ihaleye katılan şirketin tür değiştirme sonucunda kurulan bir ticaret şirketinin tür değiştiren ticari işletmeye ait bir belgeyi kullanma hakkı olmamasına rağmen kullanmasının yaptırımı Kanun kapsamında teklifinin değerlendirme dışı bırakılması olup bu davranışın tek başına 17. madde gereği yasak fiil veya davranışlar kapsamında da bulunduğunun kabul edilmesi mümkün olmadığı
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10’uncu maddesinde “İhaleye katılacak isteklilerden, ekonomik ve malî yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak aşağıda belirtilen bilgi ve belgeler istenebilir:
…
…
…
Birinci fıkranın (b) bendinin (2) numaralı alt bendinde belirtilen belgelerden, yapım ve yapımla ilgili hizmet işlerinde, denetleme veya yönetme görevi nedeniyle alınanlarda gerçek kişinin mühendis veya mimar olma şartı aranır. İş bitirme, yönetim veya denetim suretiyle elde edilecek belgeler, belge sahibi kişi veya kuruluşların dışındaki istekliler tarafından kullanılamaz, belgeler devredilemez, kiraya verilemez ve satılamaz. Bu belge sahiplerinin kuracakları veya ortak olacakları tüzel kişilerin ihaleye girebilmesinde en az bir yıldır tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip olması ve bu sürede bu Kanuna göre yapılacak ihalelere ilişkin sözleşmelerin yürütülmesi konusunda temsile ve yönetime yetkili olması, bu şartların her ihalede aranması ve teminat süresi sonuna kadar muhafaza edilmesi zorunludur.” hükmü, anılan Kanun’un 17’nci maddesinde “İhalelerde aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:
a) Hile, vaat, tehdit, nüfuz kullanma, çıkar sağlama, anlaşma, irtikap, rüşvet suretiyle veya başka yollarla ihaleye ilişkin işlemlere fesat karıştırmak veya buna teşebbüs etmek.
b) İsteklileri tereddüde düşürmek, katılımı engellemek, isteklilere anlaşma teklifinde bulunmak veya teşvik etmek, rekabeti veya ihale kararını etkileyecek davranışlarda bulunmak.
c) Sahte belge veya sahte teminat düzenlemek, kullanmak veya bunlara teşebbüs etmek.
d) Alternatif teklif verebilme halleri dışında, ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif vermek.
e) 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılmak.
Bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır.” hükmü, aynı Kanun’un 37’nci maddesinde “İhale komisyonunun talebi üzerine idare tekliflerin incelenmesi, karşılaştırılması ve değerlendirilmesinde yararlanmak üzere net olmayan hususlarla ilgili isteklilerden yazılı olarak tekliflerini açıklamalarını isteyebilir. Ancak bu açıklama, hiçbir şekilde teklif fiyatında değişiklik yapılması veya ihale dokümanında yer alan şartlara uygun olmayan tekliflerin uygun hale getirilmesi amacıyla istenilmez ve yapılmaz.
(Değişik ikinci fıkra: 20/11/2008-5812/11 md.) Tekliflerin değerlendirilmesinde, öncelikle belgeleri eksik olduğu veya teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olmadığı 36 ncı maddeye göre ilk oturumda tespit edilen isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verilir. Ancak, teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmaması kaydıyla, belgelerde bilgi eksikliği bulunması halinde idarece belirlenen sürede isteklilerden bu eksik bilgilerin tamamlanması yazılı olarak istenir. Belirlenen sürede bilgileri tamamlamayan istekliler değerlendirme dışı bırakılır ve geçici teminatları gelir kaydedilir. Bu ilk değerlendirme ve işlemler sonucunda belgeleri eksiksiz ve teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olan isteklilerin tekliflerinin ayrıntılı değerlendirilmesine geçilir. Bu aşamada, isteklilerin ihale konusu işi yapabilme kapasitelerini belirleyen yeterlik kriterlerine ve tekliflerin ihale dokümanında belirtilen şartlara uygun olup olmadığı ile birim fiyat teklif cetvellerinde aritmetik hata bulunup bulunmadığı incelenir. Uygun olmadığı belirlenen isteklilerin teklifleri ile birim fiyat teklif cetvellerinde aritmetik hata bulunan teklifler değerlendirme dışı bırakılır.” hükmü, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 620’nci maddesinde “Adi ortaklık sözleşmesi, iki ya da daha fazla kişinin emeklerini ve mallarını ortak bir amaca erişmek üzere birleştirmeyi üstlendikleri sözleşmedir.
Bir ortaklık, kanunla düzenlenmiş ortaklıkların ayırt edici niteliklerini taşımıyorsa, bu bölüm hükümlerine tabi adi ortaklık sayılır.” hükmü yer almaktadır.
6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 134’üncü maddesinde ticaret şirketlerinin birleşmelerine, bölünmelerine ve tür değiştirmelerine ilişkin işlemlerde aynı Kanunun 134 ilâ 194 üncü maddelerinin uygulanacağı belirtilmekte ve anılan Kanun’un 180 ilâ 193’üncü maddelerinde şirketlerin tür değiştirmelerine ilişkin hükümlere yer verilmektedir. Aynı Kanun’un 194’üncü maddesinde ise “(1) Bir ticari işletme, bir ticaret şirketiyle, onun tarafından devralınmak suretiyle birleşebilir. Bu hâlde devralan ticaret şirketinin türüne göre 138 ilâ 140, 142 ilâ 158 ve ortak hükümlere ilişkin 191 ilâ 193 üncü madde hükümleri kıyas yoluyla uygulanır.
(2) Bir ticari işletmenin bir ticaret şirketine dönüşmesi hâlinde 182 ilâ 193 üncü maddeler kıyas yoluyla uygulanabilir.
(3) Bir ticaret şirketinin bir ticari işletmeye dönüştürülebilmesi için, söz konusu ticaret şirketinin paylarının tümü, ticari işletmeyi işletecek kişi veya kişiler tarafından devralınmalı ve ticari işletme bu kişi veya kişiler adına ticaret siciline tescil ve ilan edilmelidir. Bu hâlde, ticari işletmeye dönüştürülen ticaret şirketi, bir kollektif veya komandit şirket ise mezkûr ticaret şirketinin borçlarından, ticari işletmeyi işletecek kişi ve kişiler ile ticaret şirketinin eski ortakları da 264 üncü maddedeki zamanaşımı süresince sıfatlarına göre müteselsilen sorumlu olurlar. Dönüştürmeye bu Kanunun 264 ilâ 266 ncı maddeleri de uygulanır.
(4) 182 nci maddenin üçüncü fıkrası hükmü saklıdır.” hükmü yer almaktadır.
Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İş deneyimini gösteren belgeler” başlıklı 39’uncu maddesinde “…(5) (Değişik: 16/07/2011-27996 R.G./ 5. md.) İş ortaklığında pilot ortağın, istenen iş deneyim tutarının en az % 70’ini, diğer ortakların her birinin, istenen iş deneyim tutarının en az % 10’unu sağlaması ve diğer ortak veya ortakların iş deneyim tutarı toplamının ise istenen iş deneyim tutarının % 30’undan az olmaması gerekir. Ancak, ihaleye katılan iş ortaklığının ortakları tarafından ortaklık oranları ve yapısı aynı olmak kaydıyla daha önce kurulmuş olan iş ortaklığının gerçekleştirdiği bir işten elde edilen iş deneyimini gösteren belgelerin sunulması halinde, pilot ortak ve diğer ortakların her birinin birinci cümledeki oranlara göre asgari iş deneyim tutarını sağlaması koşulu aranmaz. Konsorsiyumda ise her bir ortağın kendi kısmı için istenen iş deneyim tutarını sağlaması zorunludur.
(4) Birim fiyat üzerinden bağıtlanan ve toplam sözleşme tutarı bulunmayan süresi belirli bir sözleşmeye dayalı olarak gerçekleştirilen işlerde, sözleşme süresi ile sınırlı olmak üzere yapılan işin tutarı iş deneyim tutarı olarak kabul edilir.
(5) (Değişik: 16/07/2011-27996 R.G./ 8. md.) İş ortaklığı tarafından gerçekleştirilen işlerde ortakların iş deneyim tutarı, iş ortaklığındaki hisse oranı esas alınarak belirlenir. Ancak ihaleye katılan iş ortaklığının ortakları tarafından ortaklık oranları ve yapısı aynı olmak kaydıyla daha önce kurulmuş olan iş ortaklığının gerçekleştirdiği bir işten elde edilen iş deneyimini gösteren belgelerin sunulması halinde, iş ortaklığının iş deneyim tutarı, ortakların hisse oranlarına bakılmaksızın belge tutarı esas alınarak hesaplanır.
…
(8) Şahıs veya sermaye şirketlerinin Türk Ticaret Kanununa göre nev’i veya unvan değiştirmeleri halinde, değişiklikten önce sahip olunan iş deneyimlerini gösteren belgeler nev’i veya unvan değiştirmiş şirket tarafından iş deneyimi olarak kullanılabilir.…” düzenlemesi,
İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “… 7.5. Mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler:
a) İlk ilan tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan hizmet alımlarıyla ilgili iş deneyimini gösteren belgeleri veya
İsteklinin teknolojik ürün deneyim belgesini sunması halinde, iş deneyimine ilişkin yeterlik kriterini sağladığı kabul edilir. İş ortaklığında teknolojik ürün deneyim belgesini sunan ortağın kendisine ait iş deneyim tutarına ilişkin asgari yeterlik kriterini sağladığı kabul edilir. Konsorsiyum ortağının teknolojik ürün deneyim belgesini sunması halinde ise, belgeyi sunduğu kısım veya kısımlar için iş deneyimine ilişkin yeterlik kriterini sağladığı kabul edilir.
7.5.2. Bu Madde boş bırakılmıştır.
7.5.3. Bu madde boş bırakılmıştır.
7.5.4. İsteklinin teklifi kapsamında sunması gerektiği bu şartnamenin 7 nci maddesi dışındaki maddeleri ile teknik şartnamede belirtilen aşağıdaki belgeler:
{Belirtilmemiştir}
7.5.5 Bu Şartnamenin 7 nci maddesinde sayılan belgeler dışındaki belgeler tekliflerin değerlendirilmesinde yeterlik kriteri olarak dikkate alınmaz.
7.6. Benzer iş olarak kabul edilecek işler aşağıda belirtilmiştir:
Eğitim Organizasyonu Hizmet Alımı İşi Benzer İş Olarak Kabul Edilecektir.…” düzenlemesi yer almaktadır.
İhale üzerinde bırakılan istekli üç ortaktan oluşan bir iş ortaklığı olduğu için Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 39’uncu maddesi uyarınca, pilot ortağın istenen iş deneyim tutarının en az % 70’ini özel ortakların ise ayrı ayrı % 10’dan az olmamak üzere istenen iş deneyim tutarının toplam en az % 30’unu sağlamaları gerekmektedir. İş ortaklığının pilot ortağının ise Yeni Kurulacak Blue Eğitim Hiz. Org. Tic. Ltd. Şti. olduğu anlaşılmıştır.
20.12.2023 tarihli ve 10983 sayılı Ticaret Sicili Gazetesi’nden Yeni Kurulacak Blue Eğitim Hiz. Org. Tic. Ltd. Şti.’nin AMD Asil CPR Adi Ortaklığı Ticari İşletmesi iken aynı tarihte tür değişikliği yoluyla bir limited şirkete dönüştüğü ve Asil Kurumsal Hizmetler İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin şirket müdürü olarak belirlendiği görülmüştür. Şirket ortakları ve ortaklık oranlarının ise: Erdoba İnşaat Ticaret Limited Şirketi % 51, Asil Kurumsal Hizmetler İnşaat Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi % 26, CPR Kurumsal Hizmetler Ticaret Limited Şirketi % 23 şeklinde olduğu ve tespit edilmiştir.
Türk Ticaret Kanunu’nun yukarıda aktarılan hükümlerinden, ticari şirketlerin tür değiştirmesinin ticari işletmelerin tür değiştirmesinden farklı hüküm ve sonuçlarının olduğu anlaşılmaktadır. Dolayısıyla, Kanun’un ilgili hükümlerinde doğrudan bir düzenleme veya atıf olmadığı sürece, ticaret şirketlerinin tür değiştirmesine ilişkin hükümlerin ticari işletmelerin tür değiştirme işlemlerine uygulanması ve hüküm ve sonuç doğurması mümkün değildir.
Kamu ihale mevzuatı çerçevesinde yeterlik kriterlerinin istekliler tarafından sağlanması gerekmekle birlikte, bir tüzel kişinin en az bir yıldır yarıdan fazla hissesine sahip ortağı olan gerçek veya tüzel kişiye ait iş deneyim belgesinin istekli adına kullanılabilmesi örneğinde olduğu gibi, bazı durumlarda yeterlik kriterlerinin tüzel kişilerin ortakları tarafından sağlanması da mümkündür. Benzer bir durum ticaret şirketlerinin birleşme ve devralınmalarında da birleşen veya devralınan şirkete ait belgelerin kullanılması süreçlerinde söz konusu olabilmektedir. Ancak her durumda, ilgili belgelerin kullanılabilmesi ve geçerli kabul edilebilmesi için yasal bir dayanağın bulunması zorunludur.
Ayrıca, bir tüzel kişi tarafından iş deneyimini tevsik etmek üzere tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip ve 4734 sayılı Kanuna göre yapılacak ihalelere ilişkin sözleşmelerin yürütülmesi konusunda temsile ve yönetime yetkili olan ortağına ait iş deneyimini gösteren belgenin kullanabilmesi için ortaklığın en az bir yıldır devam ediyor olması ve yeterlik bilgileri tablosunda, ilk ilan veya davet tarihinden sonra düzenlenen ve düzenlendiği tarihten geriye doğru son bir yıldır kesintisiz olarak bu şartların korunduğunu gösteren ortaklık tespit belgesinin beyan edilmesi gerekmekte olup, Yeni Kurulacak Blue Eğitim Hiz. Org. Tic. Ltd. Şti.’nin yarıdan fazla hissesine sahip ortağının ortaklık süresi şartını sağlamadığı ve ortaklık süresi ile sözleşmelerin yürütülmesi konusunda temsile ve yönetime yetkili olunduğunu gösteren ortaklık tespit belgesinin yeterlik bilgileri tablosunda beyan edilmediği görüldüğünden, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 39’uncu maddesinin altıncı fıkrası çerçevesinde de Yeni Kurulacak Blue Eğitim Hiz. Org. Tic. Ltd. Şti.’nin benzer iş deneyimini tevsik etmek üzere yeterlik bilgileri tablosunda beyan edilen söz konusu belgenin geçerli kabul edilmesine imkan bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
Benzer şekilde, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin anılan maddesinin beşinci fıkrası çerçevesinde, daha önce kurulmuş bir iş ortaklığı tarafından aynı hisse oranları ile aynı iş ortaklığı olarak daha sonraki tarihli bir ihaleye teklif sunulması durumunda, bu ortaklığın daha önce sözleşmeye bağlanmış bir işten elde ettiği iş deneyim belgesini kullanması mümkün olup, iş ortaklığının ortaklarının ayrıca benzer iş deneyimini tevsik eden belge sunması gerekmemektedir. Ancak Yeni Kurulacak Blue Eğitim Hiz. Org. Tic. Ltd. Şti.’nin sunmuş olduğu iş deneyim belgesi ortakları adına ve aynı ortaklık oranlarıyla iş ortaklığı olarak yapılan bir işe ilişkin düzenlenmiş olmakla birlikte, ihaleye aynı iş ortaklığı olarak teklif verilmediği için bu belgenin geçerli kabul edilmesine de yine imkan bulunmamaktadır.
Bu çerçevede, Yeni Kurulacak Blue Eğitim Hiz. Org. Tic. Ltd. Şti.’nin benzer iş deneyimini tevsik etmek üzere sunduğu yüklenici iş bitirme belgesinin kamu ihale mevzuatında yer alan ortaklara ait belgelerin kullanılabilmesine ilişkin hükümlere uygun olmadığı ve bir ticari işletmenin bir ticaret şirketine dönüşmesi durumunda, yeni kurulmuş olan ticaret şirketinin Türk Ticaret Kanunu hükümleri çerçevesinde ticaret şirketlerinde olduğu gibi ticari işletmeye ait iş deneyim belgesini kullanabilme imkanının bulunmadığı açık olduğundan, Yeni Kurulacak Blue Eğitim Hiz. Org. Tic. Ltd. Şti.’nin sunmuş olduğu iş deneyim belgesinin kendi adına kullanılamayacağı ve bu sebeple istekli iş ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği anlaşılmıştır.
Bununla birlikte, tür değiştirme sonucunda kurulan bir ticaret şirketinin tür değiştiren ticari işletmeye ait bir belgeyi kullanma hakkı olmamasına rağmen kullanmasının yaptırımı 4734 sayılı Kanun’un 37’nci maddesi kapsamında teklifinin değerlendirme dışı bırakılması olup, bu davranışın tek başına 4734 sayılı Kanun’un 17’nci maddesinde yer verilen yasak fiil veya davranışlar kapsamında da bulunduğunun kabul edilmesi mümkün olmadığından, başvuru sahibinin bu yöndeki iddiasının uygun olmadığı anlaşılmıştır.
|
||||||||||