ihalenin zamanında bitirilememiş ise de davacının projelerin onaylanmaması, kamulaştırılması gereken taşınmazın kamulaştırılmaması ve projede tespit edilen aksaklıkların giderilememesi

Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2022/2394 E.  ,  2022/4188 K.

“İçtihat Metni”

T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2022/2394
Karar No:2022/4188

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : … Yol İnşaat Asfalt Taahhüt ve Ticaret A.Ş.
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Bakanlığı
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : …Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: 21/07/2020 tarih ve 31192 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan davacının 1 (bir) yıl süreyle bütün kamu kurum ve kuruluşların ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına ilişkin işlemin iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi’nce verilen …tarih ve E:…, K:… sayılı kararda; davacı şirket uhdesinde kalan “Sultanbeyli Mecidiye Köprüsü ile Pendik Formula Bağlantı Yolu Arası Tem Yan Yollar Düzenleme İnşaatı” ihalesinde davacıya çeşitli nedenlerle 7 kez süre uzatımı verildiği ve işin nihai bitim tarihinin 25/12/2019 tarihi olarak belirlendiği; davacı tarafından, 30/09/2019 tarihli dilekçe ile, Karayolları Genel Müdürlüğü’nce onayda bekleyen projeler ile çalışmalara engel teşkil eden çiftliğin boşaltılmaması ve kamulaştırmasının yapılmaması nedeniyle herhangi bir çalışma yapılamadığı belirtilerek sözleşmenin tasfiyesi talebinde bulunulduğu, İstanbul Büyükşehir Belediyesi tarafından, … tarih ve …sayılı yazı ile, onaylı projeler doğrultusunda çalışma yapılmasına engel bulunmayan yerlerin firmaya bildirildiği ve taahhütleri altında bulunan yerlerin ivedilikle tamamlanması, aksi takdirde fesih işlemlerinin başlatılacağının davacıya bildirildiği, yazılı ihtara rağmen davacının işin süresinin sonu olan 25/12/2019 tarihine kadar imalatlara yönelik inşai faaliyette bulunmaması üzerine …tarih ve …sayılı yazı ile, imalat yapılmasına engel bulunmayan yerlerde 10 gün içinde imalatlara başlanması aksi takdirde sözleşme ve Yapım İşleri Genel Şartnamesi hükümleri doğrultusunda iş ve işlem yapılacağının tekraren bildirildiği, anılan ihtarlar akabinde davacı şirketin 03/01/2020 tarihli dilekçesi ile, şantiye tesislerinin kurulumunun tamamlandığı, ekip ve ekipmanların şantiye mahallinde bekletildiği belirtilerek 8. kez süre uzatım talebinde bulunulduğu, anılan dilekçe üzerine İstanbul Büşükşehir Belediyesi kontrol ekiplerince 09/01/2020 tarihinde ihale kapsamında gösterilen çalışma alanına gidildiği, tüm çalışma mahallinin gezildiği ve fotoğraflandığı, imalata yönelik hiçbir çalışmanın görülmediği, şantiye kurulumu ile ekip ve ekipmana ait de bir durumun bulunmadığının tespit edilerek tutanağın imza altına alındığı; bu durumda, işin devamı sırasında süre uzatım kararları ile 7 kez süre uzatımı verilerek toplamda 742 gün süre ile nihai bitiş tarihinin 25/12/2019 olarak tespit edilen ihaleye konu işe ilişkin gösterilen yerde davacıya verilen 10 gün süreye veyapılan ihtara rağmen davacının işe başlamadığı ve sonuçta süresinde işi bitirmediği anlaşıldığından, davacının tüm ihalelerden yasaklanmasına ilişkin işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı;
Öte yandan davacı tarafından, 7. süre uzatımında 144 gün süre verildiği hâlde 61 gün süreden faydalandırıldığı ve bu şekilde 02/04/2020 tarih ve 31087 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 2020/5 sayılı Cumhurbaşkanlığı Genelgesi ile tanınan sözleşmenin tasfiyesi imkanından faydalandırılmadığı iddia edilmiş ise de, “7. Süre Uzatımına Esas İmalat Yapılabilecek İşlerin Keşif Cetvelinde” imalat yapılabilecek işlere ait tutarın 4.826.320,59-TL olduğu ve bu tutara denk gelen sürenin 86 gün olduğu ve hesaplamaya esas alınan 14 no’lu hakediş tarihi olan 30/09/2019 ile hâlihazır süre sonu olan 25/10/2019 tarihleri arasında 25 günün düşülmesi sonrasında verilmesi gereken süre uzatımının 61 gün olarak tespit edildiği görüldüğünden, davacının anılan iddiasının geçerli bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: …Bölge İdare Mahkemesi …İdari Dava Dairesi’nce; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının usul ve hukuka uygun olduğu ve davacı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, işin süresinde tamamlanamamasının idareden kaynaklanan nedenlere dayandığı, yedi kez ek süre verilmesinin taahhüdün idareden kaynaklanan nedenlerle yerine getirilemediğinin ikrarı niteliğinde olduğu, işin süresinin 370 gün olmasına rağmen verilen ek sürelerle bu sürenin üç katına çıktığı, bu süre içerisinde asgari düzeyde makine ve ekipman ile işçi bulundurulması gerektiğinden aşırı bir maliyet artışına sebebiyet verildiği, tüm bu sürece rağmen idareden kaynaklanan nedenlerin giderilemeyerek işin tamamlanmasının mümkün olmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, davacı şirketçe taahhüt edilen iş kapsamında çalışma yapılmasına engel bulunmayan bölgeler bulunmasına rağmen taahhüdün yerine getirilmediği, sözleşmenin mücbir sebep hâllerine dayanılarak feshedilip edilemeyeceği hakkında Kamu İhale Kurumu’ndan görüş talep edildiği, Kamu İhale Kurumu tarafından mücbir sebep hâlleri kapsamında sözleşmenin feshedilmesinin uygun olmadığı yönünde görüş verildiğinden mevzuat hükümleri doğrultusunda işlem tesis edildiği belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’İN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü ile Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY :
İstanbul Büyükşehir Belediyesi Altyapı Hizmetleri Müdürlüğü’nce 05/09/2016 tarihinde “Sultanbeyli Mecidiye Köprüsü ile Pendik Formula Bağlantı Yolu Arası Tem Yan Yollar Düzenleme İnşaatı” ihalesi gerçekleştirilmiş, anılan ihale davacı şirket uhdesinde kaldığından davacı şirket ile 05/12/2016 tarihinde sözleşme imzalanmış ve 09/12/2016 tarihinde davacıya yer teslimi yapılmıştır.
Sözleşmeye göre işin bitim süresinin, iş yeri teslim tarihinden itibaren 370 gün olduğu anlaşılmaktadır. Yer tesliminin ardından davacı tarafından şantiye kurulumu tamamlanarak işe başlandığı esnada Karayolları Genel Müdürlüğü tarafından İstanbul Büyükşehir Belediyesi ile idareleri arasında protokol imzalanmadan söz konusu alanda çalışma yapılamayacağı belirtildiğinden çalışmalar durdurulmuş ve davacı tarafından Karayolları Genel Müdürlüğü ile İstanbul Büyükşehir Belediyesi arasında protokol imzalanması beklenilmiştir. Protokolün imzalanmasının ardından çalışmalara başlanılmış ve bu nedenle davacıya 109 gün ek süre verilmiştir. Çalışmalar devam ederken davacı şirket tarafından güney yan yolda bulunan çiftliğin kamulaştırılmadığı, ayrıca yapılacak yan yollardan birinin başka bir köprünün bağlantı yolu ile kesişmesi nedeniyle projenin revize edilmesi gerektiği bildirilmiş ve ek süre talebinde bulunulmuştur. Bununla birlikte, davacı şirket tarafından proje kapsamında saha çalışmalarının ardından tespit edilen sorunlar davalı idareye bildirilmiş ve toplam 19 başlıktaki sorunların bir kısmının çalışmanın yapılmasına engel teşkil ettiği ifade edilmiştir. Bu kapsamda yapılan başvurular neticesinde, davacı şirkete altı defa daha ek süre verilmiş; toplamda, işin süresi 742 gün uzatılmıştır.
İstanbul Büyükşehir Belediyesi Fen İşleri Daire Başkanlığı Alt Yapı Hizmetleri Müdürlüğü’nün 29/12/2019 tarihli yazısı ile revize projelerin henüz Karayolları Genel Müdürlüğü tarafından onaylanmamış olması ve güney yan yolda bulunan çiftliğin boşaltılamaması nedeniyle iş akışının yavaşladığı ve firma hakkında alacaklı haciz ihbarnamelerinin bulunduğu belirtilerek Kamu İhale Kurumu’ndan 4735 sayılı Kanun’un 10/e maddesi kapsamında söz konusu işin tasfiye edilip edilemeyeceği konusunda görüş istenilmiş; Kamu İhale Kurumu tarafından gönderilen cevabi yazıda, konunun Kamu İhale Kurulu’nda değerlendirildiği ve Kurul’un … tarih ve …sayılı kararıyla 4735 sayılı Kanun’da sözleşmenin anlaşarak feshi konusunda bir düzenleme bulunmaması nedeniyle sözleşmenin Borçlar Kanunu’nun 36. maddesi kapsamında feshedilip edilemeyeceğine karar verme yetkisinin idarede olduğuna; açıklanan hususların ise 4735 sayılı Kanun’un 10/e maddesi kapsamında mücbir sebep olarak değerlendirilemeyeceğine karar verildiği bildirilmiştir.
Bunun üzerine, davacı şirkete Alt Yapı Hizmetleri Müdürlüğü’nün … tarih ve …sayılı yazısı ile işin 2. ve 3. Etap çalışmalarına başlanması aksi takdirde fesih işlemlerinin başlanılacağı bildirilmiş, 09/01/2020 tarihinde çalışma mahallinde yapılan incelemelerde imalata yönelik bir çalışma görülmediği gibi mevcut şantiyelerin söküldüğü tespit edilerek bu durum tutanak altına alınmış ve işin 13/09/2020 tarihine kadar tamamlanması aksi takdirde sözleşmenin feshedileceğine ilişkin ihtar yazısı gönderilmiştir. İhtar süresinin bitiminde kontrol ekibi tarafından 14/09/2020 tarihinde şantiye alanında gerekli incelemeler yapılarak işin geçici kabule hazır olmadığı tespit edilmiş, İstanbul Büyükşehir Belediyesi Fen İşleri Daire Başkanlığı Alt Yapı Hizmetleri Müdürlüğü’nün … tarih ve …sayılı işlemi ile sözleşme feshedilmiştir. Sözleşmenin feshinden sonra işin %60,99 oranında bitirildiği idarece tespit edilmiştir.
İstanbul Büyükşehir Belediyesi’nin davacı şirket hakkında 4735 sayılı Kanun kapsamında yasaklama kararı verilmesi istemini içerir yazısı davalı idare kaydına 02/07/2020 tarihinde alınmış; Çevre ve Şehircilik Bakanlığı Makamı’nın … tarihli … sayılı Olur’una istinaden, davacı şirketin 4735 sayılı Kanun’un 25/(f) bendinde belirtilen mücbir sebepler dışında ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmemek fiil ve davranışında bulunduğundan bahisle 4735 sayılı Kanun’un 26. maddesinde yer alan hüküm uyarınca 1 (bir) yıl süreyle bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına karar verilmiş; bu karar, 21/07/2020 tarih ve 31192 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanmıştır.
Anılan yasaklama kararının iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT:
4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Yasak fiil ve davranışlar ” başlıklı 25. maddesinde, “Sözleşmenin uygulanması sırasında aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:
a) Hile, vaat, tehdit, nüfuz kullanma, çıkar sağlama, anlaşma, irtikap, rüşvet suretiyle veya başka yollarla sözleşmeye ilişkin işlemlere fesat karıştırmak veya buna teşebbüs etmek.
b) Sahte belge düzenlemek, kullanmak veya bunlara teşebbüs etmek.
c) Sözleşme konusu işin yapılması veya teslimi sırasında hileli malzeme, araç veya usuller kullanmak, fen ve sanat kurallarına aykırı, eksik, hatalı veya kusurlu imalat yapmak.
d) Taahhüdünü yerine getirirken idareye zarar vermek.
e) Bilgi ve deneyimini idarenin zararına kullanmak veya 29. madde hükümlerine aykırı hareket etmek.
f) Mücbir sebepler dışında, ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmemek.
g) Sözleşmenin 16. madde hükmüne aykırı olarak devredilmesi veya devir alınması.”; “İhalelere katılmaktan yasaklama” başlıklı 26. maddesinde, “25. maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, 4734 sayılı Kanun’un 2’nci ve 3’üncü maddeleri ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir. Katılma yasakları, sözleşmeyi uygulayan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise İçişleri Bakanlığı; belediyeler ve bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise, Çevre ve Şehircilik Bakanlığı tarafından verilir.
Haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması hâlinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması hâlinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verilir. Haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları hâlinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları hâlinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verilir.
Bu fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler, yasaklama kararının yürürlüğe girdiği tarihe kadar aynı idare tarafından yapılacak ihalelere de iştirak ettirilmezler.
Yasaklama kararları, yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği tarihi izleyen en geç kırkbeş gün içinde verilir. Verilen bu karar Resmî Gazete’de yayımlanmak üzere en geç onbeş gün içinde gönderilir ve yayımı tarihinde yürürlüğe girer. Bu kararlar Kamu İhale Kurumu’nca izlenerek, kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olanlara ilişkin siciller tutulur.
İdareler, 25. maddede belirtilen yasaklamayı gerektirir bir durumla karşılaştıkları takdirde, gereğinin yapılması için bu durumu ilgili veya bağlı bulunulan bakanlığa bildirmekle yükümlüdür.” kurallarına yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Aktarılan kuralların değerlendirilmesinden, sözleşmenin uygulanması sırasında yasak fiil veya davranışta bulundukları tespit edilenler hakkında 4734 sayılı Kanun’un 58. maddesi uyarınca fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verileceği anlaşılmaktadır. Ancak, bu madde kapsamında yasaklama kararı verilebilmesi için fiil veya davranışların özelliğine göre idareye tanınan takdir yetkisi kapsamında bir değerlendirme yapılması gerektiği açıktır. Bu çerçevede, idareye tanınan takdir yetkisinin, gerek olayın oluş şekli ve niteliği, gerekse yasaklamaya esas fiil ile bunun yaptırımı hususunda ölçülülük ilkesi dikkate alınarak kullanılması gerekmektedir.
Dosyanın incelenmesinden, sözleşmeye göre işin bitim süresinin, iş yeri teslim tarihinden itibaren 370 gün olduğu, yer tesliminin ardından davacı tarafından şantiye kurulumu tamamlanarak işe başlandığı esnada Karayolları Genel Müdürlüğü tarafından, İstanbul Büyükşehir Belediyesi (idare) ile Genel Müdürlükleri arasında protokol imzalanmadan söz konusu alanda çalışma yapılamayacağı belirtildiğinden çalışmaların durdurulduğu, davacı tarafından Karayolları Genel Müdürlüğü ile İstanbul Büyükşehir Belediyesi arasında protokol imzalanmasının beklenildiği ve davacıya bu kapsamda ek süre verildiği, yapılan protokolün ardından başlayan çalışmalar belli bir süre devam ettikten sonra davacı şirket tarafından idarece güney yan yolda bulunan çiftliğin kamulaştırılmadığından çalışmaların sürdürülemediği ve yapılacak yan yollardan birinin başka bir köprünün bağlantı yolu ile kesişmesi nedeniyle projenin revize edilmesi gerektiğinin bildirildiği, bununla birlikte, proje kapsamında saha çalışmalarının ardından tespit edilen sorunların idareye raporlanarak toplam 19 başlıktaki sorunların bir kısmının çalışmanın yapılmasına engel teşkil ettiğinin ifade edildiği, bu kapsamda yapılan başvurular neticesinde, davacı şirkete toplamda yedi defa daha ek süre verilerek işin süresinin 742 gün uzatıldığı, ancak verilen ek sürelere rağmen davacı tarafından bildirilen eksikliklerden bir kısmının idarece giderilemeyerek çalışmaların gerekli şekilde yürütülmesinin sağlanamadığı, yüklenilen işin ancak %60,99’luk kısmının tamamlanabildiği anlaşılmaktadır.
Bununla birlikte, İstanbul Büyükşehir Belediyesi’nin 29/12/2019 tarihli yazısı ile revize projelerin henüz Karayolları Genel Müdürlüğü tarafından onaylanmamış olması ve güney yan yolda bulunan çiftliğin boşaltılamaması nedeniyle iş akışının yavaşladığı ve firma hakkında alacaklı haciz ihbarnamelerinin bulunduğu belrtilerek Kamu İhale Kurumu’ndan 4735 sayılı Kanun’un 10/e maddesi kapsamında söz konusu işin tasfiye edilip edilemeyeceği konusunda görüş istenildiği dikkate alındığında iş akışının yavaşlamasında idareden kaynaklanan sebeplerin söz konusu olduğunun idarece kabullenildiği sonucuna varılmaktadır.
Davacı tarafından yüklenilen yapım işi için gerekli izin, proje ve kamulaştırma işlemleri tamamlanmaksızın söz konusu iş ihale edildiğinden, işin aksamasında idareden kaynaklanan nedenlerin bulunduğu, öte yandan işin sözleşmede öngörülenden çok daha uzun sürelere ulaşması neticesinde firmanın asgari düzeyde makine, ekipman ve işçilik maliyetleri nedeniyle maddi olarak zor durumda kaldığı görülmektedir.
Öte yandan, projenin seyrini etkileyebilecek ve güvenlik risklerine sebep olabilecek birtakım hatalar bulunduğu ileri sürülerek davacı tarafından ek süre talebinde bulunulduğu, bu talepler üzerine ise aksi bir tespit yapılmaksızın idarece her defasında ek süre talepleri olumlu karşılanarak bir bakıma söz konusu tespitlerin doğru olduğunun idarece de benimsendiği anlaşılmaktadır.
Davacı tarafından, projeye yönelik olarak yapılan tespitlerin haklı olduğunun kabulüyle, davacıdan işin icrasına devam etmesini beklemenin makûl olmayacağı göz önüne alındığında projenin hazırlanması safhasında bulunan birtakım eksiklikler sebebiyle belli bir kısmının devam etmesi mümkün görünmeyen bir iş için davacının sözleşmeden doğan yükümlülüklerini yerine getirmediğinden bahsedilemeyeceği açıktır.
Bu itibarla, her ne kadar davacı tarafından ihale konusu iş zamanında bitirilememiş ise de, davacının projelerin onaylanmaması, kamulaştırılması gereken taşınmazın kamulaştırılmaması ve projede tespit edilen aksaklıkların giderilememesi nedenleriyle süre uzatımlarına hak kazandığı ve bu süre uzatımlarına rağmen bahsi geçen eksikliklerin idarece giderilemediği dikkate alındığında idarece olayın oluş şekli ve niteliği ile bunun yaptırımı hususunda ölçülülük ilkesine uygun işlem tesis edilmediği anlaşıldığından, davacının sözleşmeden kaynaklanan yükümlülüklerini yerine getirmediğinden bahisle kamu ihalelerinden yasaklanmasına ilişkin dava konusu işlemde hukuka uygunluk, davanın reddi yönündeki İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf isteminin reddine ilişkin temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında hukukî isabet bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin kabulüne;
2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddine ilişkin İdare Mahkemesi kararına yönelik olarak yapılan istinaf başvurusunun reddi yolundaki temyize konu … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesi uyarınca BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesi’ne gönderilmesine, 14/11/2022 tarihinde kesin olarak oybirliğiyle karar verildi.