istekli  tarafından sunulan faturaların yapım işleri kapsamında değerlendirilemeyeceği anlaşıldığından, söz konusu İstekli tarafından sunulan faturalarla da ihalede yeterlik kriteri olarak belirlenen İş hacmine İlişkin kriterlerin sağlanamayacağı hk (Danıştay  karar dayanaklı KİK  kararı)

BAŞVURU SAHİBİ:

Protar Yapı Müh. İnş. Harita Toprak Dan. Müş. Taah. Tic. A. Ş. – Akhaş İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

DSİ 6. Bölge Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2016/231440 İhale Kayıt Numaralı “Hatay-Tahtahöprü Barajı Yükseltilmesi İnşaatı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Dsi 6. Bölge Müdürlüğü tarafından 28.07.2016 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Hatay-Tahtahöprü Barajı Yükseltilmesi İnşaatı” ihalesine ilişkin olarak Protar Yapı Müh. İnş. Harita Toprak Dan. Müş. Taah. Tic. A. Ş. – Akhaş İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişiminin 13.03.2020 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusu hakkında idare tarafından süresi içinde karar alınmaması üzerine, başvuru sahibince 31.03.2020 tarih ve 16049 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 31.03.2020 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2020/601 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1) TBY-01, TBY-08 ve TBY-27 sıra numaralı iş kalemlerinde yer alan jel dinamit, 2,50m tel boylu kapsül(Elektrikli) ve tavikli(kapsül) analiz girdilerinin açıklanmasına yönelik olarak sunulan fiyat tekliflerinin mevzuata uygun olduğu, idarece fiyat tekliflerinin dayanağı olan satış tutarı tespit tutanaklarının ilgili meslek mensubundan istenildiği, tutanaklar üzerinden gerçekleştirilen incelemede 2 ayrı malzeme bedeli için 1 fiyat teklifi sunulduğu ve 1 satış tutarı tespit tutanağı düzenlendiği, bu hususun Danıştay 13. Dairesinin 10.10.2019 tarihli ve E:2019/2883, K:2019/3015 sayılı kararına aykırı olduğu gerekçesiyle açıklamalarının reddedildiğinin 03.03.2020 tarihli ihale komisyonu kararı ile firmalarına tebliğ edildiği, ancak idarece emsal alınan Danıştay kararının itirazen şikayete konu ihalede emsal oluşturmasının mümkün olmadığı, ihale tarihinde yürürlükte bulunan Kamu İhale Genel Tebliği ekinde yer alan EK-06 satış tutarı tespit tutanağı standart formu incelendiğinde, her bir fiyat teklifi için ayrı ayrı satış tutarı tespit tutanağı düzenlenme zorunluluğunun bulunmadığı, her fiyat teklifi için ayrı tablo düzenlenmesi gerektiği, dolayısıyla açıklamaları kapsamında sundukları fiyat  tekliflerine dayanak teşkil eden satış tutarı tespit tutanaklarının mevzuata uygun olarak düzenlendiği, ayrıca satış tutarı tespit tutanaklarının düzenlenmesine ilişkin sorumluluğun meslek mensuplarına ait olduğu, bu sebeple idarenin açıklamalarını reddetme gerekçesi yerinde dahi olsa bu sorumluluğun firmalarına yüklenemeyeceği, açıklamalarının uygun kabul edilmesi gerektiği,

2) 08.08.2019 tarihli ve 2019/MK-254 sayılı Kurul kararında “…Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, eşit muamele ilkesi gereğince teklifi sınır değerin altında yer alan isteklilerden, açıklama istenilen iş kalemlerine ilişkin analizlerde nakliye formüllerine yer verilmeksizin yeniden aşırı düşük teklif açıklaması talep edilmesi gerektiğinden, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine” karar verildiği, idarece anılan Kurul kararının gereklerinin yerine getirilmesini teminen isteklilere gönderilen aşırı düşük teklif açıklama talep yazısı ekinde yer alan analizlerde yer alan jel dinamit girdisine yer vermesi gerekirken analiz girdisinde değişikliğe gidildiği ve Dinamit (GOM II) girdisine yer verildiği, söz konusu girdilerinin birbirinden farklı özelliklerde malzemeler olduğu, dolayısıyla idarece Kurul kararının gereklerinin tam anlamıyla yerine getirilmediği, bu hususun eşit muamele ilkesine ve mevzuata aykırı olduğu,

3) İdarece gönderilen aşırı düşük teklif açıklama talep yazısı ekinde yer alan TBY-20 iş kalemi ile TBY-21 iş kalemine ilişkin analiz formatları incelendiğinde, çam kerestesi II: sınıf(TS 1265)(TS EN 844-6,9,12)(TS EN 1309-1, TS EN 1310, TS EN 1311, TS EN 1313-1,2) analiz girdisi için TBY-20 iş kalemi analiz formatında açıklama istenildiği, ancak TBY-21 iş kalemi analiz formatında aynı analiz girdisi için açıklama istenilmediği tespit edilmiş olup bu hususun Kamu İhale Genel Tebliği’nin 45.1.2.2’nci maddesine aykırı olduğu iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Sözleşmenin uygulanması aşamasındaki idari yargı kararları” başlıklı 25.4’üncü maddesinde “Kamu İhale Kurulu kararlarına ilişkin idari yargı mercilerince verilen yürütmenin durdurulması veya iptal kararlarının yerine getirilmesi sonucunda idare tarafından belirlenen ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibinin yükleniciden farklı olması halinde; İhale Uygulama Yönetmeliklerinde yer alan sözleşmenin imzalanması ile ilgili hükümlere göre ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi istekli idarece sözleşmeye davet edilir. Bu isteklinin sözleşme yapılmasına ilişkin üzerine düşen yükümlülükleri yerine getirerek idareye yazılı olarak başvurması durumunda, mevcut sözleşme feshedilerek tasfiye sürecinin tamamlanmasını müteakip bu istekli ile sözleşme imzalanır. Söz konusu istekli tarafından sözleşmenin imzalanmayacağı yönünde cevap verilmesi, süresi içinde sözleşme imzalamaya gelinmemesi veya İhale Uygulama Yönetmeliklerinde yer alan sözleşmenin imzalanması ile ilgili hükümlere uygun olarak belgelerin sunulmaması hallerinde, mevcut yüklenicinin teklifinin ihale dokümanına göre geçerliğini koruması ve ihalelere katılmaktan yasaklı olmaması şartıyla imzalanmış sözleşme idarece feshedilmeksizin uygulanmaya devam edilebilir. Bu hususa ilişkin belgeler ihale işlem dosyasında muhafaza edilir.” açıklaması,

İhale ilan tarihinde(22.06.2016) yürürlükte bulunan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Sınır değer ve aşırı düşük teklifler” başlıklı 60’ıncı maddesinde “(1) İhale komisyonu verilen teklifleri değerlendirdikten sonra Kurum tarafından belirlenen yönteme göre sınır değeri hesaplar.

(2) Aşırı düşük teklif tespit ve değerlendirme işlemlerine ilişkin olarak, ihale ilanı ve dokümanında belirtilmek kaydıyla, üçüncü, dördüncü, beşinci ve altıncı fıkralardaki koşullar çerçevesinde aşağıdaki seçeneklerden bir tanesi kullanılır.

a) Sınır değerin altında olan teklifler ihale komisyonunca aşırı düşük teklif olarak tespit edilir ve bu teklif sahiplerinden Kurum tarafından belirlenen kriterlere göre teklifte önemli olduğu tespit edilen bileşenler ile ilgili ayrıntılar yazılı olarak istenir. İhale komisyonu;

1) Yapım yönteminin ekonomik olması,

2) Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin işin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar,

3) Teklif edilen işin özgünlüğü,

gibi hususlarda yapılan yazılı açıklamaları dikkate alarak aşırı düşük teklifleri değerlendirir. Bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin teklifleri reddedilir.

b) İhale, aşırı düşük teklif tespit ve değerlendirme işlemleri yapılmaksızın sonuçlandırılır.

c) Aşırı düşük teklif sınır değerinin altında teklif sunan isteklilerin teklifi açıklama istenmeksizin reddedilir.

(3) Yaklaşık maliyeti Kanunun 8 inci maddesinde öngörülen eşik değerin üçte birine eşit veya bu değerin üzerinde olan ihalelerde, ikinci fıkranın (a) bendinin kullanılması zorunludur…” hükmü,

İhale ilan tarihinde yürürlükte bulunan Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Sınır değer tespiti ve aşırı düşük teklifler” başlıklı 45’inci maddesinde “…45.1.13.Teklifi aşırı düşük bulunan isteklilerin, tekliflerinde önemli olduğu tespit edilen bileşenler ile ilgili olarak 4734 sayılı Kanunun 38 inci maddesi uyarınca yapacakları açıklamada, sorgulamaya konu iş kalemlerine/gruplarına ilişkin analizler ile bu analizlere dayanak teşkil eden bilgi ve belgeleri sunmaları gerekmektedir.

İsteklilerin analizlerine dayanak teşkil eden bilgi ve belgeler;

a. Üçüncü kişilerden alınan fiyat teklifleri,

…

İstekliler tekliflerine ilişkin olarak yukarıda sayılan belgelerden kendileri için uygun olanları açıklamaları kapsamında sunacaklardır.

…

45.1.13.1. Teklifi oluşturan maliyet bileşenlerine ilişkin üçüncü kişilerden fiyat teklifi alınması durumunda, öncelikli olarak fiyat teklifini veren kişiyle tam tasdik sözleşmesi yapan veya beyannamelerini imzalamaya yetkili olan meslek mensubu tarafından ilgisine göre teklife konu mal veya hizmet için maliyet tespit tutanağı (Ek-O.5) veya satış tutarı tespit tutanağı (Ek-O.6) düzenlenecektir. Tutanaklar fiyat teklifinin dayanağı olarak düzenlenecek olup, meslek mensubu tarafından muhafaza edilecek ve fiyat teklifinin ekinde idareye verilmeyecektir. Ancak idare veya Kurum tarafından gerekli görülmesi halinde bu tutanaklar meslek mensubundan istenebilecektir.

…

Satış tutarı tespit tutanağı dayanak alınarak fiyat teklifi sunulabilmesi için teklif edilen birim fiyatın, ilgili tutanakta tespit edilen ağırlıklı ortalama birim satış tutarının % 80’inin altında olmaması, bu tespitin (Ek-O.6) formunda yapılması, fiyat teklifi üzerine meslek mensubu tarafından “Bu fiyat teklifindeki birim fiyatın, mükellefin yasal defter ve belgelerine göre tarafımca düzenlenerek onaylanan (…/…/…) tarih ve (…) sayılı satış tutarı tespit tutanağındaki ağırlıklı ortalama birim satış tutarının % 80’inin altında olmadığını beyan ederim.” ibaresinin yazılarak imzalanması ve iletişim bilgileri de belirtilmek suretiyle kaşelenmesi/mühürlenmesi gerekmektedir.

Üçüncü kişilerden alınan fiyat tekliflerinin teklife konu alanda faaliyet gösterenlerden alınması gerekmekte olup, bu belgelerin ihale tarihinden önce düzenlenmiş olması zorunlu değildir.

Kaşeleme işlemi 8.4 üncü maddede belirtilen özel kaşe kullanılmak suretiyle yapılabileceği gibi, bu kaşe dışında meslek mensubuna ilişkin bilgileri içeren kaşe kullanılmak suretiyle de yapılabilir.…” açıklaması yer almaktadır.

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin

a) Adı: Hatay-Tahtaköprü Barajı Yükseltilmesi İnşaatı

b) Yatırım proje no’su/kodu:2016A010060

c) Miktarı (fiziki) ve türü:

Temelden yüksekliği 46,50 m olan mevcut baraj gövdesinin 9 m yükseltimesi, mevcut dolusavak yapısının kırılması ve yeni dolusavak yapılması, yeni dipsavak yapılarının yapılması

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

ç) Yapılacağı yer:Hatay İli Hassa İlçesinin 15 km kuzeydoğusunda, Karasu Çayı üzerinde

d) Bu bent boş bırakılmıştır.” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “İhaleye ilişkin bilgiler ile ihale ve son teklif verme tarih ve saati” başlıklı 3’üncü maddesinde “3.1.

a)İhale kayıt numarası: 2016/231440

b) İhale usulü: Açık ihale.

c) Tekliflerin sunulacağı adres: DSİ 6. Bölge Müdürlüğü Barajlar ve HES Şube Müdürlüğü

ç) İhalenin yapılacağı adres: DSİ 6. Bölge Müdürlüğü İhale Salonu – Cemalpaşa Mah. Ordu Cad. No:96 01120 Seyhan/ADANA

d) İhale (son teklif verme) tarihi: 28.07.2016

e) İhale (son teklif verme) saati: 14:00

f) İhale komisyonunun toplantı yeri:DSİ 6. Bölge Müdürlüğü İhale Salonu – Cemalpaşa Mah. Ordu Cad. No:96 01120 Seyhan/ADANA…” düzenlemesi,

İdari Şartname’nin “Sınır değer” başlıklı 33’üncü maddesinde “33.1. İhale komisyonu verilen teklifleri değerlendirdikten sonra Kurum tarafından belirlenen yönteme göre sınır değeri hesaplar.

33.2. Teklifi sınır değerin altında kalan isteklilerden Kanunun 38 inci maddesine göre açıklama istenecektir. Bu kapsamda; ihale komisyonu sınır değerin altında kalan teklifleri aşırı düşük teklif olarak tespit eder ve bu teklif sahiplerinden Kurum tarafından belirlenen kriterlere göre teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak ister. İhale komisyonu;

a) Yapım yönteminin ekonomik olması,

b) Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin işin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar,

c) Teklif edilen işin özgünlüğü,

gibi hususlarda yapılan yazılı açıklamaları dikkate alarak aşırı düşük teklifleri değerlendirir. Bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin teklifi reddedilir. İhale komisyonunca reddedilmeyen teklifler, geçerli teklif olarak belirlenir. İhale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin sınır değerin altında olması durumunda kesin teminat 40.2 maddesinde yer alan hüküm uyarınca hesaplanan tutar üzerinden alınır.” düzenlemesi yer almaktadır.

İhale işlem dosyası incelendiğinde; ihale konusu işin adının “Tahtaköprü Barajı Yükseltilmesi İnşaatı” olduğu, ihalede 42 istekli olabilecek tarafından ihale dokümanı satın alındığı, 28.07.2016 tarihinde gerçekleştirilen ihaleye ihale dokümanı satın alan isteklilerin tamamının teklif sunduğu, 09.11.2016 tarihli ihale komisyonu kararında, Ceysu İnş. ve Tic. A.Ş.nin birim fiyat teklif cetvelinde aritmetik hata olduğu gerekçesiyle, Dirgün İnşaat Turizm Doğalgaz Teks. Gıda Tic. Ltd. Şti.nin asgari benzer iş deneyim şartını sağlamadığı gerekçesiyle, Hidrokar İnş. ve Tic. A.Ş. – Üçer İnş. ve Tic. A.Ş. Ortak Girişiminin iş ortaklığı beyannamesinin farklı bir İKN için düzenlendiği gerekçesiyle, Sintaş Taah. Tic. A.Ş.nin birim fiyat teklif cetvelinde aritmetik hata olduğu gerekçesiyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı, ihale komisyonunca gerçekleştirilen değerlendirmeler neticesinde sınır değerin 44.488.187,27 TL olarak belirlendiği, teklifi sınır değerin altında olduğu tespit edilen 17 istekliden aşırı düşük teklif açıklaması talep edildiği, teklifi sınır değerin altında olan 17 istekli arasından 5 isteklinin aşırı düşük teklif açıklamalarını idareye sunduğu, İnra Makina A.Ş. – Yapı Proje Merkezi Tic. ve San. A.Ş. Ortak Girişimi, Okyanus Mühendislik ve İnş. A.Ş. – Emba Madencilik İnşaat Nakliyat Tic. ve San. A.Ş. Ortak Girişimi ile Gür Çelik İnşaat Taah. İth. İhr. San. Tur. Tic. A.Ş.nin aşırı düşük teklif açıklamalarının yeterli görülmediği gerekçesiyle açıklamalarının reddedilerek tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı, Protar Yapı Müh. İnş. Harita Toprak Dan. Müş. Taah. Tic. A. Ş. – Akhaş İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişiminin aşırı düşük teklif açıklamaları uygun görülerek ihalede ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak, Tokgün İnşaat San. Tic. Ltd. Şti.nin de aşırı düşük teklif açıklamaları uygun görülerek ihalede ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlendiği anlaşılmıştır.

09.11.2016 tarihli ihale komisyonu kararının isteklilere tebliği üzerine Tokgün İnşaat San. Tic. Ltd. Şti.nin 21.11.2016 tarihinde idareye şikâyet başvurusunda bulunduğu, idarenin 30.11.2016 tarihli işlemi ile şikâyeti uygun bulmadığı, idarenin kararının 02.12.2016 tarihinde başvuru sahibine bildirildiği ve başvuru sahibinin 09.12.2016 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan dilekçesi ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu, itirazen şikayet başvurusu üzerine Kurum tarafından gerçekleştirilen hukuki inceleme ve değerlendirme neticesinde Kurulca alınan 04.01.2017 tarihli ve 2017/UY.III-57 sayılı karar ile “4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine” karar verilmiştir.

20.02.2017 tarihli ihale komisyonu kararı incelendiğinde, Kamu İhale Kurulu’nun 04.01.2017 tarihli ve 2017/UY.III-57 ile 2017/UY.III-56  sayılı kararlarının yerine getirilmesini teminen idarece Protar Yapı Müh. İnş. Harita Toprak Dan. Müş. Taah. Tic. A. Ş. – Akhaş İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişiminin teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı ve sınır değerin 44.488.187,27 TL olarak hesaplandığı, teklifi sınır değerin altında kalan ve teklif geçerlilik süresini uzatmayı kabul eden tek isteklinin Tokgün İnşaat San. Tic. Ltd. Şti. olduğu, söz konusu istekliden aşırı düşük teklif açıklaması talep edildiği, isteklinin aşırı düşük teklif açıklaması sunmadığı gerekçesiyle teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı, ihale komisyonunca tekliflerin fiyatla birlikte fiyat dışı unsurlar dikkate alınarak değerlendirilmesi neticesinde Kayaoğlu İnşaat San. ve Tic. A.Ş. – Fy Fer Yapı Mim. Müh. Müş. Turizm San. ve Tic. A.Ş. Ortak Girişiminin ihalede ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak, Su-Bar Grup İnşaat San. ve Tic. A.Ş. – Ecay İnşaat Sanayi Turizm ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişiminin ise ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlendiği anlaşılmıştır.

Davacı Protar Yapı Müh. İnş. Harita Toprak Dan. Müş. Taah. Tic. A. Ş. – Akhaş İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi tarafından anılan Kurul kararının iptali istemiyle açılan davada, Ankara 15. İdare Mahkemesi’nin 06.04.2017 tarih ve E:2017/395, K:2017/977 sayılı kararı ile “davanın reddine” karar verilmesi üzerine yapılan temyiz incelemesi sonucunda Danıştay Onüçüncü Dairesinin 14.09.2017 tarih ve E:2017/1086, K:2017/2353 sayılı kararında, “…..Protar Yapı Müh. İnş. Harita Toprak Dan. Müş. Taah. Tic.. A. Ş. tarafından sunulan faturaların yapım işleri kapsamında değerlendirilemeyeceği anlaşıldığından, söz konusu İstekli tarafından sunulan faturalarla da ihalede yeterlik kriteri olarak belirlenen İş hacmine İlişkin kriterlerin sağlanamayacağı sonucuna varılmıştır.“ gerekçeleriyle davacı iş ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verildiği anlaşılmaktadır.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin yukarıda anılan hükmü ve dâva konusu İhaleye ait İdari Şartname’nin 7.4.3. maddesine göre, iş hacmini göstermek üzere İsteklilerin başvuru veya teklifleri ile birlikte toplam ciroyu gösteren gelir tablosunu yâda taahhüdü altında devam eden yapım İşlerinin gerçekleştirilen kısmının veya bitirilen yapım İşlerinin parasal tutarını gösteren faturaları sunabileceği açıktır. Anılan düzenlemelere göre taahhüdü altında devam eden İşlerin gerçekleştirilen kısmının veya bitirilen yapım İşlerinin parasal tutarını gösteren faturalar sunulması hâlinde, faturalara konu İşlerin tamamen yapım İşine İlişkin olması gibi bir şartın söz konusu olmadığı anlaşıldığından, aksine bir gerekçeyle davanın reddine İlişkin Mahkeme kararında bu yönüyle hukuki isabet görülmemiştir.

Gerek yukarıda yer alan Yönetmelik hükmünde gerekse İdari Şartname’de istekliler tarafından sunulan faturalar kapsamında gerçekleştirilen işlerin yapım işi faaliyetlerine ilişkin olarak düzenlendiğini gösteren veyahut bu duruma İşaret edecek herhangi bir bilgiye faturalar üzerinde yer verilmesini veya gerçekleştirilen İşlerin muhteviyatını açıklayıcı ek bir belgenin teklif ekinde sunulmasını gerektiren bir düzenlemeye yer verilmediği açıktır. Bu itibarla; dava konusu Kurul kararında, davacıların teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasının gerekçesi olarak yer verilen aksi değerlendirmelerde de hukuki isabet görülmemiştir,

Öte yandan, davacılar tarafından dosyaya sunulan Gıda Tarım ve Hayvancılık Bakanlığının 08,02.2017 tarihli ve E;253417 sayılı yazısından, İş hacminin tevsiki İçin sunulan faturalara konu İşlerin yapım İşi olarak İhale edildiği, Nevşehir Derinkuyu AT ve TİGH Projesinin mühendislik işlerinin tutarlarının % 63,53, inşaat İşlerinin oranının % 39,47, Adana Seyhan AT ve TİGH Projesinin mühendislik işlerinin tutarlarının % 26,57, inşaat İşlerinin oranının %73,43 olduğunun anlaşıldığı, Dairemizin 03.07.2017 tarih ve E.2017/1086 sayılı ara kararına gerek davacı tarafından gerekse Gıda Tarım ve Hayvancılık Bakanlığı tarafından verilen cevaptan, faturalara konu İşlerin yapım İşlerini bünyesinde barındırdığı hakedişe esas İş kalemlerinden anlaşılmaktadır. 4734 sayılı Kanun’un yukarıda anılan 36 ve 37. maddeleri gereği teklifin esasını değiştirmeyecek şekilde, belgelerde bilgi eksikliği bulunması hâlinde belirlenen sürede isteklilerden bu eksik bilgilerin tamamlanması yazılı olarak İstenerek bir değerlendirme yapılması gerekmektedir. Bu itibarla; davacı tarafından sunulan faturaların yapım İşine İlişkin olan kısımlarının tespitine yönelik bilgi ve belge istenerek herhangi bir değerlendirme yapılmaksızın davacının teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına İlişkin dava konusu Kurul kararında hukuka uygunluk görülmemiştir…” gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline, Mahkeme kararının bozulmasına karar verilmiştir.

Danıştay Onüçüncü Dairesinin 14.09.2017 tarih ve E:2017/1086, K:2017/2353 sayılı kararının gereklerinin yerine getirilmesini teminen Kurulca alınan 30.11.2017 ve 2017/MK-472 sayılı karar ile “1- Kamu İhale Kurulunun 04.01.2017 tarihli ve 2017/UY.III-57 sayılı kararının 1’inci iddia ile ilgili kısmının iptaline,

2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, başvuru sahibinin 1’inci iddiasının esasının yeniden incelenmesine” karar verilmiştir.

Kamu İhale Kurulunun 30.11.2017 ve 2017/MK-472 sayılı kararında yer verilen gereklerin yerine getirilmesini teminen Tokgün İnşaat San. Tic. Ltd. Şti.nin 09.12.2016 tarih ve 68386 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan itirazen şikayet dilekçesinde yer alan 1’inci iddiası Danıştay Onüçüncü Dairesinin 14.09.2017 tarih ve E:2017/1086, K:2017/2353 sayılı kararında yer verilen gerekçeler dikkate alınarak yeniden incelenmesi neticesinde Kamu İhale Kurulunun 30.01.2018 tarihli ve 2018/UY.II-314 sayılı kararı ile Protar Yapı Müh. İnş. Harita Toprak Dan. Müş. Taah. Tic. A. Ş. – Akhaş İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişiminin teklifinin değerlendirmeye alınması ve 04.01.2017 tarihli ve 2017/UY.III-57 sayılı Kurul kararında başvuru sahibinin 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9’uncu ve 10’uncu iddialarına ilişkin yapılan inceleme ve hukuki değerlendirme neticesinde teklifi aşırı düşük olarak tespit edilen isteklilerden yeniden mevzuata uygun olarak aşırı düşük teklif açıklaması talep edilmesi gerektiği yönünde karar alındığı dikkate alındığında, geçerli tekliflerin Kamu İhale Genel Tebliği’nin 38’inci ve 45’inci maddeleri açıklamaları kapsamında değerlendirilerek bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerektiğine karar verilmiştir.

Kamu İhale Kurulunun 30.01.2018 tarihli ve 2018/UY.II-314 sayılı kararı üzerine idarece 12.03.2018 tarihinde Protar Yapı Müh. İnş. Hart. Top. Dan. Müş. Taah. Tic. A.Ş. –  Akhaş İnş. San. Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişiminden aşırı düşük teklif açıklaması talep edildiği, 17.05.2018 tarihli ihale komisyonu kararında, söz konusu ortak girişimin açıklamalarının uygun bulunmayarak teklifinin reddedildiği ve Kayaoğlu İnşaat San. ve Tic. A.Ş. – Fy Fer Yapı Mim. Müh. Müş. Turizm San. ve Tic. A.Ş. Ortak Girişiminin ihalede ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak, Vektörel Proje Mühendislik İnş. A.Ş. – Proyap İnşaat Anonim Şirketi Ortak Girişiminin ise ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlendiği anlaşılmıştır.

17.05.2018 tarihli ihale komisyonu kararının isteklilere tebliği üzerine Protar Yapı Müh. İnş. Harita Toprak Dan. Müş. Taah. Tic. A. Ş. – Akhaş İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi tarafından 19.03.2018 tarihinde idareye şikâyet başvurusunda, 06.04.2018 tarihinde itirazen başvurusunda bulunulduğu, itirazen şikayet başvurusu üzerine Kurum tarafından gerçekleştirilen hukuki inceleme ve değerlendirme neticesinde Kurulca alınan 09.05.2018 tarihli ve 2018/UY.II-920 sayılı karar ile “4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.

Davacı Protar Yapı Müh. İnş. Harita Toprak Dan. Müş. Taah. Tic. A. Ş. – Akhaş İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi tarafından anılan Kurul kararının iptali istemiyle açılan davada, Ankara 8. İdare Mahkemesinin 17.10.2018 tarihli E:2018/1317, K:2018/2125 sayılı kararıyla “davanın reddine” karar verilmesi üzerine yapılan temyiz incelemesi sonucunda Danıştay Onüçüncü Dairesinin 26.06.2019 tarihli E:2019/1038, K:2019/2256 sayılı kararında “Dairemizin 02/05/2019 tarihli ara kararı ile aynı ihalede, 02/02/2017 tarih ve 74678 sayılı yazı ile dava dışı bir istekliden aşırı düşük teklif açıklaması talep edilirken nakliye formüllerine yer verilmemesine rağmen, 12/03/2018 tarih ve 179473 sayılı yazı ile davacı iş ortaklığından aşırı düşük teklif açıklaması talep edilirken nakliye formüllerine yer verilmesinin gerekçesinin sorulduğu, ara kararına cevaben gönderilen Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü 6. Bölge Müdürlüğü’nün 17/06/2019 tarih ve 382613 sayılı yazısında, taşıma maliyetinin objektif ve tüm istekliler yönünden eşit koşullarda hesaplanabilmesi için nakliye formüllerinin kullanılmasının zorunlu olduğu ifade edilmekle birlikte, aşırı düşük teklif açıklaması talep yazıları arasındaki farklılığın gerekçesinin açıklanmadığı görülmektedir.

Bir iş kalemine ilişkin nakliye giderinin aşırı düşük teklif kapsamında açıklanmasında nakliye formülünün esas alınması durumunda, ihale komisyonu tarafından, formülde yer alan ve nakliye giderini belirlemede önemli bir unsur olan nakliye mesafesinin hesabında esas alınan bilgi ve belgelerin istekli tarafından sunulmasının istenilmesinde mevzuata aykırılık bulunmamaktadır. Bununla birlikte, Kamu ihale Genel Tebliği’nde, isteklilerce aşırı düşük teklif açıklamasında kullanılabilecek belgeler genellikle açıklamaya esas alınan fiyatların tevsikine ilişkin olup, nakliye mesafesine ilişkin açıklamanın ise ne suretle ve hangi belgeler esas alınarak yapılacağına dair bir belirleme bulunmamaktadır. İhaleyi yapan idarelerin aşırı düşük teklif açıklaması talep ederken nakliye formüllerine yer vermesinde mevzuata aykırılık bulunmamakla birlikte, idare tarafından ihale sürecinin bir aşamasında aşırı düşük teklif açıklaması talep edilirken nakliye formüllerine yer verilmemesine rağmen, aynı ihale sürecinin daha sonraki bir aşamasında, Mahkeme yahut Kurul kararı olmamasına rağmen, aşırı düşük teklif açıklaması talep edilirken nakliye formüllerine yer verilmesi eşit muamele ilkesine aykırıdır.

Uyuşmazlık konusu ihalede, davacı iş ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı olduğu dönemde, teklifi sınır değerin altında kalan ve teklif geçerlilik süresini uzatmayı kabul eden tek istekli olan Tokgün İnşaat. San. Tic. Ltd. Şti.’ne gönderilen 02/02/2017 tarih ve74678 sayılı yazı ile aşırı düşük teklif açıklaması talep edilirken nakliye formüllerine yer verilmemesine rağmen, 12/03/2018 tarih ve 179473 sayılı yazı ile davacı iş ortaklığından aşırı düşük teklif açıklaması talep edilirken nakliye formüllerine yer verilmesinin eşit muamele ilkesine aykırı olduğu sonucuna ulaşıldığından dava konusu işlemde hukuka uygunluk görülmemiştir.” gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline ve Mahkeme kararının bozulmasına karar verilmiştir.

Danıştay Onüçüncü Dairesinin 26.06.2019 tarihli E:2019/1038, K:2019/2256 sayılı kararının gereklerinin yerine getirilmesini teminen Kurulca alınan 08.08.2019 ve 2019/MK-254 sayılı karar ile “1- Kamu İhale Kurulunun 09.05.2018 tarihli ve 2018/UY.II-920 sayılı kararının iptaline,

2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, eşit muamele ilkesi gereğince teklifi sınır değerin altında yer alan isteklilerden, açıklama istenilen iş kalemlerine ilişkin analizlerde nakliye formüllerine yer verilmeksizin yeniden aşırı düşük teklif açıklaması talep edilmesi gerektiğinden, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine” karar verilmiştir.

Kamu İhale Kurulunun 08.08.2019 ve 2019/MK-254 sayılı kararı üzerine idarece 06.01.2020 tarihinde EKAP üzerinden Protar Yapı Müh. İnş. Hart. Top. Dan. Müş. Taah. Tic. A.Ş. –  Akhaş İnş. San. Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişiminden aşırı düşük teklif açıklaması talep edilmiştir.

03.03.2020 tarihli ihale komisyonu kararı incelendiğinde, Protar Yapı Müh. İnş. Hart. Top. Dan. Müş. Taah. Tic. A.Ş. –  Akhaş İnş. San. Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi tarafından sunulan aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında TBY-01, TBY-08 ve TBY-27 sıra numaralı iş kalemlerinde yer alan jel dinamit, 2,50m tel boylu kapsül(Elektrikli) ve tavikli(kapsül) analiz girdilerinin açıklanmasına yönelik olarak sunulan fiyat tekliflerinin mevzuata uygun olduğu, fiyat tekliflerinin dayanağı olan satış tutarı tespit tutanaklarının ilgili meslek mensubundan istenildiği, tutanaklar üzerinden gerçekleştirilen incelemede, 2,50m tel boylu kapsül(Elektrikli) ve tavikli(kapsül) analiz girdileri için ayrı ayrı satış tutarı tespit tutanağı düzenlenmediği, bu hususun Danıştay 13. Dairesinin 10.10.2019 tarihli ve E:2019/2883, K:2019/3015 sayılı kararına aykırı olduğu gerekçesiyle isteklinin açıklamalarının uygun bulunmayarak teklifinin reddedildiği, ihalede Kayaoğlu İnşaat San. ve Tic. A.Ş. – Fy Fer Yapı Mim. Müh. Müş. Turizm San. ve Tic. A.Ş. Ortak Girişiminin ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlendiği anlaşılmıştır.

06.01.2020 tarihinde EKAP üzerinden Protar Yapı Müh. İnş. Hart. Top. Dan. Müş. Taah. Tic. A.Ş. –  Akhaş İnş. San. Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimine gönderilen aşırı düşük teklif açıklama yazısı ve ekleri incelendiğinde, TBY-01 ile TBY-08 iş kalemlerine ilişkin analiz formatlarında 2,50 m tel boylu kapsül(elektrikli) ve tavikli(kapsül) girdilerine açıklama istenilecek analiz girdileri, TBY-27 iş kalemlerine ilişkin analiz formatında ise jel dinamit analiz girdisine açıklama istenilecek analiz girdisi olarak yer verildiği görülmüştür.

Protar Yapı Müh. İnş. Hart. Top. Dan. Müş. Taah. Tic. A.Ş. –  Akhaş İnş. San. Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi tarafından 2,50 m tel boylu kapsül(elektrikli) ve tavikli(kapsül) girdilerinin açıklanmasına yönelik olarak Yüzbaşıoğulları Av Malz. Patl. ve Kimy. Mad. Tic. ve San. Ltd. Şti. tarafından 10.01.2020 tarihinde düzenlenen fiyat teklifinin sunulduğu görülmüştür.

Söz konusu analiz girdilerinin açıklanmasına yönelik olarak sunulan fiyat teklifi incelendiğinde, fiyat teklifinin 2,50 m tel boylu kapsül(elektrikli) ve tavikli(kapsül) girdilerine ilişkin olarak düzenlendiği, her bir girdi için miktar ve birim fiyatların belirtildiği ayrı satırlar açıldığı, belge üzerinde Kamu İhale Genel Tebliği’nin 45.1.13.1’inci maddesi uyarınca bulunması gereken meslek mensubu beyanına yer verildiği, belgenin SMMM tarafından tasdik edildiği ve meslek mensubuna ait TÜRMOB kaşesi ve imzasının belge üzerinde bulunduğu tespit edilmiş olup söz konusu fiyat teklifinin mevzuat hükümlerine uygun olarak düzenlendiği anlaşılmaktadır.

İhale ilan tarihinde yürürlükte bulunan Kamu İhale Genel Tebliği’nin ekinde yer alan “Satış Tutarı Tespit Tutanağı(Ek-O.6)” standart formunun “Ağırlıklı Ortalama Birim Satış Tutarı” başlıklı 4’üncü maddesi

“Fiyat teklifine konu mamul, mal veya hizmete ilişkin olarak, yukarıda belirtilen geçici vergi beyanname dönemindeki 600 Yurtiçi Satışlar (varsa 601 Yurtdışı Satışlar) hesabında bulunan kayıtlara ilişkin bilgiler aşağıda olduğu gibidir; (Fiyat teklifi kapsamındaki her bir mamul, mal veya hizmete ilişkin ayrı tablo kullanılacaktır.)”

şekilde düzenlenmiştir.

İhale ilan tarihinde yürürlükte bulunan Kamu İhale Genel Tebliği’nin ekinde yer alan “Satış Tutarı Tespit Tutanağı(Ek-O.6)” standart formunun 4’üncü maddesinde yer alan açıklamalar dikkate alındığında, fiyat teklifi kapsamındaki her bir mamul, mal veya hizmete ilişkin ayrı tablo kullanılacağı anlaşılmıştır.

Yüzbaşıoğulları Av Malz. Patl. Ve Kimy. Mad. Tic. ve San. Ltd. Şti. tarafından düzenlenen fiyat teklifinin dayanağı 10.01.2020 tarihli ve 01 sayılı satış tutarı tespit tutanağı incelendiğinde, tutanağın 4’üncü maddesinin

şeklinde düzenlendiği görülmüştür.

SMMM tarafından düzenlenen 10.01.2020 tarihli ve 01 sayılı satış tutarı tespit tutanağında yer verilen 2,50 m tel boylu kapsül(elektrikli) ve tavikli(kapsül) girdileri için ayrı ayrı tablo düzenlendiği tespit edilmiş olup meslek mensubu tarafından düzenlenen tutanağın standart forma ve mevzuat hükümlerine uygun olarak düzenlendiği anlaşılmaktadır.

Yukarıda yer verilen tespit ve değerlendirmeler dikkate alındığında, başvuru sahibinin iddialarının yerinde olduğu sonucuna anlaşılmaktadır.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Kararların uygulanması” başlıklı 23’üncü maddesinde “(1) İdare, hukuki durumda değişiklik yaratan Kurul kararlarının gerektirdiği işlemleri ivedilikle yerine getirmek zorundadır.

(2) Hukuki durumda değişiklik yaratan Kurul kararlarının eksik veya yanlış uygulandığını iddia eden ilgililer bu hususa ilişkin başvuruyu itirazen şikayet başvurusu olarak doğrudan Kuruma yaparlar.

(3) Kurul tarafından alınan kararların hiç uygulanmaması halinde doğrudan Cumhuriyet Başsavcılığına suç duyurusunda bulunulabilir.” hükmü yer almaktadır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 55’inci maddesinde, idareye şikâyet süresinin ihale süreci içerisinde şikâyete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren anılan Kanun’un 21’inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün olduğu, idarenin şikâyetin verilmesini izleyen on gün içinde gerekçeli bir karar alması gerektiği, belirtilen süre içinde bir karar alınmaması veya süresinde alınan kararın uygun bulunmaması durumunda karar verme süresinin bitimini veya kararın bildirimini izleyen on gün içinde Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulması gerektiği hüküm altına alınmıştır.

Kamu İhale Kurumuna itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilmesinin ön koşulu, idareye usulüne uygun olarak şikâyet başvurusunda bulunulmasıdır. Ancak İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 23’üncü maddesinde, hukuki durumda değişiklik yaratan Kurul kararlarının eksik veya yanlış uygulandığını iddia eden ilgililerin bu hususa ilişkin başvurularını itirazen şikayet başvurusu olarak doğrudan Kuruma yapacakları hüküm altına alınmıştır.

Başvuru sahibinin 13.03.2020 tarihinde idarenin kayıtlarına alınan şikâyet dilekçesinde, 08.08.2019 tarihli ve 2019/MK-254 sayılı Kurul kararının gereklerinin idarece tam anlamıyla yerine getirilmediği, başka bir deyişle Kurul kararlarının eksik uygulandığı iddia edilmektedir.

İdarece 08.08.2019 tarihli ve 2019/MK-254 sayılı Kurul kararının gereklerinin yerine getirilmesini teminen aşırı düşük teklif açıklama talep yazısı ve ekinde yer alan analiz formatlarının 06.01.2020 tarihinde EKAP üzerinden başvuru sahibi istekliye tebliğ edildiği anlaşılmış olup şikâyete yol açan durumun farkına varıldığı tarihin 06.01.2020 olduğu tespit edilmiştir.

Buna göre, şikâyetçinin şikâyete konu durumun farkına varıldığı tarihten itibaren 10 gün geçtikten sonra 31.03.2020 tarihinde itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu anlaşıldığından, söz konusu iddiaya ilişkin başvurunun 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince süre yönünden reddi gerekmektedir.

3. Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 55’inci maddesinde, idareye şikâyet süresinin ihale süreci içerisinde şikâyete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren anılan Kanun’un 21’inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün olduğu, idarenin şikâyetin verilmesini izleyen on gün içinde gerekçeli bir karar alması gerektiği, belirtilen süre içinde bir karar alınmaması veya süresinde alınan kararın uygun bulunmaması durumunda karar verme süresinin bitimini veya kararın bildirimini izleyen on gün içinde Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulması gerektiği hüküm altına alınmıştır.

Kamu İhale Kurumuna itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilmesinin ön koşulu, idareye usulüne uygun olarak şikâyet başvurusunda bulunulmasıdır.

Başvuru sahibinin 13.03.2020 tarihinde idarenin kayıtlarına alınan şikâyet dilekçesinde idarece 06.01.2020 tarihinde EKAP üzerinden gönderilen aşırı düşük teklif açıklama talep yazısı ekinde TBY-20 iş kalemi ile TBY-21 iş kalemine ilişkin analiz formatlarında yer alan çam kerestesi II: sınıf(TS 1265)(TS EN 844-6,9,12)(TS EN 1309-1, TS EN 1310, TS EN 1311, TS EN 1313-1,2) analiz girdisi için TBY-20 iş kalemi analiz formatında açıklama istenilmesine rağmen TBY-21 iş kalemi analiz formatında aynı analiz girdisi için açıklama istenilmemesinin Kamu İhale Genel Tebliği’nin 45.1.2.2’nci maddesine aykırı olduğu iddia edilmektedir.

Aşırı düşük teklif açıklama talep yazısı ve ekinde yer alan analiz formatlarının 06.01.2020 tarihinde EKAP üzerinden başvuru sahibi istekliye tebliğ edildiği anlaşılmış olup şikâyete yol açan durumun farkına varıldığı tarihin 06.01.2020 olduğu tespit edilmiştir.

Buna göre, şikâyetçinin şikâyete konu durumun farkına varıldığı tarihten itibaren 10 gün geçtikten sonra 13.03.2020 tarihinde idareye şikâyet başvurusunda bulunduğu anlaşıldığından, söz konusu iddiaya ilişkin başvurunun 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince süre yönünden reddi gerekmektedir.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, Protar Yapı Müh. İnş. Hart. Top. Dan. Müş. Taah. Tic. A.Ş. –  Akhaş İnş. San. Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi tarafından sunulan aşırı düşük teklif açıklamaların uygun kabul edilmesi ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.