BAŞVURU SAHİBİ:

Akel Hizmet Temizlik İnşaat Taahhüt Taşımacılık Otomasyon Turizm ve Gıda San. Tic. Ltd. Şti.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Milli Eğitim Bakanlığı Hayat Boyu Öğrenme Genel Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2023/647373 İhale Kayıt Numaralı “Proje Kapsamında Temizlik Personeli Hizmet Alımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Milli Eğitim Bakanlığı Hayat Boyu Öğrenme Genel Müdürlüğü tarafından 24.07.2023 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Proje Kapsamında Temizlik Personeli Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Akel Hizmet Temizlik İnşaat Taahhüt Taşımacılık Otomasyon Turizm ve Gıda San. Tic. Ltd. Şti.nin 18.07.2023 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 20.07.2023 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 31.07.2023 tarih ve 102386 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 31.07.2023 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2023/904 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, ihaleye ait Teknik Şartname’nin 7’nci maddesi incelendiğinde, ihalede çalışacak engelli personel sayısının Teknik Şartname’de ve birim fiyat teklif cetvelinde 87 kişi olarak belirtildiği, ancak ihalede çalışacak 3.127 (normal) temizlik personeline ilaveten 4857 sayılı İş Kanunu’nun 30’uncu maddesi gereğince istihdamı zorunlu % 3 engelli personel sayısı hesaplandığında ihalede (3.127 kişi x 0,03) en az 94 kişi engelli personel çalıştırılması gerektiği; diğer taraftan her ilde bir işyeri dosyası açılsa dahi Teknik Şartname’nin 7’nci maddesinde yer alan engelli temizlik görevlileri hesaplama tablosu incelendiğinde, Ankara ilinde 288 (normal) temizlik personeli çalıştırılacak olmasına rağmen (288 kişi x 0,03) en az 9 engelli personel yerine 6 engelli personel çalıştırılmasının öngörüldüğü, Kahramanmaraş ilinde 117 (normal) temizlik personeli çalıştırılacak olmasına rağmen (117 kişi x 0,03)  en az 4 engelli personel yerine 3 engelli personel çalıştırılmasının öngörüldüğü, Mersin ilinde 161 (normal) temizlik personeli çalıştırılacak olmasına rağmen (161 kişi x 0,03) en az 5 engelli personel yerine 4 engelli personel çalıştırılması öngörüldüğü, ihalede çalışacak engelli personel sayısının toplam 3.127 kişi veya illerde çalıştırılacak işçi sayıları üzerinden hesaplansa da eksik kaldığı, dolayısıyla ihalede hesaplanan engelli işçi sayısının 4857 sayılı İş Kanunu’nun 30’uncu maddesine ve Kamu İhale Genel Tebliği’nin personel çalıştırılmasına dayalı işlere ilişkin düzenlemeler içeren 78’inci maddesinin 78.28’inci alt maddesine aykırılık teşkil ettiği, ihalenin iptaline karar verilmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

A) Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1) Başvuru sahibinin iddiasına ilişkin olarak:

4857 sayılı İş Kanunu’nun “Engelli ve eski hükümlü çalıştırma zorunluluğu” başlıklı 30’uncu maddesinde “İşverenler, elli veya daha fazla işçi çalıştırdıkları özel sektör işyerlerinde yüzde üç engelli, kamu işyerlerinde ise yüzde dört engelli ve yüzde iki eski hükümlü işçiyi veya 21/6/1927 tarihli ve 1111 sayılı Askerlik Kanunu veya 16/6/1927 tarihli ve 1076 sayılı Yedek Subaylar ve Yedek Askeri Memurlar Kanunu kapsamına giren ve askerlik hizmetini yaparken 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun 21 inci maddesinde sayılan terör olaylarının sebep ve tesiri sonucu malul sayılmayacak şekilde yaralananları meslek, beden ve ruhi durumlarına uygun işlerde çalıştırmakla yükümlüdürler. Aynı il sınırları içinde birden fazla işyeri bulunan işverenin bu kapsamda çalıştırmakla yükümlü olduğu işçi sayısı, toplam işçi sayısına göre hesaplanır…” hükmü,

Anılan Kanun’un “Engelli ve eski hükümlü çalıştırma zorunluluğuna aykırılık” başlıklı 101’inci maddesinde “Bu Kanunun 30 uncu maddesindeki hükümlere aykırı olarak engelli ve eski hükümlü çalıştırmayan işveren veya işveren vekiline çalıştırmadığı her engelli ve eski hükümlü ve çalıştırmadığı her ay için binyediyüz Türk Lirası idari para cezası verilir. Kamu kuruluşları da bu para cezasından hiçbir şekilde muaf tutulamaz.” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.1.1’inci maddesinde “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı; ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı, yaklaşık maliyetinin en az %70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden oluştuğu ve niteliği gereği süreklilik arz eden hizmet alımlarını ifade eder.” açıklaması,

Anılan Tebliğ’in 78.28’inci maddesinde “İsteklilerin aynı il sınırları içerisinde birden fazla iş yerinin bulunup bulunmadığına bakılmaksızın, ihale dokümanında aynı il bazında elli veya daha fazla işçi çalıştırılmasının öngörüldüğü ihalelerde 4857 sayılı İş Kanununda belirtilen asgari orana uyulmak kaydıyla idarece tespit edilen engelli işçi sayısı ile bu işçilerin tabi olacağı ücret grubu idari şartnamenin ilgili maddesinde belirtilecek ve bu işçiler için birim fiyat teklif cetvelinde ayrı satır açılacaktır. İdareler tarafından İş Kanununda belirtilen asgari oranının üzerinde engelli işçi çalıştırılmasını öngören düzenleme yapılması da mümkündür. İstekliler tarafından ihale dokümanında öngörülen engelli işçi sayısı ve bu işçiler için Hazinece karşılanacak prim teşvik tutarları dikkate alınarak teklif bedelleri oluşturulacaktır. İlgili mevzuatında engelli işçi çalıştırılmasını kısıtlayan hükümler saklıdır.” açıklaması bulunmaktadır.

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin/alımın;

a) Adı: Türk Sisteminde Çocuklar İçin Kapsayıcı Eğitimin Desteklenmesi Projesi Kapsamında Eğitim Veren Okul ve Kurumlarda Çalıştırılmak Üzere 3214 Temizlik Personeli Hizmet Alımı

b) Türü: Hizmet alımı

c) İlgili Uygulama Yönetmeliği: Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği

ç) Yatırım proje no’su (yapım işlerinde): Bu madde boş bırakılmıştır.

d) Kodu:

e) Miktarı: 29 İlde Belirtilen Okullarda Çalıştırılmak Üzere 3214 Malzemesiz Temizlik Personel Hizmet Alımı

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

f) İşin yapılacağı/malın teslim edileceği yer: Türk Eğitim Sisteminde Çocuklar İçin Kapsayıcı Eğitimin Desteklenmesi Projesi Kapsamında Çocukların Eğitim Gördüğü 29 İl Milli Eğitim Müdürlüklerindeki Okullar” düzenlemesi,

Sözleşme Tasarısı’nın “İş tanımı” başlıklı 5’inci maddesinde “5.1. Sözleşme konusu iş; 01/09/2023-30/06/2024 tarihleri arasında (3127 temizlik personeli ile 87 engelli temizlik personeli) malzemesiz temizlik personeli hizmet alımı İşin teknik özellikleri ve diğer ayrıntıları sözleşme ekinde yer alan ve ihale dokümanını oluşturan belgelerde düzenlenmiştir.” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin “Çalıştırılacak İşçilerde Dikkat Edilecek Hususlar Engelli Temizlik Görevlilerinin Hesaplanma Tablosu” başlıklı 7’nci maddesinde

“

4857 sayılı Kanun’un 30’uncu maddesinde yer alan hüküm gereği, engelli temizlik görevlisi sayısı il bazında çalışan toplam temizlik görevlisi sayı dikkate alınarak hesaplanmıştır. Bu nedenle 29 ilde çalışacak olan toplam personel sayısı tabloda il bazında belirlenen personel sayısı (30) dikkate alınarak tekliflerin hazırlanması gerekmektedir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Birim fiyat teklif cetveli aşağıdaki gibidir.

Başvuruya konu ihalenin Milli Eğitim Bakanlığı Hayat Boyu Öğrenme Genel Müdürlüğü tarafından gerçekleştirilen “Proje Kapsamında Temizlik Personeli Hizmet Alımı” işi olduğu, bahse konu ihalenin 24.07.2023 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirildiği, karar tarihi itibariyle ihale komisyonu kararının henüz alınmadığı görülmüştür.  

Teknik Şartname’nin şikâyete konu olan 7’nci maddesinde, “Çalıştırılacak İşçilerde Dikkat Edilecek Hususlar Engelli Temizlik Görevlilerinin Hesaplanma Tablosu”nun yer aldığı; bu çerçevede, 29 ilde çalışacak temizlik personeli ve engelli temizlik personeli için ayrı ayrı belirleme yapılmış olduğu, temizlik personeli (A) sayısının 3127 kişi, engelli temizlik personeli (B) sayısının 87 kişi, toplam temizlik personeli (A+B) sayısının ise 3214 kişi olarak belirlendiği, engelli temizlik görevlisi sayısının il bazında çalışan toplam temizlik görevli sayısı dikkate alınarak hesaplandığı anlaşılmıştır.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerinden; isteklilerin aynı il sınırları içerisinde birden fazla iş yerinin bulunup bulunmadığına bakılmaksızın, ihale dokümanında aynı il bazında elli veya daha fazla işçi çalıştırılmasının öngörüldüğü ihalelerde 4857 sayılı İş Kanunu’nda belirtilen asgari orana uyulmak kaydıyla idarece tespit edilen engelli işçi sayısı ile bu işçilerin tabi olacağı ücret grubu idari şartnamenin ilgili maddesinde belirtileceği, bu işçiler için birim fiyat teklif cetvelinde ayrı satır açılacağı, idareler tarafından İş Kanunu’nda belirtilen asgari oranının üzerinde engelli işçi çalıştırılmasını öngören düzenleme yapılmasının da mümkün olduğu, İş Kanunu’nun 30’uncu maddesi uyarınca işverenlerin elli veya daha fazla işçi çalıştırdıkları özel sektör işyerlerinde toplam işçi sayısının %3’ü oranında engelli işçi çalıştırılacağı, bu oranların hesaplanması sonucunda, yarıma kadar olan kesirlerin dikkate alınmayacağı, yarım ve daha fazla olan oranların tama dönüştürüleceği anlaşılmıştır.

Teknik Şartname düzenlemesine bakıldığında; Adana ilinde 180 personel, Ankara ilinde 288 personel, Bursa ilinde 144 personel, Gaziantep ilinde 393 personel, Hatay ilinde 275 personel, İstanbul ilinde 494 personel, İzmir ilinde 106 personel, Kahramanmaraş ilinde 117 personel, Kayseri ilinde 78 personel, Kilis ilinde 120 personel, Konya ilinde 103 personel, Mersin ilinde 161 personel, Şanlıurfa ilinde 273 personel, diğer illerde ise 50 personelin altında personel çalıştırılacağı anlaşılmıştır.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 30’uncu maddesi ile Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.28’inci maddesi gereğince, engelli personel sayısının aynı il sınırları içerisinde elli veya daha fazla işçi çalıştırılması öngörülen Adana, Ankara, Bursa, Gaziantep, Hatay, İstanbul, İzmir, Kahramanmaraş, Kayseri, Kilis, Konya, Mersin ve Şanlıurfa illerinde çalıştırılacak toplam personel sayısı üzerinden hesaplanması, hesaplamada yarıma kadar kesirler dikkate alınmaması, yarım ve daha fazla olanların tama dönüştürülmesi gerekmekte olup, elli veya daha fazla işçi çalıştırılması öngörülen illerde (Adana, Ankara, Bursa, Gaziantep, Hatay, İstanbul, İzmir, Kahramanmaraş, Kayseri, Kilis, Konya, Mersin ve Şanlıurfa) her il için ayrı ayrı olmak üzere çalıştırılması gereken asgari engelli personel sayısı hesaplandığında, anılan illerde toplam 82 adet engelli personel çalıştırılması gerektiği, idare tarafından birim fiyat teklif cetvelinde engelli personel sayısı için İş Kanunu’nda belirtilen asgari oranının üzerinde toplam 87 engelli işçi çalıştırılmasını öngören düzenleme yapıldığı görülmüştür.

Bu itibarla, bahse konu ihalenin kısmi teklife açık olmadığı ve işin tamamına teklif verileceği il bazında teklif verilmesinin istenilmediği, birim fiyat teklif cetvelinde toplam personel sayısı ile toplam engelli personel sayısı için ayrı satırlar açıldığı, yukarıda açıklandığı üzere ihale konusu iş kapsamında elli veya daha fazla işçi çalıştırılması öngörülen illerde (Adana, Ankara, Bursa, Gaziantep, Hatay, İstanbul, İzmir, Kahramanmaraş, Kayseri, Kilis, Konya, Mersin ve Şanlıurfa) asgari olarak 82 engelli personel çalıştırılması gerektiği, bu kapsamda idare tarafından birim fiyat teklif cetvelinde engelli personel sayısı için İş Kanunu’nda belirtilen asgari oranın üzerinde toplam 87 engelli personel çalıştırılmasını öngören düzenleme yapıldığı görülmüş olup; tüm isteklilerin mevcut birim fiyat teklif cetveli üzerinden ihaleye teklif verecekleri göz önüne alındığında, isteklilerin eşit şartlar altında teklif vermesine engel bir durum bulunmadığı, ayrıca 4857 sayılı İş Kanunu’nun ilgili hükümleri gereğince engelli işçi çalıştırılmasına ilişkin denetimin sözleşmenin yürütülmesi aşamasında da yapılacağı ve iş kapsamında ilave engelli personel çalıştırılması gerekli olması halinde de iş artışı yapılmasının da mümkün olduğu anlaşıldığından, başvuru sahibi isteklinin söz konusu iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Diğer yandan, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendinde “Başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması halinde, Kurul kararı ile itirazen şikâyet başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesine karar verilir. Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kuruma yazılı talebi üzerine, bu talep tarihini izleyen otuz gün içinde Kurum tarafından itirazen şikâyet başvuru bedelinin iadesi yapılır ve son ödeme tarihine kadar geçen süre için faiz işlemez. Diğer hallerde başvuru bedeli iade edilmez. Bu fıkranın (1) numaralı bendi uyarınca tahsil edilen bedel hiçbir durumda iade edilmez.” hükmü yer almaktadır.

Aktarılan Kanun hükmüne göre, başvuru sahibinin itirazen şikâyete konu iddialarının tamamında haklı bulunması halinde başvuru bedeli iadesinin söz konusu olabileceği dikkate alındığında, yukarıda yer verilen tespit ve değerlendirmeler neticesinde, başvuru sahibinin, iddialarının tamamında haklı bulunmadığı anlaşıldığından başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesi için Kanunun öngördüğü şekilde “başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması” koşulunun gerçekleşmediği, dolayısıyla 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendi hükmü gereğince başvuru bedelinin iadesinin mümkün bulunmadığı anlaşılmıştır.

B) İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 18’inci maddesi yönünden eşit muamele yönünden incelenecek herhangi bir husus bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.