUYA KONU İHALE:
2020/754233 İhale Kayıt Numaralı “Antalya-Karacaören 2 Barajı İçmesuyu Tesisleri” İhalesi
KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:
Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü İçmesuyu Dairesi Başkanlığı tarafından 26.02.2021 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Antalya-Karacaören 2 Barajı İçmesuyu Tesisleri” ihalesine ilişkin olarak Ata Ata Alt. End. A.Ş.-ONH İnş. ve Taah. A.Ş.-Uğursal Elek. Elekt. İnş. Malz. Kırt. Med. Mob. Bey. Eşy. San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığının 05.01.2024 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 15.01.2024 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 22.01.2024 tarih ve 128418 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 22.01.2024 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.
Başvuruya ilişkin olarak 2024/122 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.
KARAR:
Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.
Bahse konu Kurul kararında “19.10.2022 tarih ve 2022/UY.II-1277 sayılı ile 2022/UY.II-1278 sayılı Kamu İhale Kurulu kararlarında belirtilen gerekçeler çerçevesinde ihale komisyonu kararı alınması” yönünde düzeltici işlem belirlenmesine karar verildiği, anılan Kurul kararının uygulanmasını teminen alınan 26.12.2023 onay tarihli ihale komisyonu kararında kesin teminatlarının gelir kaydedilmesine yönelik herhangi bir değerlendirme yapılmadığı, ancak bahse konu Kurul kararında kesin teminatlarının gelir kaydedilmesine yönelik idari işlemin yerinde olmadığının ifade edildiği, sözleşmenin feshedilmesinden 9 ay sonra başvuruya konu ihaleye ilişkin alınan 19.10.2022 tarih ve 2022/UY.II-1277 ve 2022/UY.II-1278 sayılı Kamu ihale Kurulu kararları ile 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 17’nci maddesinde ifade edilen yasak fiil ve davranışlarda bulunulduğu gerekçesiyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması yönünde düzeltici işlem belirlenmesine karar verildiği, idarenin 23.06.2023 tarih ve 3562740 sayılı yazısıyla, bu Kurul kararları gerekçe gösterilerek ve yeni bir ihale komisyonu kararı alınmadan kesin teminatlarının gelir kaydedilmesinin mevzuata aykırı olduğu, ancak taraflarına idare tarafından tebliğ edilen yazı ile 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 20. ve 21’inci maddeleri gerekçe gösterilerek kesin teminatlarının güncellenen tutar ile gelir kaydedileceğinin bildirildiği, 16.08.2023 tarih ve 2023/UY.II-1131 sayılı Kurul kararı doğrultusunda kesin teminatlarının iade edilmesi gerekirken idare tarafından teminatlarının güncellenerek gelir kaydedilmesinin mevzuata aykırı olduğu, ayrıca başvuruya konu ihaleye ilişkin son alınan ihale komisyonu kararında kesin teminatlarının gelir kaydedilmesine ilişkin bir değerlendirmeye yer verilmemişken idarenin ihale komisyonu yerine geçerek teminatlarının gelir kaydedilmesi yönünde işlemde bulunmasının yetki gaspı niteliği taşıdığı, 26.12.2023 onay tarihli son ihale komisyonu kararı ile ihalede tekliflerin değerlendirilmesi aşamasına geri dönüldüğü, dolayısıyla kesin teminatlarının 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 21’inci maddesi gerekçe gösterilerek gelir kaydedilmesinin mevzuata aykırı olduğu, diğer taraftan bahse konu ihale komisyonu kararında tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasına gerekçe gösterilen 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 17’nci maddesinde yasak fiil ve davranışta bulunduğu tespit edilenler hakkında uygulanacak yaptırımlar arasında isteklinin teminatının gelir kaydedilmesinin bulunmadığı,
Bahse konu Kurul kararında başvurunun süre ve görev yönünden reddedildiği, bunun üzerine idare ile tarafları arasında ihale konusu işe ilişkin sözleşme imzalandığı ve ortakları Onh İnş. ve Taah. A.Ş. tarafından 26.08.2021 tarih ve 81210005834 numaralı, ortakları Ata Alt. End. A.Ş. tarafından ise 26.08.2021 tarih ve 9821-107078 numaralı kesin teminat mektuplarının idareye sunulduğu, süreç içerisinde başvuruya konu ihaleye ilişkin alınan 19.01.2022 tarih ve 2022/UY.II-112 sayılı Kamu İhale Kurulu kararı ile tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması yönünde düzeltici işlem belirlenmesine karar verildiği, bunun üzerine 08.03.2022 tarihinde idare tarafından taraflarıyla imzalanan sözleşmenin feshedildiği, daha sonra, 22.06.2022 tarih ve 2022/MK-205 sayılı Kamu İhale Kurulu kararı ile 29.07.2021 tarih ve 2021/UY.II-1436 sayılı Kurul kararının iptaline ve başvuru sahibinin iddialarının esasının incelenmesine geçilmesine karar verildiği, 29.07.2021 tarih ve 2021/UY.II-1436 sayılı Kurul kararında ilgili itirazen şikayet başvurusunun süresinde yapıldığı kabul edilseydi tarafları ve idare arasında sözleşmenin imzalanmamış olacağı, bu açıdan Kamu İhale Kurulu tarafından hatalı olarak verilen karar nedeniyle teminatlarının gelir kaydedilmesinin hukuka aykırı olduğu iddialarına yer verilmiştir.
Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10’uncu maddesinde “… Aşağıda belirtilen durumlardaki istekliler ihale dışı bırakılır:
…
j) 17 nci maddede belirtilen yasak fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilen. …” hükmü,
Anılan Kanun’un “Yasak fiil veya davranışlar” başlıklı 17’nci maddesinde “… İhalelerde aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:
…
c) Sahte belge veya sahte teminat düzenlemek, kullanmak veya bunlara teşebbüs etmek.
…
Bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır.” hükmü,
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 54’üncü maddesinin birinci fıkrasında “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilirler.” hükmü,
Aynı maddenin onbirinci fıkrasının (c) bendinde “Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikâyete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikâyet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine karar verilir.” hükmü,
hükmü yer almaktadır.
4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Sözleşmeden önceki yasak fiil veya davranışlar nedeniyle fesih” başlıklı 21’inci maddesinde “Yüklenicinin, ihale sürecinde Kamu İhale Kanununa göre yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun sözleşme yapıldıktan sonra tespit edilmesi halinde, kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir. …” hükmü,
Anılan Kanun’un “Sözleşmenin feshine ilişkin düzenlemeler” başlıklı 22’nci maddesinde “19 uncu maddeye göre yüklenicinin fesih talebinin idareye intikali, 20 nci maddenin (a) bendine göre belirlenen sürenin bitimi, 20 nci maddenin (b) bendi ile 21 inci maddeye göre ise tespit tarihi itibariyle sözleşme feshedilmiş sayılır. Bu tarihleri izleyen yedi gün içinde idare tarafından fesih kararı alınır. Bu karar, karar tarihini izleyen beş gün içinde yükleniciye bildirilir.
19, 20 ve 21 inci maddelere göre sözleşmenin feshedilmesi halinde, kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar alındığı tarihten gelir kaydedileceği tarihe kadar Devlet İstatistik Enstitüsünce yayımlanan aylık toptan eşya fiyat endeksine göre güncellenir. Güncellenen tutar ile kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların tutarı arasındaki fark yükleniciden tahsil edilir.
Hakedişlerden kesinti yapılmak suretiyle teminat alınan hallerde, alıkonulan tutar gelir kaydedileceği gibi, sözleşmenin feshedildiği tarihten sonra yapılmayan iş miktarına isabet eden teminat tutarı da birinci fıkra hükmüne göre güncellenerek yükleniciden tahsil edilir.
Gelir kaydedilen teminatlar, yüklenicinin borcuna mahsup edilemez.
19, 20 ve 21 inci maddelere göre sözleşmenin feshedilmesi halinde, yükleniciler hakkında 26 ncı madde hükümlerine göre işlem yapılır. Ayrıca, sözleşmenin feshi nedeniyle idarenin uğradığı zarar ve ziyan yükleniciye tazmin ettirilir.” hükmü yer almaktadır.
İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Ön inceleme konuları ve ön inceleme üzerine yapılacak işlemler” başlıklı 16’ncı maddesinde “…(4) Yapılan ön inceleme sonucunda, bir aykırılığın tespit edilmesi halinde bu hususa ilişkin ön inceleme raporu düzenlenir.” hükmüne,
Aynı Yönetmelik’in “Ön inceleme konularına aykırılık üzerine alınacak kararlar” başlıklı 17’nci maddesinde ise “(1) 16 ncı maddenin birinci fıkrası bakımından bir aykırılığın tespiti üzerine Kurul tarafından başvurunun reddine karar verilir.” hükmüne,
Aynı Yönetmelik’in “Kararların uygulanması” başlıklı 23’üncü maddesinde “(1) İdare, hukuki durumda değişiklik yaratan Kurul kararlarının gerektirdiği işlemleri ivedilikle yerine getirmek zorundadır.
(2) Hukuki durumda değişiklik yaratan Kurul kararlarının eksik veya yanlış uygulandığını iddia eden ilgililer bu hususa ilişkin başvuruyu itirazen şikayet başvurusu olarak doğrudan Kuruma yaparlar.
(3) Kurul tarafından alınan kararların hiç uygulanmaması halinde doğrudan Cumhuriyet Başsavcılığına suç duyurusunda bulunulabilir.” hükmüne yer verilmiştir.
a) Adı: Antalya-Karacaören 2 Barajı İçmesuyu Tesisleri
b) Türü: Yapım işleri
c) İlgili Uygulama Yönetmeliği: Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği
d) Kodu:
e) Miktarı: Antalya şehrinin 2045 yılı içme, kullanma ve endüstri suyu ihtiyacının Karacaören II Barajından karşılanması için yaklaşık 29,5 km isale hattı ve 350.000 m³/gün kapasiteli arıtma tesisi inşa edilecektir.
Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.
f) İşin yapılacağı/malın teslim edileceği yer: Antalya” düzenlemesi,
Anılan Şartname’nin “İhale dışı bırakılma ve yasak fiil veya davranışlar” başlıklı 10’uncu maddesinde “10.1. İsteklilerin, ihale tarihinde 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e), (g) ve (i) bentlerinde belirtilen durumlarda olmaması gerekmektedir. Anılan maddenin dördüncü fıkrasının (c) ve (d) bentleri hariç, bu durumlarında değişiklik olan istekli, İdareye derhal bilgi verecektir. İhale üzerinde kalan istekli ise sözleşmenin imzalanmasından önce, ihale tarihinde 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde belirtilen durumlarda olmadığına ilişkin belgeleri verecektir.
10.2. Bu Şartnamenin 9 uncu maddesi uyarınca ihaleye katılamayacak olanlar ile 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca ihale dışı bırakılma nedenlerini taşıyan istekliler değerlendirme dışı bırakılır.
10.3. 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesi uyarınca ihaleye katılamayacak olanlar ile 17 nci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışta bulunduğu tespit edilenler hakkında, ayrıca fiil veya davranışın özelliğine göre aynı Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır.” düzenlemesi,
düzenlemesi,
Başvuruya konu ihaleye ait Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşmenin feshedilmesine ilişkin şartlar” başlıklı 26’ncı maddesinde “26.1. Sözleşmenin İdare veya Yüklenici tarafından feshedilmesine ilişkin şartlar ve sözleşmeye ilişkin diğer hususlarda 4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu ile Yapım İşleri Genel Şartnamesi hükümleri uygulanır.” düzenlemesi yer almaktadır.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 56’ncı maddesinde, Kamu İhale Kurulunun, Kuruma gelen itirazen şikâyet başvurularıyla ilgili olarak gerekçesini belirtmek suretiyle karar vereceği hüküm altına alınmış olup, kamu ihale mevzuatında Kurul tarafından karara bağlanan hususların yeniden incelemeye alınmasına ilişkin bir düzenleme bulunmamaktadır.
Diğer taraftan, 4734 sayılı Kanun’un 57’nci maddesinde “Şikâyetler ile ilgili Kurum tarafından verilen nihai kararlar Türkiye Cumhuriyeti Mahkemelerinde dava konusu edilebilir ve bu davalar öncelikle görülür.” hükmü yer almaktadır.
Anılan Kanun hükmü uyarınca, itirazen şikâyet başvurusu üzerine Kamu İhale Kurulunca verilen nihai kararlara karşı itiraz, ancak dava açılması suretiyle mümkün olup, herhangi bir sebeple Kurul kararlarına karşı itiraz niteliğindeki başvuruların Kurumca incelenmesi ve bu başvuru nedeniyle başvuruya konu Kurul kararını değiştiren veya onayan nitelikte yeni bir Kurul kararı alınması mümkün bulunmamaktadır. Bu bakımdan Kurul kararına itiraz niteliği taşıyan iddialara ilişkin olarak anılan Kanun hükümleri çerçevesinde Kurum tarafından yapılacak bir işlem bulunmamaktadır.
“29.07.2021 tarih ve 2021/UY.II-1436 sayılı Kamu İhale Kurulu kararının hatalı olduğu, … 29.07.2021 tarih ve 2021/UY.II-1436 sayılı Kurul kararında ilgili itirazen şikayet başvurusunun süresinde yapıldığı kabul edilseydi tarafları ve idare arasında sözleşmenin imzalanmamış olacağı, bu açıdan Kamu İhale Kurulu tarafından hatalı olarak verilen karar nedeniyle teminatlarının gelir kaydedilmesinin hukuka aykırı olduğu” yönündeki iddialarının 29.07.2021 tarih ve 2021/UY.II-1436 sayılı, 08.12.2021 tarih ve 2021/MK-479 sayılı, 19.01.2022 tarih ve 2022/UY.II-112 sayılı, 22.06.2022 tarih ve 2022/MK-205 sayılı Kurul kararlarına itiraz niteliğinde olduğu, Kurul kararına itiraz niteliği taşıyan başvuruya ilişkin olarak yukarıda yer verilen Kanun hükümleri çerçevesinde Kurum tarafından yapılacak bir işlem bulunmadığından, başvuru sahibinin bahse konu iddialarını içeren itirazen şikâyet başvurusunun görev yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.
ile idare arasında 31.08.2021 tarihinde sözleşme imzalandığı,
gerekçeleriyle başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması yönünde düzeltici işlem belirlenmesine karar verildiği, bahse konu Kurul kararının uygulanmasının teminen alınan 15.03.2022 tarihli ihale komisyonu kararı ile anılan İş Ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı ve idare tarafından 08.03.2022 tarihinde bahse konu İş Ortaklığı ile imzalanan sözleşmenin feshedildiği tespit edilmiştir
na karar verildiği, başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılma gerekçesinin değiştiği anlaşılmıştır.
04.07.2023 tarihinde gelir kaydedildiğinin ifade edildiği,
“…Bu itibarla, işe ait idaremizde tutulan 26.08.2021 tarihli (Go=730,28) 37.100.000,00 TL tutarındaki kesin teminat mektubunun 2023 Haziran (Gn=2.320,72) ayı itibari ile [(Gn/Go= 3.177850)x37.100.000,00=] 117.898.235,00 TL olan güncel tutarı ile arasındaki [117.898.235,00-(37.100:000,00)] =80.798.235,00 TL tutarındaki farkın … DSİ Merkez Muhasebe Müdürlüğü’ne yatırılması …” ifadelerine yer verilerek 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 22’nci maddesi çerçevesinde kesin teminatın alındığı tarihten gelir kaydedildiği tarihe kadar TÜİK tarafından yayımlanan aylık TÜFE üzerinden güncellenmiş tutarı ile kesin teminat arasındaki farkın anılan İş Ortaklığından talep edildiği tespit edilmiştir.
“ …idarenin farklı gerekçeye dayanarak yeni bir ihale komisyonu kararı alması gerekirken gelinen aşamada 04.07.2023 tarihinde başvuru sahibinin kesin teminatının gelir kaydedilmesi yönündeki idari işlemin yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır. …” tespitlerine yer verilerek, 19.10.2022 tarih ve 2022/UY.II-1277 ve 2022/UY.II-1278 sayılı Kamu İhale Kurulu kararlarında belirtilen gerekçelere uygun şekilde başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına yönelik idare tarafından yeni bir ihale komisyonu kararı alınması yönünde düzeltici işlem belirlenmesine karar verildiği,
ifadelerine yer verildiği ve Kurul karar gereklerinin yerine getirildiğinin anlaşıldığı,
16.08.2023 tarih ve 2023/UY.II-1131 sayılı Kurul kararında “…19.01.2022 tarih ve 2022/UY.II-112 sayılı Kamu İhale Kurulu kararının uygulanmasını teminen idare tarafından ihale komisyonu kararı alınarak başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı, ancak başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin gerekçenin 19.10.2022 tarih ve 2022/UY.II-1277 sayılı ile 2022/UY.II-1278 sayılı Kamu İhale Kurulu kararlarında belirtilen gerekçeden farklı olduğu, dolayısıyla idarenin farklı gerekçeye dayanarak yeni bir ihale komisyonu kararı alması gerekirken gelinen aşamada 04.07.2023 tarihinde başvuru sahibinin kesin teminatının gelir kaydedilmesi yönündeki idari işlemin yerinde olmadığı” gerekçesine dayalı olarak mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, 19.10.2022 tarih ve 2022/UY.II-1277 sayılı ve 2022/UY.II-1278 sayılı Kamu İhale Kurulu kararlarında belirtilen gerekçeler çerçevesinde ihale komisyonu kararı alınması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerektiğine karar verildiği,
Başvuru sahibi ile imzalanan sözleşmenin idarece feshedildiği tarihte, başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılma gerekçesinin sahte belge kullanmak suretiyle yasak fiil veya davranışta bulunmak şeklinde olmadığı görülmekle birlikte, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 21’inci maddesi uyarınca başvuru sahibinin kesin teminatının gelir kaydedilmesine yönelik idari işlemin Kurul tarafından incelenemeyeceği, bu hususun ilgili Kanun hükümleri çerçevesinde idarece değerlendirilmesi gerektiği anlaşılmış olup başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.
Ayrıca, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendinde “Başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması halinde, Kurul kararı ile itirazen şikâyet başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesine karar verilir. Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kuruma yazılı talebi üzerine, bu talep tarihini izleyen otuz gün içinde Kurum tarafından itirazen şikâyet başvuru bedelinin iadesi yapılır ve son ödeme tarihine kadar geçen süre için faiz işlemez. Diğer hallerde başvuru bedeli iade edilmez.
Bu fıkranın (1) numaralı bendi uyarınca tahsil edilen bedel hiçbir durumda iade edilmez.” hükmü yer almaktadır.
başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması” koşulunun gerçekleşmediği, dolayısıyla 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendi hükmü gereğince başvuru bedelinin iadesinin mümkün bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Oybirliği ile karar verildi.
|