BAŞVURU SAHİBİ:

Bertaş Restorasyon Mimarlık İnşaat Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Edirne İl Özel İdaresi Plan Proje Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2023/1366497 İhale Kayıt Numaralı “Edirne İli Babademirtaş Mahallesi 253 Ada 56 Parselde Kayıtlı Tescilli Yapının Restorasyon İnşaatı Yapım İşi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Edirne İl Özel İdaresi Plan Proje Müdürlüğü tarafından 21.12.2023 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Edirne İli Babademirtaş Mahallesi 253 Ada 56 Parselde Kayıtlı Tescilli Yapının Restorasyon İnşaatı Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak Bertaş Restorasyon Mimarlık İnşaat Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi nin 29.12.2023 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 09.01.2024 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 11.01.2024 tarih ve 126547 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 10.01.2024 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2024/50 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, Beneroğlu İnş. Taah. San. Tic. Ltd. Şti.nin 2011 yılında yaptığı işten dolayı edinmiş olduğu iş bitirme belgesinin 2021 yılında Ekap’ a kaydının yapıldığı ve Beneroğlu İnş. Taah. San. Tic. Ltd. Şti.nin 2022 yılında bölünerek 4 adet restorasyon firması oluşturduğu, faaliyet alanını esas almayan bir bölünme olduğunun açık ve net olduğu, ayrıca bu firmalarında ikinci ve üçüncü şahıslara satıldığı, firmaların bölünerek çok sayıda firma oluşturduğu ve satıldığı, satılan firmalar bölünen firmaların iş bitirmelerini kullanarak ihalelere katıldığı, böyle bir durumun Kamu İhale Kurulu’nun 2016/DK.D-10 sayılı kararından da anlaşıldığı üzere, ihalede eşitlik ve hakkaniyete aykırı bir durum olduğu iddiasına yer verilmiştir.

A) Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun “Bölünme” başlığı altındaki 159’uncu maddesinde “(1) Bir şirket tam veya kısmi bölünebilir.

a) Tam bölünmede, şirketin tüm malvarlığı bölümlere ayrılır ve diğer şirketlere devrolunur. Bölünen şirketin ortakları, devralan şirketlerin paylarını ve haklarını iktisap ederler. Tam bölünüp devrolunan şirket sona erer ve unvanı ticaret sicilinden silinir.

b) Kısmi bölünmede, bir şirketin malvarlığının bir veya birden fazla bölümü diğer şirketlere devrolunur. Bölünen şirketin ortakları, devralan şirketlerin paylarını ve haklarını iktisap ederler veya bölünen şirket, devredilen malvarlığı bölümlerinin karşılığında devralan şirketlerdeki payları ve hakları elde ederek yavru şirketini oluşturur.” hükmü,

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10’uncu maddesinde “ …Birinci fıkranın (b) bendinin (2) numaralı alt bendinde belirtilen belgelerden, yapım ve yapımla ilgili hizmet işlerinde, denetleme veya yönetme görevi nedeniyle alınanlarda gerçek kişinin mühendis veya mimar olma şartı aranır. İş bitirme, yönetim veya denetim suretiyle elde edilecek belgeler, belge sahibi kişi veya kuruluşların dışındaki istekliler tarafından kullanılamaz, belgeler devredilemez, kiraya verilemez ve satılamaz. Bu belge sahiplerinin kuracakları veya ortak olacakları tüzel kişilerin ihaleye girebilmesinde en az bir yıldır tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip olması ve bu sürede bu Kanuna göre yapılacak ihalelere ilişkin sözleşmelerin yürütülmesi konusunda temsile ve yönetime yetkili olması, bu şartların her ihalede aranması ve teminat süresi sonuna kadar muhafaza edilmesi zorunludur.  Denetim ve yönetim faaliyetleri nedeniyle alınacak belgeler beşte bir oranında dikkate alınır. Ancak, yapımla ilgili hizmet işlerinden elde edilen belgeler yapım işlerinde kullanılamaz. Bir sözleşme kapsamında gerçekleştirilen iş dolayısıyla düzenlenecek iş deneyim belgelerinin toplam tutarına ve belge verilecek kişilere yönelik sınırlamalar getirmeye Kurum yetkilidir. Kanun kapsamındaki idarelere gerçekleştirilen işler için düzenlenen belgeler hariç yurt dışında gerçekleştirilen işler için düzenlenen belgelerden sadece iş bitirme belgeleri, belge sahipleri tarafından ve bunların bünyesinde bulundukları şirketler topluluğu veya benzeri ortaklık ilişkisi içerisinde kullanılabilir. Bu belgelerin, şirketler topluluğu veya benzeri ortaklık ilişkisi içerisinde kullanılmasına ilişkin usul ve esasları belirlemeye Kurum yetkilidir. Ortak girişim olarak ihaleye teklif verilmesi hâlinde yurt dışında gerçekleştirilen işlerden alınan iş bitirme belgesini kullanan belge sahibinin ortak girişimdeki hissesi oranında geçici ve kesin teminat vermesi zorunludur.” hükmü,

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İş deneyimini gösteren belgeler” başlıklı 39’uncu maddesinde “1) Aday veya isteklilerden, yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt ettikleri, ihale konusu iş veya benzer işlerdeki deneyimlerini tevsik etmeleri için iş deneyim belgesi istenilmesi zorunludur.

a) İlk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan,

b) İlk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan işlerde, ilk sözleşme bedelinin en az % 80’i oranında denetlenen ya da yönetilen,

d) Devredilen işlerde, devir öncesindeki veya sonrasındaki dönemde ilk sözleşme bedelinin en az % 80’inin gerçekleştirilmesi şartıyla, ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan,

işlerle ilgili deneyimlerini gösteren belgeler sunulur.

(3) Geçici kabul tarihi veya gerçekleşme oranının toplam sözleşme bedelinin en az % 80’ine ulaştığı tarihin, ilk ilan veya davet tarihi ile ihale veya son başvuru tarihi arasında olduğu işler de ikinci fıkra kapsamında değerlendirilir.

(4) Yapım işlerinde iş deneyiminde değerlendirilecek benzer işlerin belirlendiği tebliğde belirtilen esaslara uygun biçimde, hangi nitelikteki iş ya da işlerin benzer iş kabul edileceği idarece tespit edilir ve ihale veya ön yeterlik dokümanı ile ihale veya ön yeterliğe ilişkin ilanda veya davet mektubunda belirtilir.

…

 hükmü

a) Adı: Edirne İli Babademirtaş Mahallesi 253 Ada 56 Parselde Kayıtlı Tescilli Yapının Restorasyon İnşaatı Yapım İşi

b) Türü: Yapım işleri

c) İlgili Uygulama Yönetmeliği: Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği

d) Kodu:

e) Miktarı:

168 Kalemlik (İnşaat, Mekanik ve Elektrik) Restorasyon işleri yaptırılacaktır.

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

f) İşin yapılacağı/malın teslim edileceği yer: Edirne İli Babademirtaş Mahallesi” düzenlemesi,

a) İlk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan,

7.5.2. Bu bent boş bırakılmıştır.

7.5.3. Bu bent boş bırakılmıştır.

7.5.4. İsteklinin teklifi kapsamında sunması gerektiği bu şartnamenin 7 nci maddesi dışındaki maddeleri ile teknik şartnamede belirtilen aşağıdaki belgeler:

{Belirtilmemiştir}

7.5.5 Bu Şartnamenin 7 nci maddesinde sayılan belgeler dışındaki belgeler tekliflerin değerlendirilmesinde yeterlik kriteri olarak dikkate alınmaz.

7.6. Benzer iş olarak kabul edilecek işler aşağıda belirtilmiştir:

11.06.2011 Tarihli ve 27961 Sayılı Resmi Gazetede Yayınlanan Yapım İşlerinde Benzer iş grupları tebliğinde belirtilen (B) I. Grup Bina İşleri benzer iş olarak kabul edilecektir” düzenlemesi yer almaktadır.

Bununla birlikte, 6102 sayılı Kanun’un 159’uncu maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi uyarınca yapılan kısmi bölünmede, bölünen şirketin, devredilen malvarlığı bölümlerinin karşılığında devralan şirketlerdeki payları ve hakları elde ederek yavru şirketini oluşturması ve bölünme ile malvarlığının devredildiği şirketin paylarının yarısından fazlasına sahip olması durumunda, bölünen şirketin iş deneyim belgesinin 4734 sayılı Kanun’un 10’uncu maddesinin üçüncü fıkrası çerçevesinde kullanılabilmesi mümkündür.

…

karar verilmiştir.

(B) I. Grup Bina İşleri” olarak belirlendiği anlaşılmıştır.

Yapılan incelemede ihale üzerinde bırakılan Usta Restorasyon İnşaat Tarım Hayvancılık ve Gıda San. Tic. Ltd. Şti. tarafından iş deneyimini tevsik amacıyla Vakıflar Kayseri Bölge Müdürlüğünce “ Kayseri İli Melikgazi İlçesi Hunat Hatun Medresesi ve Kümbeti 2010-2011 Yılı Onarım” işine ilişkin düzenlenmiş 03.08.2021 tarih ve 8352-Y-KD-6-1 sayılı iş bitirme belgesinin beyan edildiği ve EKAP üzerinden yapılan incelemede söz konusu belgede yüklenicinin Beneroğlu İnşaat Taahhüt San. Tic. Ltd. Şti.nin olduğu görülmüştür.

“Bölünme (devralan) ve kuruluş”ların ilan edildiği, söz konusu gazetelerden anlaşıldığı üzere, bölen şirketlerin hepsinin inşaat, inşaat malzemeleri ve mimarlık-mühendislik alanında faaliyet gösterdiği, faaliyet alanını esas almayan bir bölünmenin söz konusu olduğu anlaşılmıştır.

Kamu İhale Kurulunun 28.01.2016 tarihli ve 2016/DK.D-10 sayılı kararından şirketlerin kısmi ya da tam bölünmesi durumuna göre iş deneyim belgelerinin kullanımı konusunda bir belirleme yapıldığı, bölünen şirketin infisah etmeyerek mevcudiyetinin devam ettiği durumda, bölünen şirket adına düzenlenen iş deneyim belgesinin sadece o şirket tarafından kullanılabileceği, bölünen şirketin infisah ettiği ve faaliyet esas alan bir bölünme olması durumunda ise iş deneyim belgelerinin sadece ilgili olunan faaliyet alanında kullanılabileceği, ancak faaliyet alanını esas almayan bir bölünmede ise bölünen şirkete ait iş deneyim belgesinin kullanımının sona ereceği anlaşılmaktadır.

Yukarıda yer verilen mevzuat açıklamaları ve tespitler çerçevesinde, bölünen Beneroğlu İnşaat Taahhüt San. Tic. Ltd. Şti.nin infisah ettiği, tam bölünmenin gerçekleştiği ve faaliyet esaslı bir bölünmenin de olmadığı, bu nedenle faaliyet alanını esas almayan bölünmenin söz konusu olduğu durumlarda bölünen şirkete ait iş deneyim belgelerinin kullanımı sona ereceğinden, Usta Restorasyon İnş. Tar. Hayv. ve Gıda San. Tic. Ltd. Şti. tarafından şirket bölünmesi sonucunda elde edilen iş deneyim belgesinin kullanılamayacağı ve teklifinin bu gerekçeyle değerlendirme dışı bırakılması gerektiği anlaşılmıştır.

Diğer taraftan, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinde “Başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması halinde, Kurul kararı ile itirazen şikâyet başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesine karar verilir. Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kuruma yazılı talebi üzerine, bu talep tarihini izleyen otuz gün içinde Kurum tarafından itirazen şikâyet başvuru bedelinin iadesi yapılır ve son ödeme tarihine kadar geçen süre için faiz işlemez. Diğer hallerde başvuru bedeli iade edilmez.” hükmü yer almaktadır.

Başvuru sahibi tarafından 27.322,00 TL başvuru bedelinin Kurum şikâyet gelirleri hesabına yatırıldığı görülmüştür. Yapılan incelemede anılan isteklinin itirazen şikâyete konu tüm iddialarında haklı olduğu tespit edilmiş olup, Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin yazılı talebi halinde 27.322,00 TL’lik başvuru bedelinin iadesinin gerektiği anlaşılmıştır.

B) İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 18’inci maddesi yönünden yapılan inceleme sonucunda herhangi bir aykırılık tespit edilmemiştir.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, Usta Restorasyon İnş. Tar. Hayv. ve Gıda San. Tic. Ltd. Şti.nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

2) Başvuru bedelinin Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kamu İhale Kurumuna yazılı talebi halinde iadesine,

Oybirliği ile karar verildi.