İhaleye ait Sözleşme Tasarısı’nın 16.1’inci maddesinde genel aykırılık halinde verilecek ceza oranının sözleşme bedelinin on binde 5’i olarak belirtildiği, 16.1.2’nci maddesinde ise özel aykırılık hali olarak “Yüklenicinin işin gerçekleştirilmesi esnasında teknik şartname hükümlerine aykırı davranması durumunda her bir aykırılık için” ifadesine yer verilerek yine genel aykırılık hallerine yer verildiği ve söz konusu durumun oluşması halinde ise sözleşme bedelinin on binde 6’sı oranında ceza uygulanacağının düzenlendiği, dolayısıyla her iki maddede de genel aykırılık hallerine yer verildiği ve farklı cezai oranlarının yazılmış olması

BAŞVURU SAHİBİ:

Halil Çalık / Assos İnşaat,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Gaziantep Büyükşehir Belediye Başkanlığı,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2022/481119 İhale Kayıt Numaralı “Gaziantep İli Muhtelif Mahallerde Kamyon ve İş Makinesi Kiralanması Hizmet Alım İşi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Gaziantep Büyükşehir Belediye Başkanlığı tarafından 15.06.2022 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Gaziantep İli Muhtelif Mahallerde Kamyon ve İş Makinesi Kiralanması Hizmet Alım İşi” ihalesine ilişkin olarak Halil Çalık / Assos İnşaat’ın 09.06.2022 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusu hakkında idare tarafından süresi içinde karar alınmaması üzerine, başvuru sahibince 30.06.2022 tarih ve 30782 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 30.06.2022 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2022/686 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1) İhale kapsamında kullanılacak olan binek ve pikap araçlar için teklif edilen bedellerin “Hizmet Alım Suretiyle Taşıt Edinilmesine İlişkin Usul ve Esaslar” kapsamında harcama talimatının verildiği yılın Ocak ayı itibarıyla araçların kasko değerlerinin % 2 sini geçmeyecek şekilde verilip verilmeyeceği konusunda ihale dokümanında bir düzenleme yapılmamasının isteklilerin sağlıklı teklif vermesini engellediği,

2) Teknik Şartname’de yer alan araç ve iş makineleri için günlük km ve/veya çalışma saati ile ilgili bilgi verilmemesinin sağlıklı teklif fiyatı oluşturmayı engellediği ve aşırı düşük teklif sorgulaması aşamasında sorunlara neden olabileceği,

3) Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.1’inci maddesinde “Sözleşme hükümlerine uyulmaması” şeklinde tanımlanan genel aykırılık halleri ile aynı tasarının 16.1.2’nci maddesinde yer alan tabloda Teknik Şartname’ye atıfla belirtilen özel aykırılık hallerinin niteliği itibariyle aynı/genel aykırılıklar olduğu, Teknik Şartname’de yer alan tüm aykırılık hallerinin 16.1.1 maddesi kapsamında değerlendirilmesi gerektiği, ancak tasarının 16.1.2’nci maddesindeki tabloda yer alan ve 16.1.1’inci madde kapsamında değerlendirilmesi gereken genel aykırılık halleri için farklı cezalar uygulanacağına dair düzenlemelerin mevzuata aykırı olduğu, ayrıca Teknik Şartname’de cezalarla ilgili bir düzenlemeye gidilmediği,

4) İhalede geçerli teklif sahibi bir isteklinin olduğu, bu isteklinin teklifinin de yaklaşık maliyetin yalnızca %0,0013 altında olduğu, rekabetin oluşmadığı ve kamu zararının ortaya çıktığı iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1) Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

Hizmet Alım Suretiyle Taşıt Edinilmesine İlişkin Esas ve Usuller başlıklı Bakanlar Kurulu kararının amaç ve kapsama ilişkin birinci ve ikinci maddesinde “Madde 1 (1) Bu Esas ve Usullerin amacı, 05/01/1961 tarihli ve 237 sayılı Taşıt Kanununa tabi olan kurumlarda kamu hizmetlerinin gerektirdiği taşıt ihtiyacının hizmet alımı suretiyle karşılanmasına ilişkin esas ve usulleri belirlemektir.

Madde 2-(1) Bu Esas ve Usuller, 237 sayılı Kanuna tabi olan kurumları ve taşıtları kapsar.” hükümleri,

Altıncı maddesinin ikinci fıkrasında “Genel yönetim kapsamındaki kamu idareleri ile bu idarelere bağlı döner sermayelerin (Cumhurbaşkanlığı Genel Sekreterliği ile TBMM Genel Sekreterliği ve Milli İstihbarat Teşkilatı Başkanlığı hariç) hizmetleri için ihtiyaç duyulan ve yılı merkezi yönetim bütçe kanununa bağlı azami satın alma bedellerini gösterir (T) işaretli cetvelde belirtilen taşıtlardan binek, station-wagon, arazi binek, kaptı kaçtı, panel ve pick-up tipi taşıtların (fiilen arazi üzerinde çalışan arazi binek ve pick-up’lar hariç) hizmet alımı yöntemiyle ediniminde;

a) Şoför giderleri hariç yapılan taşıt kiralamalarında aylık kiralama bedeli (katma değer vergisi hariç, her türlü bakım-onarım, sigorta ve benzeri giderler dahil), taşıtın Türkiye Sigorta, Reasürans ve Emeklilik Şirketleri Birliği tarafından yayımlanan ve harcama talimatının verildiği ay itibarıyla uygulanacak Motorlu Kara Taşıtları Kasko Değer Listesinde yer alan kasko sigortası değerinin %2’sini aşmayacaktır.” şeklinde düzenleme yer almakta olup, Esas ve Usullerin 01.04.2006 tarihli ve 26126 sayılı resmi Gazete’de yayımlandığı görülmüştür.

İdari Şartname’nin “Diğer hususlar” başlıklı 48’inci maddesinde “Kapalı Kasa Kamyonet (Camlı) ve Açık Kasa Kamyonet araçlarının aylık kiralama bedeli (katma değer vergisi hariç, her türlü bakım-onarım, sigorta ve benzeri giderler dâhil) Şoförsüz araçlarda; taşıtın Türkiye Sigorta, Reasürans ve Emeklilik Şirketleri Birliği tarafından yayımlanan Motorlu Kara Taşıtları Kasko Değer Listesinde yer alan kasko sigortası değerinin %2’sini aşmayacaktır.” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin 33’üncü maddesinde “Araçların çalışması esnasında; 237 Sayılı Taşıt Kanunu’na, 17.03.2006 tarih ve 2006/10193 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan; Hizmet Alımı Suretiyle Taşıt Edinilmesine İlişkin Esas ve Usullere ve diğer güncel mevzuat hükümlerine riayet edilecektir.” düzenlemesi,

35’incü maddede “Kiralanacak olan Pikap 4×4, Kapalı kasa kamyonet (camlı), Açık Kasa Kamyonet araçlar şoförsüz olacaktır.” düzenlemesi,

52’nci maddesinde de “A, B ve C kategorilerinde yer alan araçların aylık kiralama bedeli (katma değer vergisi hariç, her türlü bakım-onarım, sigorta ve benzeri giderler dâhil) Şoförsüz araçlarda; taşıtın Türkiye Sigorta, Reasürans ve Emeklilik Şirketleri Birliği tarafından yayımlanan Motorlu Kara Taşıtları Kasko Değer Listesinde yer alan kasko sigortası değerinin %2’sini aşmayacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.

İdari Şartname’nin yeterlik kriterlerine ilişkin yedinci maddesinde iddia konusu hususta bir düzenleme yer almadığı görülmüşse de, Hizmet Alım Suretiyle Taşıt Edinilmesine İlişkin Esas ve Usuller gereğince, kasko sigortası değerinin %2’sine ilişkin denetimin ihale kapsamdaki araçlara ilişkin olarak sözleşmenin uygulanması aşamasında yapılacağının açık olduğu görülmüş, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

2) Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

İdari Şartname’nin ikinci maddesinde ihale konusu iş “Gaziantep İli Muhtelif Mahallerde Kamyon ve İş Makinesi Kiralanması Hizmet Alım İşi” olarak tanımlanmış,

“Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddede “25.3.1. Ayrıca çalıştırılacak personellerin her türlü ücretleri, SGK primleri, vergi, işsizlik sigortası primleri, kıdem tazminatı ve benzeri giderler ile çalışacak tüm araçların her türlü bakım, onarım, zorunlu trafik sigortası, MTV, trafik cezaları ve teknik şartnamede yazılı diğer giderler teklif fiyata dahildir.” düzenlemesine yer verilmiş, Şartname ekinde yer alan teklif cetvelinin aşağıdaki şekilde olduğu görülmüştür;

Sıra No	Açıklama	Birimi	Miktarı
1	Kamyon Kiralanması (40 Adet)	gün	14.600
2	Paletli Ekskavatör Kiralanması (38 Ton) (12 Adet)	saat	35.040
3	Dozer Kiralanması (1 Adet)	saat	2.920
4	Loder Kiralanması (6 Adet) (Lastik Tekerlekli Yükleyici)	saat	17.520
5	Greyder Kiralanması (4 Adet)	saat	11.680
6	Silindir Kiralanması (2 Adet)	saat	5.840
7	Arazöz Kiralanması (4 Adet)	gün	1.460
8	4×4 Yükleyici Kiralanması (2 Adet) (Beko Loder)	gün	730
9	4×4 Pikap Kiralanması (3 Adet)	gün	1.095
10	Kapalı Kasa Kamyonet (Camlı) Kiralanması (10 Adet)	gün	3.650
11	Açık Kasa Kamyonet Kiralanması (3 Adet)	gün	1.095

Teknik Şartname’de iş makinelerinin (kamyon, dozer, arazöz, silindir, greyder, lastik tekerlekli yükleyici, Paletli Ekskavatör) Gaziantep il sınırları içerisinde muhtelif yol çalışmaları ve çevre düzenleme çalışmalarında kullanılacağı belirtilmiş, bunlara ilişkin herhangi bir kilometre ve/veya saat sınırlaması getirilmemiştir.

Aynı Şartname’nin 43’üncü maddesinde araçların yakıtlarının idare tarafından karşılanacağı belirtilmiş, “Çalışma Programı” başlıklı kısmın üçüncü maddesinde “İdare kiralanan makineye günlük 9 saat iş verecektir. (Bunun 1 saati yemek ve dinlenme molası olacaktır.) İdare gerekli görürse bu saatlerde iş durumuna göre değişiklik yapabilir.” düzenlemesine, “Çalışma Şartları” başlıklı kısımda da “Çalışılan süre karşılıklı tutanakla tespit edilir. Loder (Lastik Tekerlekli Yükleyici), Greyder, Silindir, Ekskavatör, Dozer ödemesi motor saati esas alınarak çalışılan saat kadar yapılacaktır. Beko Loder ve arasöz günlük çalışma üzerinden ödemesi yapılacaktır.” düzenlemesine yer verilmiştir.

“4X4 Pikap, Doblo ve Kamyonet Kiralanması” başlıklı kısımda, anılan araç gruplarının aylık en fazla 5.000 km yol yapacağı ifade edilmiştir.

İş makinaları için günlük çalışma saatinin belirlendiği, diğer araçlar için de aylık 5.000 km yol yapılacağının ifade edildiği görülmüş, ihale konusu işin niteliği ve araçların akaryakıt giderlerinin de idarece karşılanacağı dikkate alındığında, düzenlemelerin isteklilerin teklif oluşturmasını veya aşırı düşük tekliflerin sorgulaması üzerine yapılacak işlemleri engeller nitelikte olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

3) Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Sözleşmenin feshi ve işin tasfiyesi” başlıklı 54’üncü maddesinde “Sözleşme yapıldıktan sonra yüklenicinin taahhüdünden vazgeçmesi veya taahhüdünü, şartname ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi halinde, idarenin göndereceği bir uyarı yazısı ile ve nedenleri açıkça belirtilerek gereğinin yapılması için kendisine on günden az olmamak üzere belirli bir süre verilir. Verilen bu süre, sözleşme süresini etkilemeyeceği gibi gecikme cezasının uygulanmasını da engelleyemez.

Bu süre içinde yüklenici, uyarı yazısındaki talimata uymazsa ayrıca protesto çekmeğe ve hüküm almağa gerek kalmaksızın idare, sözleşmeyi feshetmek hak ve yetkisine sahip olur. …” düzenlemesi,

Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin ilan tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1. İhale konusu işin niteliği ve özelliğine göre işin sözleşmesine uygun olmayan haller ve idare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:

16.1.1. Sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak asgari ceza oranı, sözleşme bedelinin [bu kısma % 1’den fazla olmamak üzere oran yazılacaktır.]’dır. Aynı fiilin tekrarı halinde bu oran % 50 artırımlı uygulanır.

16.1.2. Aşağıdaki tabloda yer alan aykırılık hallerinde aynı satırda belirtilen oranda ceza uygulanır. Bu aykırılıkların üçten az olmamak üzere, tabloda belirtilen sayıda gerçekleşmesi halinde, ayrıca 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın, son aykırılığa ilişkin ceza kesilmeden sözleşme feshedilir.

16.1.3. Aşağıdaki aykırılık hallerinden birinin gerçekleşmesi halinde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilir…” açıklaması,

Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1. İhale konusu işin niteliği ve özelliğine göre işin sözleşmesine uygun olmayan haller ve idare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:

16.1.1. Sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak asgari ceza oranı, sözleşme bedelinin On Binde 5,00 dir. Aynı fiilin tekrarı halinde bu oran % 50 artırımlı uygulanır.

16.1.2. Aşağıdaki tabloda yer alan aykırılık hallerinde aynı satırda belirtilen oranda ceza uygulanır. Bu aykırılıkların üçten az olmamak üzere, tabloda belirtilen sayıda gerçekleşmesi halinde, ayrıca 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın, son aykırılığa ilişkin ceza kesilmeden sözleşme feshedilir.

16.1.3. Aşağıdaki aykırılık hallerinden birinin gerçekleşmesi halinde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Tip Sözleşme Tasarısı’nın 16’ncı maddesinden, Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.1’inci maddesinde sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak asgari ceza oranının belirtileceği, 16.1.2’nci maddesinde ise belirli sayıda gerçekleşmesi halinde sözleşmenin feshini gerektiren aykırılıklara ve bu aykırılıklarda uygulanacak ceza oranına tablo halinde yer verileceği anlaşılmaktadır.

İhaleye ait Sözleşme Tasarısı’nın 16.1’inci maddesinde genel aykırılık halinde verilecek ceza oranının sözleşme bedelinin on binde 5’i olarak belirtildiği, 16.1.2’nci maddesinde ise özel aykırılık hali olarak “Yüklenicinin işin gerçekleştirilmesi esnasında teknik şartname hükümlerine aykırı davranması durumunda her bir aykırılık için” ifadesine yer verilerek yine genel aykırılık hallerine yer verildiği ve söz konusu durumun oluşması halinde ise sözleşme bedelinin on binde 6’sı oranında ceza uygulanacağının düzenlendiği, dolayısıyla her iki maddede de genel aykırılık hallerine yer verildiği ve farklı cezai oranlarının yazıldığı görülmüştür.

Yapılan inceleme neticesinde, Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.1 ve 16.1.2’nci maddelerinde yer alan düzenlemelerin birbiriyle çeliştiği anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiasının yerinde olduğu ve ihalenin iptalinin gerektiği sonucuna varılmıştır.

4) Başvuru sahibinin 4’üncü iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı dördüncü maddesinde “İstekli: Mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesine teklif veren tedarikçi, hizmet sunucusu veya yapım müteahhidini,

İstekli olabilecek: İhale konusu alanda faaliyet gösteren ve ihale veya ön yeterlik dokümanı satın almış gerçek veya tüzel kişiyi ya da bunların oluşturdukları ortak girişimi” 

İhale dokümanı: İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinde; isteklilere talimatları da içeren idari şartnameler ile yaptırılacak işin projesini de kapsayan teknik şartnameler, sözleşme tasarısı ve gerekli diğer belge ve bilgileri” ifade edecek şekilde tanımlanmış, aynı Kanun’da ihale dokümanının hazırlanması, içeriği, değiştirilme şartları, dokümanın ihaleye katılmak isteyenlerce görülmesi ve edinilmesine ilişkin kurallara yer verilmiş, tekliflerin değerlendirilmesi ile ihale dokümanına yönelik şikayet süreçleri için farklı usul ve kurallar getirilmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinin onuncu fıkrasında “İdarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikayet başvurusunda belirtilmeyen hususlar itirazen şikayet başvurusuna konu edilemez ” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Kurum tarafından yapılacak işlemler” başlıklı 12’nci maddesinin ikinci fıkrasında “… İdareye başvuru konularının yanı sıra yeni konular da eklenerek Kuruma başvurulması halinde ise, itirazen şikayet başvurusunun incelenmesinde idareye başvurusu konusu edilmeyen hususlar dikkate alınmaz” açıklaması bulunmaktadır.

Başvuru sahibinin ihale dokümanını edindikten sonra dokümana yönelik hususlarda idareye şikayet başvurusunda bulunduğu, şikayetin idarece zımnen reddedildiği, Kuruma sunulan itirazen şikayet dilekçesinde ise ihale dokümanına yönelik iddiaların yanında, idare nezdinde şikayet konusu edilmeyen tekliflerin değerlendirilmesi aşamasına ilişkin iddiada bulunulduğu görülmüştür.

İhale dokümanının hazırlanması ile tekliflerin değerlendirilmesi süreçlerinin mahiyetlerinin farklı olması ve yukarıda da belirtildiği üzere bu farklılığın idari başvuru usul ve kurallarına da yansımış olması, başvuru sahibinin istekli sıfatını haiz olmaması ve yukarıda yer verilen mevzuat düzenlemeleri karşısında başvuru sahibinin iddiasının reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.