Oze İnşaat Beton Sanayi ve Ticaret A.Ş.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Karayolları 2. Bölge Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2017/376879 İhale Kayıt Numaralı “Aliağa-Ayvalık 14. Bl. Hd. Yolu Km:23+720-29+000 Arası Aliağa Şehir Geçişi Toprak Tesviye, Sanat Yapıları, Üstyapı ve Bsk İşi ile Farklı Seviyeli Kavşak İşi” İhalesi

KURUMCA YAPILAN İNCELEME:

Karayolları 2. Bölge Müdürlüğü tarafından 05.09.2017 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Aliağa-Ayvalık 14. Bl. Hd. Yolu Km:23+720-29+000 Arası Aliağa Şehir Geçişi Toprak Tesviye, Sanat Yapıları, Üstyapı ve Bsk İşi ile Farklı Seviyeli Kavşak İşi” ihalesine ilişkin olarak Oze İnşaat Beton Sanayi ve Ticaret A.Ş. tarafından 13.05.2020 tarih ve 21467 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 13.05.2020 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2020/824 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle; ekonomik açıdan en avantajlı teklifi verdikleri ihalede şikâyet ve itirazen şikâyet başvuru süreçleri sonunda tekliflerinin önce değerlendirme dışı bırakıldığı daha sonra verilen mahkeme kararıyla tekliflerinin tekrar değerlendirmeye alındığı, kendilerinden daha düşük teklif veren isteklilerin tekliflerinin aşırı düşük teklif sorgulamasına tabi tutulduğu ve aşırı düşük teklif açıklamalarının reddedildiği, tüm bu süreç sonunda idarece düzeltici işlem kararı alınarak ihalenin kendilerinde bırakılması gerekirken aradan geçen uzun zamana rağmen düzeltici işlem kararının alınmadığı ve idarece ihalenin proje güzergahının TCDD’nin Aliağa-Bergama Demiryolu projesi ile çakışması nedeniyle Aliağa şehir geçişinde idarece farklı seviyeli kavşak projelendirilmesi sonucunda ihalenin bu haliyle yapıldığı, ancak TCDD tarafından Aliağa-Bergama Demiryolu ihalesinin 21.10.2019 tarihinde tasfiye edildiği ve ilerleyen dönemde proje ve şartların yeniden gözden geçirilerek yapım ihalesinin gerçekleştirileceğinin bildirilmesi, yol yapım çalışmalarının demiryolu çalışmaları ile koordineli olarak yürütülmesi, muhtemel proje değişikliğinin ihale konusu işte de proje değişikliğine neden olacağı ve yap-işlet-devret modeli ile 30.10.2019 tarihinde trafiğe açılan Aliağa-Çandarlı Otoyolu ile güzergahın alternatifinin oluşmasından dolayı Aliağa şehir geçişindeki trafik yoğunluğu azalacağından ihalesi yapılan 3 katlı farklı seviyeli kavşağın projesinin revize edilmesi zaruriyetinin doğması gerekçeleriyle iptal edildiği, söz konusu iptal gerekçelerinin mevzuata uygun olmadığı, projeleri 2013 yılında onaylanan ve kesinleşen Aliağa-Bergama Demiryolu projesinde herhangi bir revizyon yapılmadığı ve revizyon çalışmasının da bulunmadığı, gerekçede belirtilen yazının genel nitelikli bir yazı olduğu, idarenin iptal gerekçesinde yer alan Menemen-Aliağa-Çandarlı Otoyolu projesi için ihale ilanından önce sözleşme imzalandığı ve uzayan hukuki süreç içerisinde söz konusu otoyolun hizmete açıldığı, şikayete konu ihalenin sözleşmesinin imzalanması aşamasında da otoyol işinin yapımının devam ettiğinin idarece bilindiği, şikayet konusu işte bir istekli ile sözleşme imzalanırken iptal gerekçesi olarak gösterilmeyen otoyol işinin, ihale konusu işin kendilerine verileceği aşamada iptal gerekçesi olarak ortaya konulmasının işin kendilerine verilmemesi için ortaya konulmuş hukuki dayanaktan yoksun bir gerekçe olduğu, idarece iptal gerekçesi olarak somut bir proje revizyonu ortaya konulmadığı, revizyon nedeniyle iş artışı veya eksilişi olup olmayacağı hususunda bir açıklama yapılmadığı, iş eksilişine gidileceğini düşündükleri işte iş eksilişi ile nasıl bir kamu zararının doğacağının anlaşılamadığı, proje revizyonlarının ihale dokümanının ayrılmaz bir parçası olan Genel Şartname hükümleri çerçevesinde yapılmasının mümkün olduğu iddialarına yer verilmiştir.

İptal gerekçeleri ile sınırlı olarak yapılan inceleme sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

05.09.2017 tarihinde gerçekleştirilen başvuruya konu ihalede, tekliflerinin sınır değerin altında olduğu anlaşılan isteklilerden aşırı düşük teklif açıklaması istenildiği, açıklama sunan isteklilerden Açılım İnş. Tic. ve San. Ltd. Şti., Biberci İnş. Nak. Pet. San. ve Tic. Ltd. Şti.-Mehmet Ali Ünal İnş. Taah. Mad. San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığı ve İntaş Taah. Yapı San. Tic. A.Ş.-İmfalt Yol Yapı San. Tic. A.Ş.-Sarıosmanoğlu İnş. Mad. Nak. Tur. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığının açıklamalarının uygun görüldüğü, idarece tekliflerin fiyat dışı unsurlarla birlikte değerlendirilmesi neticesinde 24.11.2017 tarihli ihale komisyonu kararı ile Biberci İnş. Nak. Pet. San. ve Tic. Ltd. Şti.-Mehmet Ali Ünal İnş. Taah. Mad. San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığının ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak, Açılım İnş. Tic. ve San. Ltd. Şti.nin ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlendiği görülmüştür.

Daha sonra Evrensel Yol İnş. A.Ş. – Erk İnş. Taah. Hazır Beton Turz. San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığı ile Oze İnşaat Beton San. ve Tic. A.Ş. tarafından itirazen şikâyet başvurularında bulunulmuş ve Kurulca alınan 14.02.2018 tarihli ve 2018/UY.II-391 ve 14.02.2018 tarihli ve 2018/UY.II-392 sayılı kararlar ile Oze İnşaat Beton Sanayi ve Ticaret A. Ş., Açılım İnş. Tic. ve San. Ltd. Şti., Biberci İnş. Ltd. Şti.-Mehmet Ali Ünal İnş. A.Ş. İş Ortaklığı, Evrensel Yol İnş. A.Ş. – Erk İnş. Taah. San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığı ve İntaş Taah. A.Ş.-İmfalt Yol Yapı San. Tic. A.Ş.-Sarıosmanoğlu İnş. A.Ş. İş Ortaklığının teklifinin değerlendirilme dışı bırakılması ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi yönünde düzeltici işlem kararları alınmıştır.

Bunun üzerine, 05.03.2018 tarihli ihale komisyonu kararında, daha önceki komisyon kararında aşırı düşük teklif açıklamaları uygun bulunan Açılım İnş. Tic. ve San. Ltd. Şti., Biberci İnş. Nak. San. ve Tic. Ltd. Şti. – Mehmet Ali Ünal İnş. San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığı ve İntaş Taah. Yapı San. Tic. A.Ş. -İmfalt Yol Yapı San. ve Tic. A.Ş – Sarıosmanoğlu İnş. Tic. Ltd. Şti İş Ortaklığının açıklamalarının uygun bulunmayarak söz konusu isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı, söz konusu kararlarla Oze İnşaat Beton San. ve Tic. A.Ş. ile yine Evrensel Yol İnş. A.Ş. – Erk İnş. Taah. San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığının tekliflerinin de değerlendirme dışı bırakıldığı ve ihalenin Neoray İnş. San. ve Tic. A.Ş. – Geotem Jeoteknik İnş. A.Ş. – Trend İnş. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığının üzerinde bırakıldığı görülmüştür.

14.02.2018 tarihli ve 2018/UY.II-391 sayılı kararda başvuru sahibi Oze İnşaat Beton San. ve Tic. A.Ş.nin teklifinin değerlendirme dişi bırakılma gerekçesi “… bahse konu iş deneyim belgesinin değerlendirilmesinde ihale konusu iş ve benzer iş tanımına uymayan iş kalemlerine ilişkin tutarların ayrıştırılması gerektiği, isteklinin teklif dosyasında bahse konu iş deneyim belgesinden ihale konusu iş ve benzer işe ilişkin işler tutarının tespit edilebileceği bilgi ve belgelerin bulunmadığı, bu nedenle iş deneyim belgesinde yer alan iş kalemlerine ilişkin miktarların ayrıştırılmasına yönelik olarak belgeyi düzenleyen idare ile yazışma yapılması gerektiği, ancak bahse konu iş deneyim belgesinin Katar Devleti Bayındırlık İşleri Kurumu tarafından düzenlenen yabancı bir iş deneyim belgesi olduğu, söz konusu belgeye konu işlerin ayrıştırılmasına ilişkin bilgi ve belgelerin yabancı ülkeden temin edilmesinin mümkün olmadığı, dolayısıyla anılan isteklinin sunduğu iş deneyim belgesinden Telekomünikasyon İşleri (Q-Tel Hatları 109 km, Emiri Sinyal Hatları 120 km), Akıllı Ulaşım Sistemleri için Kanal Sistemi (117 km), Peyzaj İşleri gibi ihale konusu iş ve benzer işe ilişkin işler dışındaki iş kalemlerinin ayrıştırılmasının mümkün olmadığı, bu itibarla, isteklinin bahse konu ihalede istenilen asgari iş deneyim tutarını sağlayıp sağlamadığının tespitinin yapılamayacağı anlaşıldığından isteklinin teklifinin değerlendirilme dışı bırakılması gerektiği …” şeklinde belirtilmiştir.

Oze İnş. Beton San. ve Tic. A.Ş. tarafından anılan Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle açılan davada, Ankara 9. İdare Mahkemesi tarafından verilen 11.07.2018 tarihli ve E:2018/558 ve K:2018/1587 sayılı kararında “…Dosyanın incelenmesinden; … Olayda, davacı şirketin teklif dosyasında bahse konu iş deneyim belgesinden ihale konusu iş ve benzer işe ilişkin işler tutarının tespit edilebileceği bilgi ve belgelerin bulunmadığı, bu nedenle iş deneyim belgesinde yer alan iş kalemlerine ilişkin miktarların ayrıştırılmasına yönelik olarak belgeyi düzenleyen idare ile yazışma yapılması gerektiği, ancak bahse konu iş deneyim belgesinin Katar Devleti Bayındırlık İşleri Kurumu tarafından düzenlenen yabancı bir iş deneyim belgesi olduğu görülmekle birlikte, söz konusu belgeye konu işlerin ayrıştırılmasına ilişkin bilgi ve belgelerin öncelikle davacıdan istenilerek temin edilmesinin mümkün olduğu, nitekim davacı tarafından da dava dilekçesinin ekine iş deneyim belgesinde yer alan iş kalemlerine ilişkin miktarların ayrıştırılmasına yönelik noter onaylı tercüme belgenin eklendiği anlaşılmaktadır.

Bu durumda, iş deneyim belgesinde yer alan iş kalemlerine ilişkin miktarların ayrıştırılmasına yönelik olarak öncelikle davacıdan bilgi ve belge temin edilmesi yoluna gidilmesi, gelen bilgi ve belgelerin sıhhatinden şüphe duyulması halinde ise bilgi ve belgelerin doğruluğunun teyidi için gerekli araştırmanın yapılması gerekirken, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 39’uncu ve 48’inci maddelerinin amacına aykırı olarak sırf yabancı bir iş deneyim belgesi sunulduğundan ve söz konusu belgeye konu işlerin ayrıştırılmasına ilişkin bilgi-belgelerin yabancı ülkeden temin edilmesinin mümkün olmadığından bahisle, hiçbir araştırma ve yazışma yapılmaksızın davacının teklifinin doğrudan değerlendirme dışı bırakılmasına yönelik dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır…” gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

Söz konusu mahkeme kararı üzerine alınan 14.08.2018 tarihli ve 2018/MK-309 sayılı kararla “1- Kamu İhale Kurulunun 14.02.2018 tarihli ve 2018/UY.II-391 sayılı kararının birinci iddiaya ilişkin kısmının Oze İnş. Beton San. ve Tic. A.Ş.nin sunduğu yabancı iş deneyim belgesine konu işte yer alan ihale konusu iş ve benzer işe ilişkin iş kalemleri dışında kalan işlerin ayrıştırılamaması nedeniyle teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına yönelik kısmının iptaline,

2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince Oze İnş. Beton San. ve Tic. A.Ş. tarafından sunulan iş deneyim belgesinde yer alan iş kalemlerine ilişkin miktarların ayrıştırılmasına yönelik olarak gerekli bilgi ve belgelerin idarece adı geçen istekliden temin edilerek asgari iş deneyim tutarının tespit edilmesi yönünde düzeltici işlem belirlenmesine” karar verilmiştir.

Anılan kararın ardından idarece, Oze İnş. Beton San. ve Tic. A.Ş.ye EKAP üzerinden gönderilen 27.08.2019 tarihli yazı ile sunulan iş deneyim belgesinde belgeye konu iş kapsamında yaptırılan tüm imalatların miktarları ve parasal karşılıklarını gösteren son hakediş raporu istenilmiş olup başvuru sahibi tarafından istenilen belgeler idareye 29.08.2019 tarihli yazı ekinde sunulmuştur.

Bu süreç içerisinde, idarece 07.11.2019 tarihli Bölge Müdürlüğü oluru ile 21.05.2019 tarihinde Neoray İnş. San. ve Tic. A.Ş. – Geotem Jeoteknik İnş. A.Ş. – Trend İnş. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı ile yapılan sözleşme tasfiye edilmiş olup gelinen aşamada 08.05.2020 tarihli ihalenin iptali kararına kadar ihale komisyonu kararı alınmamıştır.

4734 sayılı Kanun’un “Kuruma itirazen şikâyet başvurusu” başlıklı 56’ncı maddesinde idare tarafından şikâyet veya itirazen şikâyet üzerine alınan ihalenin iptal edilmesi işlemine karşı yapılacak itirazen şikayet başvurularının idarenin iptal gerekçeleriyle sınırlı inceleneceği hüküm altına alınmıştır.

Aynı Kanun’un “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinde idarelerin, Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumlu olduğu hükme bağlanmıştır.

Anılan Kanun’un “Bütün tekliflerin reddedilmesi ve ihalenin iptali” başlıklı 39’uncu maddesinde “İhale komisyonu kararı üzerine idare, verilmiş olan bütün teklifleri reddederek ihaleyi iptal etmekte serbesttir. İhalenin iptal edilmesi halinde bu durum bütün isteklilere derhal bildirilir. İdare bütün tekliflerin reddedilmesi nedeniyle herhangi bir yükümlülük altına girmez. Ancak, idare isteklilerin talepte bulunması halinde, ihalenin iptal edilme gerekçelerini talep eden isteklilere bildirir.” hükmü yer almakta olup, söz konusu maddenin gerekçesinde “Tekliflerin yaklaşık maliyete kıyasla çok yüksek olması veya yaklaşık maliyete göre çok yüksek olmamakla birlikte mevcut ödeneğin verilen teklifleri karşılayamaması, Kanunun temel ilkelerine uygun olmayan durumların tespiti gibi nedenlerle, ihale yetkilisinin onayından önceki herhangi bir aşamada ihale komisyonunun kararı üzerine idareye uluslararası mevzuata paralel bir şekilde ihaleyi iptal etme yetkisi verilerek, buna ilişkin hükümler düzenlenmiştir.” açıklamasına yer verilmiştir.

Aynı Kanun’un “İhalenin karara bağlanması ve onaylanması” başlıklı 40’ıncı maddesinde “37 ve 38 inci maddelere göre yapılan değerlendirme sonucunda ihale, ekonomik açıdan en avantajlı teklifi veren isteklinin üzerinde bırakılır.

…

İhale komisyonu gerekçeli kararını belirleyerek, ihale yetkilisinin onayına sunar. Kararlarda isteklilerin adları veya ticaret unvanları, teklif edilen bedeller, ihalenin tarihi ve hangi istekli üzerine hangi gerekçelerle yapıldığı, ihale yapılmamış ise nedenleri belirtilir.

İhale yetkilisi, karar tarihini izleyen en geç beş iş günü içinde ihale kararını onaylar veya gerekçesini açıkça belirtmek suretiyle iptal eder.

İhale; kararın onaylanması halinde geçerli, iptal edilmesi halinde ise hükümsüz sayılır…” hükmü yer almaktadır.

4734 sayılı Kanun’un “Bütün tekliflerin reddedilmesi ve ihalenin iptali” başlıklı 39’uncu maddesinin gerekçesinde yer alan ve “Tekliflerin yaklaşık maliyete kıyasla çok yüksek olması veya yaklaşık maliyete göre çok yüksek olmamakla birlikte mevcut ödeneğin verilen teklifleri karşılamaması ya da Kanunun temel ilkelerine uygun olmayan durumların tespiti” gibi ifade edilen durumlarda ihalenin iptali hususunda ihale komisyonlarına ve dolayısıyla idarelere takdir yetkisi tanındığı anlaşılmaktadır. Bununla birlikte, söz konusu takdir yetkisi mutlak ve sınırsız bir yetki niteliğinde olmadığından, takdir yetkisinin, kamu yararı ve hizmet gerekleri gözetilerek usule ve amaca uygun olarak kullanılması, tesis edilen  iptal  işleminin gerekçelerinin açıkça ortaya konulması gerekmektedir.

Yukarıda özetlenen süreç sonunda, 08.05.2020 tarihli ihale komisyonu kararıyla ihalenin, “Aliağa-Ayvalık 14. Bl. Hd. Yolu Km:23+720-29+000 Arası Aliağa Şehir Geçişi Toprak Tesviye, Sanat Yapıları, Üstyapı ve BSK İşi ile Farklı Seviyeli Kavşak İşi işine ait ihale, ihale yetkilisi tarafından 05.09.2017 tarihinde saat 10:00’da 2017/376879 ihale kayıt no ile 19. madde açık ihale usulü ile ihalesi yapılan “Aliağa-Ayvalık 14. Bl. Hd. Yolu Km:23+720-29+000 Arası Aliağa Şehir Geçişi Toprak Tesviye, Sanat Yapıları, Üstyapı ve BSK İşi ile Farklı Seviyeli Kavşak İşi”nde, Bölge Müdürlüğümüzün 07.05.2020 tarih ve E.172949 sayılı yazısında; söz konusu işe ait sözleşmenin 21.05.2018 tarihinde imzalandığı ve iş yeri tesliminin 31.05.2018 tarihinde yapıldığı, Kamu İhale Kurumu Kurul Kararları gereğince düzeltici işlem yapılacağından söz konusu sözleşmenin Bölge Müdürlüğümüzün Olur’ u ile tasfiye edildiği,

İşin proje güzergahının TCDD 3. Bölge Müdürlüğüne ait Aliağa-Bergama Demiryolu projesi ile çakışması nedeniyle Aliağa Şehir Geçişinde İdaremizce Farklı Seviyeli Kavşak projelendirildiği ve bu haliyle ihalesinin yapıldığı ancak, TCDD 3. Bölge Müdürlüğü’ nün 24.10.2019 tarih ve 351134 sayılı yazısı ile Aliağa-Bergama Demiryolu ihalesinin 21.10.2019 tarihinde tasfiye edildiğinin ve ileriki dönemde proje ve şartların yeniden gözden geçirilerek yapım ihalesinin gerçekleştirileceğinin bildirildiği,

Bölge Müdürlüğümüzce ihale edilen “Aliağa-Ayvalık 14. Bl. Hd. Yolu Km:23+720-29+000 Arası Aliağa Şehir Geçişi Toprak Tesviye, Sanat Yapıları, Üstyapı ve BSK işi ile Farklı Seviyeli Kavşak” işi projesi ile TCDD 3. Bölge Müdürlüğünün ihale edeceği “Aliağa-Bergama Demiryolu” işine ait projenin çakışması nedeniyle yol yapım çalışmalarının demiryolu çalışmaları ile koordineli olarak yürütülmesi gerektiği, TCDD 3. Bölge Müdürlüğünün kendi proje ve şartlarını ileriki dönemde gözden geçireceğini belirtmesi ve muhtemel proje değişikliğinin İdaremizce ihale edilen işte de proje değişikliğine neden olacağı, İdaremizce uygulanacak olan mevcut proje ve harcama miktarı üzerinde belirsizlik yaratarak olası mükerrer imalatlara neden olabileceği, söz konusu proje revizyonları kesinleşmeden mevcut projenin uygulanması durumunda TCDD’nin yapacağı proje revizyonları ile yapılan imalatların değiştirilmesi zaruriyeti ortaya çıkabileceği ve olası kamu zararının önlenmesi amacıyla projelerin kesinleşmesinin beklenmesinin büyük önem arz ettiği, ayrıca Yap-İşlet-Devret modeliyle 30.10.2019 tarihinde trafiğe açılan Aliağa-Çandarlı Otoyolu ile güzergahın alternatifinin oluşmasından dolayı Aliağa Şehir geçişindeki trafik yoğunluğu azalacağından ihalesi yapılan üç katlı farklı seviyeli kavşağın projesinin revize edilmesi zaruriyetinin doğduğu,

Yukarıda belirtilen teknik gerekçelerle açıkça belirtildiği üzere, mevcut yol yapım işi ihalesinin Kamu İhale Kurumu Kurul Kararı (düzeltici karar) sonucu devam ettirilmesi durumunda; TCDD 3. Bölge Müdürlüğünün Aliağa-Bergama Demiryolu ihalesini ileriki dönemde, kendi proje ve şartlarını yeniden gözden geçirerek demiryolu proje ve ihale sürecinin tekrar değerlendirmesini beklemek; zaman kaybı yaratmakla beraber, İdaremizce yol yapım işine devam edilmesi durumunda da proje ve harcama miktarı üzerinde kamu kaynaklarının verimli kullanılmaması ile kamu zararı oluşacağı belirtilmiş olup, bu durumda kamu yararının gözetilmesi ve kamu kaynaklarının verimli kullanılması bakımından İdaremizce ihale edilen “Aliağa-Ayvalık 14. Bölge Hududu Yolu Km: 23+720-29+000 Arası Aliağa Şehir Geçişi Toprak Tesviye, Sanat Yapıları, Üstyapı ve BSK işi ile Farklı Seviyeli Kavşak” işinin; tasfiye edilen TCDD 3. Bölge Müdürlüğü Aliağa-Bergama Demiryolu ihalesi ve Aliağa-Çandarlı Otoyolu’nun açılması ile Aliağa Şehir geçişinde azalan trafik yoğunluğu sebebiyle oluşacak proje revizyonu da dikkate alınarak 2017/376879 İKN’li ihalenin iptal edilmesi hususunda Bölge Müdürümüzce (Harcama Yetkilisi) talimat verildiğinden ihalesi iptal edilmiştir.” hususlarına yer verilerek iptal edildiği ve söz konusu kararın aynı tarihte ihale yetkilisi tarafından onaylandığı görülmüştür.

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi” başlıklı 24’üncü maddesinde “Mal ve hizmet alımlarıyla yapım sözleşmelerinde, öngörülemeyen durumlar nedeniyle bir iş artışının zorunlu olması halinde, artışa konu olan iş;

a) Sözleşmeye esas proje içinde kalması,

b) İdareyi külfete sokmaksızın asıl işten ayrılmasının teknik veya ekonomik olarak mümkün olmaması,

Şartlarıyla, anahtar teslimi götürü bedel ihale edilen yapım işlerinde sözleşme bedelinin % 10’una, birim fiyat teklif almak suretiyle ihale edilen mal ve hizmet alımlarıyla yapım işleri sözleşmelerinde ise % 20 ‘sine kadar oran dahilinde, süre hariç sözleşme ve ihale dokümanındaki hükümler çerçevesinde aynı yükleniciye yaptırılabilir.  

        Birim fiyat sözleşme ile yürütülen yapım işlerinde, Cumhurbaşkanı bu oranı sözleşme bazında % 40 ‘a kadar artırmaya yetkilidir.

        İşin bu şartlar dahilinde tamamlanamayacağının anlaşılması durumunda ise artış yapılmaksızın hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir. Ancak bu durumda, işin tamamının ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesi zorunludur.

        Sözleşme bedelinin % 80’inden daha düşük bedelle tamamlanacağı anlaşılan işlerde, yüklenici işi bitirmek zorundadır. Bu durumda yükleniciye, yapmış olduğu gerçek giderleri ve yüklenici kârına karşılık olarak, sözleşme bedelinin % 80’i ile sözleşme fiyatlarıyla yaptığı işin tutarı arasındaki bedel farkının % 5’i geçici kabul tarihindeki fiyatlar üzerinden ödenir.” hükmü,

Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin “Projelerin uygulanması” başlıklı 12’nci maddesinde “Sözleşme konusu işler, idare tarafından yükleniciye verilen veya yüklenici tarafından hazırlanıp idarece onaylanan uygulama projelerine uygun olarak yapılır.

(2) Birim fiyatlı işlerin, onaylı uygulama projesi hazırlanmamış kısımlarına idarenin izni olmadan başlanamaz. Aksine bir davranışın sorumluluğu yükleniciye aittir.

(3) Projelerin zemine uygulanması sırasında meydana gelen hataların sorumluluğu ve hataların neden olduğu zararlar ve giderler yükleniciye ait olup, bunun sonucu olarak meydana gelen hatalı işin bedeli de yükleniciye ödenmez.

(4) İdare, sözleşme konusu işlerle ilgili proje v.b. teknik belgelerde, değişiklik yapılmaksızın işin tamamlanmasının fiilen imkansız olduğu hallerde, işin sözleşmede belirtilen niteliğine uygun bir şekilde tamamlanmasını sağlayacak şekilde gerekli değişiklikleri yapmaya yetkilidir. Uygulama projelerinde değişiklik yapılması, 22 nci maddede yer alan esaslar göz önünde bulundurularak hesaplanacak bedel karşılığında, yükleniciden de istenebilir. Yüklenici, işlerin devamı sırasında gerekli görülecek bu değişikliklere uygun olarak işe devam etmek zorundadır. Proje değişiklikleri, ilk projeye göre hazırlanmış malzemenin terk edilmesini veya değiştirilmesini veya başka yerde kullanılmasını gerektirirse, bu yüzden doğacak fazla işçilik ve giderleri idare yükleniciye öder. Proje değişiklikleri işin süresini etkileyecek nitelikte ise yüklenicinin bu husustaki süre talebi de idare tarafından dikkate alınır.

(5) İdarenin veya yapı denetim görevlisinin yazılı bir tebliği olmaksızın yüklenici, projelerde herhangi bir değişiklik yaptığı takdirde sorumluluk kendisine ait olup bu gibi değişiklikler nedeniyle bir hak iddiasında bulunamaz.

(6) İşlerin devamı sırasında yüklenici, proje uygulaması konusunda kendisine yapılan tebliğin sözleşme hükümlerine aykırı olduğu veya bildirim konusunun fen ve sanat kurallarına uygun olmadığı görüşüne varırsa, bu husustaki karşı görüşlerini 14 üncü madde hükümlerine göre idareye bildirmek zorundadır. Aksi halde aynı maddenin diğer hükümlerine göre işlem yapılır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Bu çerçevede, idarece iptal gerekçesinde, inceleme konusu ihalenin proje güzergahının çakıştığı belirtilen Aliağa-Bergama Demiryolu ihalesinin TCDD tarafından 21.10.2019 tarihinde tasfiye edildiğinin ve ilerleyen dönemde proje ve şartların yeniden gözden geçirilerek yapım ihalesinin gerçekleştirileceğinin bildirilmesi nedeniyle demiryolu ihalesindeki muhtemel proje değişikliğinin ihale konusu işte de proje değişikliğine neden olacağı, söz konusu yol yapım işine devam edilmesi durumunda proje ve harcama miktarı bakımından kamu kaynaklarının verimli kullanılmaması ve kamu zararının oluşacağı belirtilmişse de idarece sözleşmenin uygulanması aşamasında yukarıda da aktarılan Genel Şartname ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu uyarınca ihale konusu işte, proje değişikliği ile ihtiyaç duyulması durumunda iş eksilişi veya iş artışı yapılabileceği, idarece yeni ihtiyaçlara uygun olarak proje değişikliği yapılması halinde yüklenicinin işlerin devamı sırasında gerekli görülecek değişikliklere uygun olarak işe devam etmek zorunda olduğu,

Bunun yanında, iptale ilişkin idare gerekçesinde belirtilen Menemen-Aliağa-Çandarlı Otoyolu’nun 30.10.2019 tarihinde trafiğe açılması ile incelenen ihaleye konu yol güzergahının alternatifinin oluştuğu ve bu nedenle Aliağa Şehir geçişindeki trafik yoğunluğu azalacağından ihalesi yapılan üç katlı farklı seviyeli kavşağın projesinin revize edilmesi zaruriyetinin doğduğu gerekçesinin de yap-işlet-devret modeliyle yapılan Menemen-Aliağa-Çandarlı Otoyolu’nun inceleme konusu ihalenin ilan tarihi olan 04.08.2017 tarihinden önce sözleşmesinin imzalandığı dikkate alındığında ihale konusu işin, söz konusu otoyol projesi dikkate alınmadan ihale edilmesinin mümkün olmadığı, bunun yanında belirtilen otoyol projesinin açılmasıyla ortaya çıkan ve daha önce hesaba katılmayan trafik yoğunluğunun azalması gibi yeni durumlara uyum sağlayabilmek adına idarece ihale konusu işte yine proje değişikliği veya iş eksilişi yapılabileceği,

Ayrıca, idare gerekçesinde TCDD demiryolu ihalesinin tasfiyesi ve Menemen-Aliağa-Çandarlı Otoyolu’nun açılması ile ihale konusu projede olması muhtemel proje revizyonunun neler olduğu hususlarının somut ve açık bir şekilde ortaya konmadığı, ihtiyaç değişikliğini gerektiren hususların ve anılan ihtiyaçların nicelik ve niteliğinin neler olabileceği, yaklaşık maliyete etkisi ve bu değişikliğin iş artışı veya iş eksilişi yoluyla karşılanıp karşılanamayacağı yönünde bir hesaplama veya değerlendirmede bulunulmadığı anlaşılmıştır.

Bu itibarla, ihalenin iptaline gerekçe olarak gösterilen hususların yukarıda yapılan açıklamalar çerçevesinde uygun olmadığı tespit edilmiş olup, başvuru sahibinin iddialarının yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda belirtilen mevzuata aykırılıkların düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali işleminin iptal edilmesi ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,İdarenin ihalenin iptali kararının iptaline,Oybirliği ile karar verildi.