İhalede, 33 adet ihale dokümanı indirildiği, ihaleye 8 isteklinin katıldığı, 5 isteklinin elektronik geçici teminat mektubu sunmadıkları ve yeterlik bilgileri tablosuna katılım ve yeterlik kriterlerine ilişkin olarak bilgi girişi yapmadıkları ve geçerli teklif sahibi 3 istekliden birinin de sunduğu belgenin istenilen kriterlere uygun olmadığı gerekçesi ile idarece değerlendirme dışı bırakıldığı ve böylece geçerli teklif sahibi olarak söz konusu iki isteklinin kaldığı hususları dikkate alındığında; ihaleyi yapan idarenin, görev ve yetkileri kapsamında İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” maddesinde öngörülen, “bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde, rekabeti sağlama sorumluluğu” çerçevesinde ihale sürecini yeniden değerlendirmesi gerektiği

BAŞVURU SAHİBİ:

Nur Grup Yemek Gıda Tem. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Kırklareli Üniversitesi Rektörlüğü Sağlık, Kültür ve Spor Daire Başkanlığı,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2022/647229 İhale Kayıt Numaralı “Malzeme Dahil 4 Kap Yemek Hizmeti Alımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Kırklareli Üniversitesi Rektörlüğü Sağlık, Kültür ve Spor Daire Başkanlığı tarafından 15.08.2022 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Malzeme Dahil 4 Kap Yemek Hizmeti Alımı” ihalesine ilişkin olarak Nur Grup Yemek Gıda Tem. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 02.09.2022 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 06.09.2022 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 05.09.2022 tarih ve 47639 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 05.09.2022 tarihli, 09.09.2022 tarih ve 48745 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 09.09.2022 tarihli, 14.09.2022 tarih ve 49504 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 14.09.2022 tarihli dilekçeler ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2022/952 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, idare tarafından 02.09.2022 tarihinde tebliğ edilen bütün tekliflerin reddedilmesi sebebiyle ihalenin iptali kararında, firmaları Nur Grup Yemek Gıda Tem. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. ile diğer istekli SMC Yemek Tem. Sportif Faa. İnş. İş Sağ. ve Güv. Bil. Yap. Sağ. Hiz. San. ve Tic. Ltd. Şti. – Efsane Kadro Yemekçilik Gıda Sosyal Hiz. San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığı’nın ortağı Efsane Kadro Yemekçilik Gıda Sosyal Hiz. San. ve Tic. A.Ş. arasında organik bağ bulunduğu değerlendirilerek 4734 sayılı Kanun’un 17’nci maddesinin (b) ve (d) fıkraları arasında yasak fiil ve davranışta bulunulduğu gerekçesi ile Hizmet Alımı İhaleleri Yönetmeliği’nin 51/1’inci maddesinin (h) bendi uyarınca tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı ve haklarında 4734 sayılı Kanun’un 58’inci maddesi uyarınca işlem yapılmasına karar verildiği hususlarının belirtildiği, bu kararda organik bağa ilişkin gerekçeye ve yapılan incelemelere yer verilmediği, kararın mesnetsiz ve soyut olduğu, söz konusu 17’nci maddenin anılan (b) ve (d) bentlerine giren eylemlerinin bulunmadığı, anılan şirketlerin yetkili ve tek ortaklarının, çalışanlarının, muhasebe birimlerinin farklı kişiler olduğu, adreslerinin ve teklif verdikleri bilgisayar IP numaralarının farklı olduğu, şirketlerin teminat mektubu aldığı banka şubesinin grup şirket olmadıklarına dair açıklamasının dilekçe ekinde bulunduğu; iki şirketin daha önce ortak girişim dahi kurmadıkları, farklı ihalelere teklif verdikleri ve hiçbir zaman aralarında organik bağ bulunduğu değerlendirmesinin yapılmadığı, iptal kararının tebliği üzerine idareye şikayet başvurusunda bulundukları ve idarenin şikayet başvurusuna verdiği 06.09.2022 tarihli cevapta belirttiği gerekçelere ilişkin olarak da aşağıdaki şekilde itirazlarının bulunduğu,

– Ortakların akrabalık ilişkisi yönünden; Nur Grup Yemek Gıda Tem. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin ortağı ve yöneticisi Esra Barioğlu’nun, Efsane Kadro Yemekçilik Gıda Sosyal Hiz. San. ve Tic. A.Ş.nin atanmış yöneticisi Mehmet Kemal Barioğlu’nun kardeşi ile evlenmeden önce de anılan şirketin yöneticisi ve ortağı olduğu; ayrıca Efsane Kadro Yemekçilik Gıda Sosyal Hiz. San. ve Tic. A.Ş.nin tek ortağı Mehmet Şah Mutlu ile hiçbir bağının bulunmadığı; iki şirket arasında hiçbir zaman ortaklık ilişkisi kurmadığı, bu akrabalık ilişkisinin şirketler arasında organik bağ sonucunu doğurmayacağı,

– Geçici teminat mektupları yönünden; aynı bölgedeki iki şirketin aynı banka ile çalışmasının normal olduğu, ilgili bankadan grup şirketlerini gösterir yazı aldıkları, banka nezdinde iki şirketin grup şirket olmadığı, aynı şubeden aynı ihale için belirli zaman aralığında talep edilmesi halinde başka talep de yoksa iki teminat mektubunun sıralı verilmesinin mümkün olabileceği, bu durumun başka kriterlerle desteklenmediğinden organik bağ göstergesi olamayacağı; şahıslar arasında yakın akrabalık ilişkisi bulunmadığı, adresler, telefonlar, faks numaralarının aynı olmadığı, ihale dokümanını indirdikleri bilgisayardan başka bir firmanın doküman indirmediğini bildikleri için iki firmanın IP adresinin de farklı olduklarını belirttikleri,

– Şirketlerin adresleri yönünden; iki şirketin adresinin B Blok No: 12/A ve B Blok No: 29 şeklinde farklı olduğu; şirketlerin kuruldukları günden bu yana hiçbir zaman aynı adreste faaliyet göstermediği, çalışanların, muhasebelerin, faaliyet merkezlerinin, ortaklarının, telefon ve faks numaralarının, mail adreslerinin farklı olduğu, idarenin de adres farklılığını tespit edebildiği,

– İhale dokümanının 11.08.2022 tarihinde saat 14.17 ve 14:27’de ard arda indirildiği tespitinin organik bağa gerekçe olamayacağı, dokümanın aynı bilgisayardan indirilmediği, somut olayda aynı bilgisayardan ve aynı anda teklif verilmediği,  

– İki şirketin teklif birim fiyatlarının birbirine yakın olması yönünden; yaklaşık maliyetin üzerindeki dört teklifin de birbirine yakın olduğu, düşük maliyetli ihalelerde sektörde faaliyet gösteren firmaların uzman bir kadro ile hazırladıkları tekliflerin birbirine yakın olmasının normal olduğu;

– Diğer şirketin farklı IP numarasından teklif verdiğini bildikleri değerlenmesi yönünden, kendi tekliflerinin verildiği şirket çalışanının bilgisayarından başkaca teklif verilmediğini bildiklerinden bu değerlendirmeyi yapmalarının doğal olduğu;

– İki şirketin yönetici ortaklarının, adreslerinin farklı olduğu; şirketler arasında organik bağ bulunmadığı, dolayısıyla ihalenin iptali kararının iptal edilmesi, tekliflerinin değerlendirmeye alınması ve yasak fiil ve davranışlarda bulundukları yönündeki kararın iptal edilmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

A) Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasında “Aşağıda belirtilen durumlardaki istekliler ihale dışı bırakılır: …

j) 17 nci maddede belirtilen yasak fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilen.” hükmü,

Anılan Kanun’un “Yasak fiil ve davranışlar” başlıklı 17’nci maddesinde “İhalelerde aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:

b) İsteklileri tereddüde düşürmek, katılımı engellemek, isteklilere anlaşma teklifinde bulunmak veya teşvik etmek, rekabeti veya ihale kararını etkileyecek davranışlarda bulunmak.             d) Alternatif teklif verebilme halleri dışında, ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif vermek.             

…

Bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanun’un Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır.” hükmü,

Anılan Kanun’un “Bütün tekliflerin reddedilmesi ve ihalenin iptali” başlıklı 39’uncu maddesinde “İhale komisyonu kararı üzerine idare, verilmiş olan bütün teklifleri reddederek ihaleyi iptal etmekte serbesttir. İhalenin iptal edilmesi halinde bu durum bütün isteklilere derhal bildirilir. İdare bütün tekliflerin reddedilmesi nedeniyle herhangi bir yükümlülük altına girmez. (Değişik son cümle: 30/7/2003-4964/24 md.) Ancak, idare isteklilerin talepte bulunması halinde, ihalenin iptal edilme gerekçelerini talep eden isteklilere bildirir.” hükmü,

Aynı Kanun’un dördüncü kısmında yer alan “İhalelere katılmaktan yasaklama” başlıklı 58’inci maddesinde “17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında ise altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar, 2 nci ve 3 üncü maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir. Katılma yasakları, ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde İçişleri Bakanlığı; belediyeler ve bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise Çevre ve Şehircilik Bakanlığı tarafından verilir.

Haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket  ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verilir. Haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verilir…” hükmü yer almaktadır.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İhale dışı bırakılma” başlıklı 51’inci maddesinde “ (1) Kanunun10 uncu maddesinde yer alan hükümler gereğince;

…

h) Kanunun 17 nci maddesinde belirtilen yasak fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilen,

aday ve istekliler ihale dışı bırakılır.” hükmü yer almaktadır.

İhale komisyonu kararına göre, incelenen ihaleye 8 isteklinin katıldığı, en düşük teklifi verenin ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak belirleneceği ihalede elektronik ortamda teklif alındığı, 5 isteklinin elektronik geçici teminat mektubu sunmadıkları ve yeterlik bilgileri tablosuna katılım ve yeterlik kriterlerine ilişkin olarak bilgi girişi yapmadıkları gerekçesi ile değerlendirme dışı bırakıldığı, kalan 3 geçerli teklif sahibi istekliden yeterlik bilgileri tablosundaki beyan edilen bilgileri tevsik edici belgelerin sunulmasının istenildiği, başvuru sahibi istekli Nur Grup Yemek Gıda Tem. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. ile SMC Yemek Tem. Sportif Faa. İnş. İş Sağ. ve Güv. Bil. Yap. Sağ. Hiz. San. ve Tic. Ltd. Şti. – Efsane Kadro Yemekçilik Gıda Sosyal Hiz. San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığı tarafından sunulan belgeler üzerinden idarece yapılan incelemede Nur Grup Yemek Gıda Tem. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. ile SMC Yemek Tem. Sportif Faa. İnş. İş Sağ. ve Güv. Bil. Yap. Sağ. Hiz. San. ve Tic. Ltd. Şti. – Efsane Kadro Yemekçilik Gıda Sosyal Hiz. San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığı’nın ortağı Efsane Kadro Yemekçilik Gıda Sosyal Hiz. San. ve Tic. A.Ş. arasında organik bağ bulunduğunun anlaşıldığı gerekçesi ile yasak fiil ve davranışta bulunduğu tespit edildiğinden değerlendirme dışı bırakıldıkları, diğer geçerli teklif sahibi istekli Onur Yemekçilik Turizm İnşaat Taahhüt Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi’nin ise yeterlik bilgileri tablosunda beyan edilen bilgileri tevsik eden belgeleri sunması kapsamında yeterlik bilgileri tablosunda belirttiği TS 13811 Hijyen ve Sanitasyon Yönetim Sistemleri Belgesinin sunulmasının istenildiği, anılan istekli tarafından sunulan belgenin istenilen koşulları sağlamadığı değerlendirildiğinden değerlendirme dışı bırakıldığı, böylece ihalede geçerli teklif kalmadığından ihalenin 4734 sayılı Kanun’un 39’uncu maddesi uyarınca 02.09.2022 tarihli ihale komisyonu kararı ile iptal edildiği, bütün tekliflerin reddedilmesi sebebiyle ihalenin iptali kararının başvuru sahibi istekli ve diğer isteklilere bildirilmesi üzerine, başvuru sahibi istekli tarafından teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ile birlikte ihalenin iptal edilmesi kararına karşı 02.09.2022 tarihinde idareye şikayet ve 05.09.2022 tarihinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu, idarenin 06.09.2022 tarihli cevabının tebliği üzerine Kuruma aynı içerikte 09.09.2022 ve 14.09.2022 tarihli ek dilekçeler de sunduğu tespit edilmiştir.

İdarenin şikâyet üzerine aldığı kararda “Yeterlik bilgileri tablosundaki bilgilerin incelenmesi neticesinde anılan iki şirket arasında organik bağ bulunduğu sonucuna ulaşıldığı, şöyle ki;

1. Yeterlik Bilgileri Tablosu ile EKAP’tan Ticaret Bilgileri Sorgulama Sonucu belgelerinden Nur Grup Yemek Gıda Tem. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin yöneticisinin Nur Barioğlu ve Efsane Kadro Yemekçilik Gıda Sosyal Hiz. San. ve Tic. A.Ş.nin yöneticisinin Mehmet Kemal Barioğlu ve Mehmet Şah Mutlu olduğu,

2. Her iki şirketin de sundukları geçici teminatların Yapı Kredi Bankası Halkalı Şubesi’nden alındığı, mektupların 12.08.2022 tarihli ve numaralarının da sıralı olduğu,

3. Nur Grup Yemek Gıda Tem. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin adresinin, İkitelli OSB Mah. Tormak San. Sit. B Blok No: 12/A Başakşehir/İSTANBUL ve Efsane Kadro Yemekçilik Gıda Sosyal Hiz. San. ve Tic. A.Ş.nin adresinin İkitelli OSB Mah. Çorapçılar San. Sit. A Blok No: 1 Başakşehir/İSTANBUL olduğu,

4. İhale dokümanının iki şirket tarafından 11.08.2022 tarihinde saat 14:17 ve 14:27’de ard arda indirildiği,

5. Nur Grup Yemek Gıda Tem. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin teklif birim fiyatının 35,35 TL ve Efsane Kadro Yemekçilik Gıda Sosyal Hiz. San. ve Tic. A.Ş.nin teklif birim fiyatının 34,95 TL olmak üzere birbirine yakın tutarlar olduğu,

6. Nur Grup Yemek Gıda Tem. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin itirazen şikayet dilekçesindeki ifadesinden, Efsane Kadro Yemekçilik Gıda Sosyal Hiz. San. ve Tic. A.Ş.nin farklı IP numaralı bilgisayardan ihale dokümanı indirdiğini bildiği,

7. Nur Grup Yemek Gıda Tem. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin itirazen şikayet dilekçesinde belirttiğinin aksine, Efsane Kadro Yemekçilik Gıda Sosyal Hiz. San. ve Tic. A.Ş.nin tek yöneticisinin Mehmet Şah Mutlu olmayıp 02.03.2022 tarihli Ticaret Sicil Gazetesi’ne göre Mehmet Kemal Barioğlu’nun münferiden temsile yetkili yönetim kurulu üyesi olduğu,

8. Nur Grup Yemek Gıda Tem. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin ortağı ve yöneticisi olan Esra Barioğlu’nun ve Efsane Kadro Yemekçilik Gıda Sosyal Hiz. San. ve Tic. A.Ş.nin münferiden temsile yetkili yönetim kurulu üyesi Mehmet Kemal Barioğlu arasında akrabalık ilişkisi olduğu,

Bu tespitler bir bütün olarak değerlendirildiğinde iki şirket arasında organik bir bağ olduğu, birbirlerinin tekliflerinden haberdar oldukları ve danışıklı hareket ettikleri, her iki şirketin aynı ihaleye katılmalarının rekabeti ve ihale kararını etkileyebilecek davranış olduğu yönünde bir sonuca ulaşıldığından 4734 sayılı Kanun’un 17’nci maddesinin (b) ve (d) fıkraları uyarınca yasak fiil ve davranışta bulunduğu değerlendirildiğinden başvurunun reddine karar verilmiştir.” denilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun yukarıda aktarılan 10’uncu maddesinde, aynı Kanun’un 17’nci maddesinde belirtilen yasak fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenlerin ihale dışı bırakılacağı düzenlenmiş, anılan Kanun’un 17’nci maddesinde ise, ihalelerde hangi fiil ve davranışlarda bulunmanın yasak fiil veya davranış olduğu sayma suretiyle hükme bağlanmıştır. Buna göre ihalelerde “İsteklileri tereddüde düşürmek, katılımı engellemek, isteklilere anlaşma teklifinde bulunmak veya teşvik etmek, rekabeti veya ihale kararını etkileyecek davranışlarda bulunmak” ve “alternatif teklif verebilme halleri dışında, ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif vermek” yasak fiil ve davranışlar arasında sayılmış olup, bu yasak fiil ve davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında anılan Kanun’un dördüncü kısmında belirtilen hükümlerin uygulanacağı açıklanmıştır.

Bu doğrultuda da ihalenin 4734 sayılı Kanun’un temel ilkelerine uygun biçimde yürütülmesi ve sonuçlandırılması, öngörülen usul kurallarına uygunluk yanında bu sürecin doğal akışını bozacak bir kısım açık veya örtülü davranışların yapılmaması gerektiği dikkate alındığında, ihalelerde isteklilerce gerçekleştirilen eylemlerin anılan bentler kapsamında yasak fiil ve davranış olarak nitelendirilebilmesi için 4734 sayılı Kanun ve ilgili mevzuatta öngörülmüş belirli kriterler bulunmamakla birlikte, Kamu İhale Kurulu ve yargı kararları doğrultusunda uygulanagelen, isteklilerin birbirlerine ait teklif bilgilerinden haberdar olduklarına ve irade birliği çerçevesinde birlikte hareket ettiklerine ilişkin somut delillerin, güçlü kanıtların ve kuvvetli karine teşkil edecek bilgilerin bulunması ve ortaya konulması suretiyle birden fazla eylemin birlikte ihaleyi yapan idarece değerlendirilmesi koşulu aranmaktadır.

Bu çerçevede, 4734 sayılı Kanun’un 17’nci maddesinin (b) ve (d) bentlerindeki yasak fiil ve davranışların gerçekleştirilip gerçekleştirilmediği hususu, ihale işlem dosyasındaki belgeler ve EKAP kayıtlarından idarenin tespitleri ve başvuru sahibinin iddiaları dikkate alınarak ortaya konulan veriler üzerinden incelendiğinde ulaşılan tespitlere aşağıda yer verilmiştir.

İhale dokümanının her iki şirket tarafından 11.08.2022 tarihinde farklı IP numarası taşıyan bilgisayarlardan 14:17 ve 14:27 saatlerinde indirildiği;

Nur Grup Yemek Gıda Tem. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.: 176.***.***.*** saat: 14:17,

Efsane Kadro Yemekçilik Gıda Sosyal Hiz. San. ve Tic. A.Ş.: 85.***.**.* saat: 14:27,

Elektronik teklifin verildiği tarihin, bilgisayar IP numaralarının ve teklifi imzalayanların aşağıdaki şekilde farklı olduğu;

Nur Grup Yemek Gıda Tem. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.: 14.08.2022 / 85.99.176.41   – Esra Barioğlu,

Efsane Kadro Yemekçilik Gıda Sosyal Hiz. San. ve Tic. A.Ş.: 15.08.2022 / 85.101.24.4  – Mehmet Şah Mutlu / Sevda Gültekin,

Teklif birim fiyatlarının aşağıdaki gibi olduğu;

Nur Grup Yemek Gıda Tem. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.: 35,35 TL

Efsane Kadro Yemekçilik Gıda Sosyal Hiz. San. ve Tic. A.Ş.: 34,95 TL

İhalede verilen tüm tekliflerin aşağıdaki gibi olduğu;

Geçici teminat mektuplarının;

Nur Grup Yemek Gıda Tem. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.: Yapı Kredi Bankası Halkalı Şubesi, 12.08.2022-10.30 / G0067-00442-03763430,

Efsane Kadro Yemekçilik Gıda Sosyal Hiz. San. ve Tic. A.Ş.: Yapı Kredi Bankası Halkalı Şubesi, 12.08.2022-11.58 /  G0067-00442-03763449 şeklinde olduğu tespit edilmiştir. Ayrıca bu tespit çerçevesinde başvuru sahibi isteklinin itirazen şikâyet dilekçesinde belirttikleri, “banka nezdinde iki şirketin grup şirketi olmadığına ilişkin” sundukları belgenin, Yapı Kredi Bankası’nın Nur Grup Yemek Gıda Tem. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.ne hitaben yazdığı 25.08.2022 tarihli yazı olduğu görülmüş olup, söz konusu yazıda “Nur Grup Yemek Gıda Tem. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. firmasının bankamız uygulaması gereği grup olarak tanımlanmış müşteriler aşağıda listelenmiştir…” denildiği ve listede anılan firma ile birlikte Esra Barioğlu ve (eşi olduğu anlaşılan) Hamdullah Barioğlu isimleri ile 6 firmaya daha yer verildiği, Efsane Kadro Yemekçilik Gıda Sosyal Hiz. San. ve Tic. A.Ş. veya Mehmet Kemal Barioğlu’nun bu listede bulunmadığı görülmüştür.

İdarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirttiği “2. Her iki şirketin de sundukları geçici teminatların Yapı Kredi Bankası Halkalı Şubesi’nden alındığı, mektupların 12.08.2022 tarihli ve numaralarının da sıralı olduğu,” hususunu değerlendirmek üzere, 03.10.2022 tarihli Kurum yazısı ile Yapı ve Kredi Bankası A.Ş. Halkalı Şubesi’nden “…Her iki şirket tarafından söz konusu ihaleye yönelik sunulan elektronik geçici teminat mektuplarının düzenlenmesine ilişkin Şubenize yapılan başvurunun her bir şirket adına kim veya kimler tarafından yapıldığı ve bahse konu başvurular neticesinde düzenlenen elektronik geçici teminat mektuplarının her bir şirket adına kim veya kimlere teslim edildiği bilgisi” istenilmiş olup gelen cevabi yazıda, “Nur Grup Yemek Gıda Tem. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. adına düzenlenmiş olan 12.08.2022 tarih, 695.000,00 TL’lik 02.01.2023 vadeli teminat mektubu firmada vekaleten yetkili olan Burak Barioğlu; Efsane Kadro Yemekçilik Gıda Sosyal Hiz. San. ve Tic. A.Ş. adına düzenlenmiş olan 12.08.2022 tarih, 680.000,00 TL’lik 20.01.2023 vadeli teminat mektubu firma yetkilisi olan Mehmet şah Mutlu tarafından talep edilmiştir. Her iki mektup da elektronik olduğundan herhangi bir kişiye teslim edilmemiş olup sistem üzerinden muhattapa iletilmiştir.” denildiği görülmüştür.

Şirketlerin adreslerinin;

Nur Grup Yemek Gıda Tem. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.: İkitelli OSB Mah. Tormak San. Sit. No: 1 B Blok No: 12/A Başakşehir/İSTANBUL,

Efsane Kadro Yemekçilik Gıda Sosyal Hiz. San. ve Tic. A.Ş.: İkitelli OSB Mah. Tormak Sosyal Tesis No: 1 B Blok No: 29 Başakşehir/İSTANBUL şeklinde olduğu tespit edilmiştir.

Yönetim ve temsile yetkili kişilerin;

Nur Grup Yemek Gıda Tem. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin yeterlik bilgileri tablosunda “Ortaklar/Üyeler/Kurucular ile Yöneticilere Ait Bilgiler” kısmında ortak ve yönetici olarak “Esra Barioğlu” isminin belirtildiği ve “İdari Şartname’nin 7.1.A.2 maddesi/Bilgiler EKAP üzerinden yansıyacaktır.” açıklamasının yer aldığı, EKAP’tan edinilen Ticaret Sicili Bilgileri Sorgulama Sonucu sayfasında ortak ve yönetici olarak Esra Barioğlu isminin yer aldığı anlaşılmıştır.

Ayrıca, ihale işlem dosyasında bulunan ve Türkiye Ticaret Sicil Gazetesi internet sitesinden de kontrol edilen ticaret sicil gazetesi örneklerinden, 18.02.2021 tarihli Ticaret Sicil Gazetesi’nin 395 ve 396’ncı sayfalarında şirketin münferiden temsile yetkili yöneticisinin Esra Tanrıkulu olduğu, 23.02.2021 tarihli Ticaret Sicil Gazetesi’nin 1192’nci sayfasında Esra Tanrıkulu’nun tek ortak olduğu, 27.04.2021 tarihli Ticaret Sicil Gazetesi’nin 234’üncü sayfasında kişi bilgileri değişikliği kapsamında Esra Tanrıkulu’nun Esra Barioğlu olarak soyadının değiştiğinin belirtildiği hususları görülmüştür.

Efsane Kadro Yemekçilik Gıda Sosyal Hiz. San. ve Tic. A.Ş.nin yeterlik bilgileri tablosunda “Ortaklar/Üyeler/Kurucular ile Yöneticilere Ait Bilgiler” kısmında ortaklara ait bilgiler kısmının boş bırakıldığı ve yöneticilere ait bilgiler kısmında yönetim kurulu üyesi olarak Mehmet Kemal Barioğlu ve Mehmet Şah Mutlu isimlerinin belirtildiği ve “İdari Şartname’nin 7.1.A.2 maddesi/Bilgiler EKAP üzerinden yansıyacaktır.” açıklamasının yer aldığı, EKAP’tan edinilen Ticaret Sicili Bilgileri Sorgulama Sonucu sayfasında yönetici olarak Mehmet Kemal Barioğlu ve Mehmet Şah Mutlu isimlerinin yer aldığı, ortaklık bilgisinin bulunmadığı görülmüştür.

Ayrıca, ihale işlem dosyasında bulunan ve Türkiye Ticaret Sicil Gazetesi internet sitesinden de kontrol edilen ticaret sicil gazetesi örneklerinden, 04.11.2020 tarihli Ticaret Sicil Gazetesi’nin 1033’üncü sayfasında tek ortağın Mehmet Şah Mutlu olduğu ve 13.10.2023 tarihine kadar münferiden temsile yetkili olduğu, ayrıca 02.03.2022 tarihli Ticaret Sicil Gazetesi’nin 736’nci sayfasında, yönetim kurulu üyeliğine 13.10.2023 tarihine kadar Mehmet Kemal Barioğlu’nun seçildiği, münferiden temsile yetkili olduğu, yönetim kurulunun iki kişiden oluştuğu bilgilerinin yer aldığı görülmüştür.

İdarece şikâyet başvurusuna verilen cevapta “…Nur Grup Yemek Gıda Tem. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin ortağı ve yöneticisi olan Esra Barioğlu’nun ve Efsane Kadro Yemekçilik Gıda Sosyal Hiz. San. ve Tic. A.Ş.nin münferiden temsile yetkili yönetim kurulu üyesi Mehmet Kemal Barioğlu’nun akrabalık ilişkisi olduğu,

Bu tespitler bir bütün olarak değerlendirildiğinde iki şirket arasında organik bir bağ olduğu, birbirlerinin tekliflerinden haberdar oldukları ve danışıklı hareket ettikleri, her iki şirketin aynı ihaleye katılmalarının rekabeti ve ihale kararını etkileyebilecek davranış olduğu yönünde bir sonuca ulaşıldığı” belirtilmiş olup akrabalık ilişkisinin tespitine ilişkin veri ihale işlem dosyasında bulunmadığından, Kurum yazısı ile idareden “belirtilen akrabalık ilişkisinin tespitine yönelik idarece dayanak alınan bilgi ve belgeler” istenilmiştir. Gelen cevabi yazıda “Kurumunuz tarafından gönderilen yazıya istinaden Kırklareli Valiliği İl Nüfus ve Vatandaşlık Müdürlüğüne yazı ile Nur Grup Yemek Gıda Tem. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin yöneticisi ve tek ortağı olan Esra Barioğlu ve Efsane Kadro Yemekçilik Gıda Sosyal Hiz. San. ve Tic. A.Ş.’nin temsile yetkili yönetim kurulu üyesi olan Mehmet Kemal Barioğlu’nun yerleşim yeri bilgileri ve aralarında herhangi bir akrabalık ilişkisi (baba, kardeş veya evlilik bağı vb.) olup olmadığı sorulmuştur. Esra Barioğlu’nun, Mehmet Kemal Barioğlu’nun kardeşi Hamdullah Barioğlu’nun eşi olduğuna dair yazı ekte sunulmuştur.” denilmiştir. Böylelikle iki şirketin münferiden temsile yetkili ortaklarının gelin (yenge) – kayın akrabalık ilişkisi taşıdığı anlaşılmıştır.

Yapılan incelemede, şirket adreslerinin, ortaklarının ve yöneticilerinin aynı olmadığı, aynı IP adresi kullanılmak suretiyle ihale dokümanı indirme ve teklif verme davranışının bulunmadığı, aynı bankanın aynı şubesinden elektronik ortamda alınan geçici teminat mektuplarının birbirini takip eden seri numaralarına, düzenleme saatlerine sahip olmadığı ve aynı kişilerce talep edilmediği ve teslim alınmadığı tespit edilmiştir.

Hısımlık ilişkisi yönünden bakıldığında; kişiler arasında sıhri hısımlık olduğu, Nur Grup Yemek Gıda Tem. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin yöneticisi ve tek ortağı olan Esra Barioğlu’nun, Efsane Kadro Yemekçilik Gıda Sosyal Hiz. San. ve Tic. A.Ş.’nin temsile yetkili yönetim kurulu üyesi olan Mehmet Kemal Barioğlu’nun kardeşinin eşi olduğu, emsal Kurul kararlarında özellikle karı-koca, baba-oğul, kardeş-kardeş şeklinde akrabalık ilişkisi mevcut olan hallerde söz konusu kişilerin aynı adreste ikamet edip etmediği hususunun önem kazandığı, zira aynı evde/adreste ikamet eden farklı şirket sahibi veya temsilcilerinin birbirlerinin tekliflerinden haberdar olmalarının kuvvetli bir ihtimal olduğu ve bu durumun irade birliği içinde birlikte hareket etmeye kuvvetli karine olarak değerlendirildiği, halbuki incelenen ihale bakımından mevcut hısımlık ilişkisinin kan hısımlığı değil sıhri hısımlık olduğu, idarece 26.09.2022 tarihinde Kırklareli Merkez İlçe Nüfus Müdürlüğü’nden alınan yazıda da söz konusu şahısların farklı adreslerde ikamet ettiğinin görüldüğü, tüm bu hususlar birlikte değerlendirildiğinde hısımlık ilişkisinin tek başına, birlikte hareket etmeye kuvvetli karine teşkil edemeyeceği, bu nedenlerle, başvuru sahibi istekli Nur Grup Yemek Gıda Tem. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması işleminin yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Ancak incelenen ihalede, 33 adet ihale dokümanı indirildiği, ihaleye 8 isteklinin katıldığı, 5 isteklinin elektronik geçici teminat mektubu sunmadıkları ve yeterlik bilgileri tablosuna katılım ve yeterlik kriterlerine ilişkin olarak bilgi girişi yapmadıkları ve geçerli teklif sahibi 3 istekliden birinin de sunduğu belgenin istenilen kriterlere uygun olmadığı gerekçesi ile idarece değerlendirme dışı bırakıldığı ve böylece geçerli teklif sahibi olarak söz konusu iki isteklinin kaldığı hususları dikkate alındığında; ihaleyi yapan idarenin, görev ve yetkileri kapsamında, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinde öngörülen, “bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde, rekabeti sağlama sorumluluğu” çerçevesinde ihale sürecini yeniden değerlendirmesi gerekmektedir.

B) İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 18’inci maddesinin ikinci fıkrası yönünden yapılan inceleme sonucunda tespit edilen aykırılıklar ve buna ilişkin inceleme ve hukuki değerlendirme aşağıda yapılmıştır.

Başvuru sahibi istekli ile birlikte aynı gerekçelerle değerlendirme dışı bırakılan SMC Yemek Tem. Sportif Faa. İnş. İş Sağ. ve Güv. Bil. Yap. Sağ. Hiz. San. ve Tic. Ltd. Şti. – Efsane Kadro Yemekçilik Gıda Sosyal Hiz. San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığı’nın teklifinin değerlendirme dışı bırakılması işleminin yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda belirtilen mevzuata aykırılıkların düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte olduğu tespit edildiğinden, Nur Grup Yemek Gıda Tem. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin ve SMC Yemek Tem. Sportif Faa. İnş. İş Sağ. ve Güv. Bil. Yap. Sağ. Hiz. San. ve Tic. Ltd. Şti. – Efsane Kadro Yemekçilik Gıda Sosyal Hiz. San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığı’nın tekliflerinin değerlendirmeye alınması, ayrıca idarenin temel ilkeler kapsamında “bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde, rekabeti sağlama sorumluluğu” çerçevesinde ihale sürecini tekrar değerlendirmesi ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

1) Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

2) Fazla ödenen başvuru bedelinin başvuru sahibinin yazılı talebi halinde iadesine,

Oybirliği ile karar verildi.