ihaleye ait Teknik Şartname’de yer verilen “Teklif edilen markanın katater ucunda güvenli kalış sürelerini gösteren enfeksiyon güvenliği çalışmaları olmalıdır. Bu çalışmamalar ihale dosyasına eklenmelidir.” ifadesinde ve “Hastanın damar yolunda en az 3 gün kalabilmeli, bu durum ihale dosyasına eklenecek raporlarla belgelenmelidir.” ifadesinde geçen belgelere ilişkin İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde herhangi bir düzenlemeye yer verilmediği, anılan Şartname’nin diğer kısımlarında da bu hususlara yönelik bir düzenlemenin bulunmadığı, ayrıca teklif kapsamında istenilen belgelere ilişkin Teknik Şartname’ye de atıfta bulunulmadığı anlaşılmıştır

Asset Medikal Tasarım San. ve Tic. A.Ş.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Kastamonu İl Sağlık Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2016/178465 İhale Kayıt Numaralı “Tıbbi Sarf Malzeme Alımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Kastamonu İl Sağlık Müdürlüğü tarafından 28.07.2016 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Tıbbi Sarf Malzeme Alımı” ihalesine ilişkin olarak Asset Medikal Tasarım San. ve Tic. A.Ş.nin 19.09.2016 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 21.09.2016 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 29.09.2016 tarih ve 54387 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 28.09.2016 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2016/2225-01 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1) Başvuru konusu ihalenin 322 numaralı “Ven Valfi Çiftli” kısmına ait Teknik Şartname’nin 4’üncü maddesinde “Silikon, poliuretan gibi biyouyumlu materyallerden yapılmış olmalı, ilaç ve kimyasallarla etkileşimli materyal içermemelidir.” düzenlemesinin yer aldığı, ihale üzerinde bırakılan isteklinin söz konusu kısım için teklif ettiği markanın valflerinin silikon ve poliüretan gibi biyo-uyumlu materyalden üretilmediği, PVC içerdiği, PVC’nin Avrupa hastanelerinde zemin kaplama malzemesi olarak bile kullanımının yasaklandığı, kansorejen DEHP kimyasalını içerdiğinden medikal teknolojide istenilmeyen bir materyal olduğu, anılan istekli tarafından teklif edilen ürünün hortumlarının PVC olduğu, dolayısıyla Teknik Şartname’nin 4’üncü maddesine aykırı olduğu,

2) 322 numaralı “Ven Valfi Çiftli” kısmına ait Teknik Şartname’nin 6’ncı maddesinde “Teklif edilen markanın katater ucunda güvenli kalış sürelerini gösteren enfeksiyon güvenliği çalışmaları olmalıdır. Bu çalışmalar ihale dosyasına eklenmelidir.” düzenlemesinin yer aldığı, ihale üzerinde bırakılan isteklinin söz konusu kısım için teklif ettiği ürünün enfeksiyon güvenlik çalışması bulunmadığı, dolayısıyla Teknik Şartname’nin 6’ncı maddesine aykırı olduğu,

3) 322 numaralı “Ven Valfi Çiftli” kısmına ait Teknik Şartname’nin 7’nci maddesinde “Hastanın damar yolunda en az 3 gün kalabilmeli, bu durum ihale dosyasına eklenecek raporlarla belgelenmelidir.” düzenlemesinin yer aldığı, ihale üzerinde bırakılan isteklinin söz konusu kısım için teklif ettiği markanın anılan maddede bahsi geçen durumu belgelendirecek raporunun bulunmadığı, dolayısıyla Teknik Şartname’nin 7’nci maddesine aykırı olduğu,

4) 322 numaralı “Ven Valfi Çiftli” kısmına ait Teknik Şartname’nin 10’uncu maddesinde “Lumenlerin ucundaki valflerin iç hacmi 0.1±0.01 ml’den büyük olmamalı, böylece kan ve sıvıların valfin içerisinde birikim yapıp enfeksiyonlara kaynaklık etmesi engellenmelidir.” düzenlemesinin yer aldığı, ihale üzerinde bırakılan isteklinin söz konusu kısım için teklif ettiği markanın valfinin iç hacminin istenilenin üzerinde 0,14 ml olduğu, dolayısıyla Teknik Şartname’nin 10’uncu maddesine aykırı olduğu,

5) 322 numaralı “Ven Valfi Çiftli” kısmına ait Teknik Şartname’nin 11’inci maddesinde “Lumen ucundaki valfler şeffaf olmalı, içleri görünebilmelidir.” düzenlemesinin yer aldığı, ihale üzerinde bırakılan isteklinin söz konusu kısım için teklif ettiği markanın valflerinin opak olduğu, mavi olduğu, transparan olmadığı, içlerinin görünmediği, dolayısıyla Teknik Şartname’nin 11’inci maddesine aykırı olduğu,

6) 322 numaralı “Ven Valfi Çiftli” kısmına ait Teknik Şartname’nin 12’nci maddesinde “Lümenlerin uçlarındaki valfler güvenli ve ayrılmaz biçimde lümenlere monte olmalıdır, vidası çevrilerek çıkarılamamalı, kazalara neden olmamalıdır.” düzenlemesinin yer aldığı, ihale üzerinde bırakılan isteklinin söz konusu kısım için teklif ettiği markanın valflerin lumenlerinden ayrıldığı, dolayısıyla Teknik Şartname’nin 12’nci maddesine aykırı olduğu,

7) 322 numaralı “Ven Valfi Çiftli” kısmına ait Teknik Şartname’nin 14’üncü maddesinde “Kase şeklinde çukurlu paketlerde olmalı, paket açılırken yere düşme riski taşımamalıdır.” düzenlemesinin yer aldığı, ihale üzerinde bırakılan isteklinin söz konusu kısım için teklif ettiği markanın ürün paketinin Teknik Şartname maddesinde istenilen özellikte olmadığı, kase şeklinde değil düz sterilizasyon rulosunda paketlendiği, dolayısıyla Teknik Şartname’nin 14’üncü maddesine aykırı olduğu,

Söz konusu ihalenin aynı kısmında geçerli teklif olarak belirlenen CMB Medikal firmasının teklif ettiği ürünün de aynı Çin firmasının ürünü olduğu, söz konusu ürünün Teknik Şartname’nin aynı maddelerine uymadığı,

İhale üzerinde bırakılan istekli tarafından teklif edilen ürünlerin Teknik Şartname’ye uygun olup olmadığının teknik inceleme gerektirdiği, Kamu İhale Kurumu tarafından uzman görüşüne başvurularak incelemenin sonuçlandırılması gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1) Başvuru sahibinin 1’inci, 4’üncü, 5’inci, 6’ncı, 7’nci iddialarına ilişkin olarak:

06.09.2016 tarihinde onaylanan ihale komisyonu kararında ihalenin 322 nolu kısmının Vital Medikal Servis ve Ticaret Limited Şirketi üzerinde bırakıldığı, Med-Tıp Medikal Tıp Tekn. ve Sağ. Hiz. San. Tic. Ltd. Şti.nin ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlendiği, Cmb Medikal Konfeksiyon Tekstil İthalat İhracaat Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi’nin ve Asset Medikal Tasarım Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi’nin tekliflerinin de geçerli teklif olarak belirlendiği görülmüştür.

Başvuru sahibinin 19.09.2016 tarihinde idareye şikâyet başvurusunda bulunduğu, idarenin 21.09.2016 tarihli işlemi ile şikâyeti kısmen uygun bulduğu, şikayet başvurusu neticesinde Med-Tıp Medikal Tıp Tekn. ve Sağ. Hiz. San. Tic. Ltd. Şti.nin değerlendirme dışı bırakıldığı, başvuru sahibinin ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlendiği, idarenin kararının 21.09.2016 tarihinde başvuru sahibine bildirildiği ve başvuru sahibinin 29.09.2016 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan dilekçesi ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu, 05.10.2016 tarihli ve 2016/UM.IV-2471 sayılı Kurul kararı ile başvurunun süre yönünden reddedildiği, anılan Kurul kararının iptali istemiyle Asset Medikal Tasarım San. ve Tic. A.Ş. tarafından açılan davada, Ankara 1. İdare Mahkemesinin 11.01.2017 tarihli ve E:2016/4930, K:2017/75 sayılı kararı ile “davanın reddine” karar verilmiş olup, karara karşı temyiz yoluna başvurulması üzerine Danıştay Onüçüncü Dairesinin 10.12.2018 tarihli E: 2017/1644, K: 2018/3827 sayılı kararında “…Tüm bu açıklamalar sonucunda; Devletin, işlemlerinde, bireylerin hangi kanun yolları ve mercilere başvuracağını ve sürelerini belirtmek zorunda olduğunu öngören Anayasa’nın 40. maddesinin 2. fıkrasının, ayrı bir yasal düzenlemenin varlığını gerektirmeyen, doğrudan uygulanabilir nitelik taşımasından dolayı, yasama, yürütme ve yargı organlarının, İdare makamlarının ve diğer kamu kurum ve kuruluşlarının işlemlerinde, bu işlemlere karşı başvurulacak İdari merciileri ve kanun yolları ile sürelerini belirtmesinin zorunlu olduğu ortaya çıkmaktadır.

Dosyanın incelenmesinden, davacı şirketin şikâyet başvurusunun reddine ilişkin ihaleyi yapan Sağlık Bakanlığı Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumu Kastamonu ili Kamu Hastaneleri Birliği’nin 21/09/2016 tarih ve 1311 sayılı işleminde, idarenin Anayasa’nın 40.  maddesine uygun olarak bildirim yükümlülüğünü yerine getirmediği (hangi kanun yolları ve mercilere başvuracağını ve sürelerini belirtmediği) anlaşıldığından, şikâyet başvurunun süresinde olmadığı gerekçesiyle İtirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka uygunluk bulunmamaktadır.

Bu itibarla, başvurunun süre yönünden reddine ilişkin dava konusu işlemde hukuka uygunluk, davanın reddi yolundaki temyize konu İdare Mahkemesi kararında hukukî isabet bulunmamaktadır.” şeklinde gerekçe belirtilerek “mahkeme kararının bozulmasına, dava konusu işlemin iptaline” kesin olarak karar verilmiştir.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca alınan 13.03.2019 tarihli ve 2019/MK-97 sayılı Kurul kararı ile “1- Kamu İhale Kurulunun 05.10.2016 tarihli ve 2016/UM.IV-2471 sayılı kararının iptaline,

2- Başvuru sahibinin iddialarının esasının incelenmesine geçilmesine,” karar verildiği anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10’uncu maddesinde “İhaleye katılacak isteklilerden, ekonomik ve malî yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak aşağıda belirtilen bilgi ve belgeler istenebilir:

…

           9) İdarenin talebi halinde doğruluğu teyit edilmek üzere, tedarik edilecek malların numuneleri, katalogları ve/veya fotoğrafları.

İhale konusu işin niteliğine göre yukarıda belirtilen bilgi veya belgelerden hangilerinin yeterlik değerlendirmesinde kullanılacağı, ihale dokümanında ve ihale veya ön yeterliğe ilişkin ilân veya davet belgelerinde belirtilir…” hükmü,

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Tedarik edilecek malların numuneleri, katalogları, fotoğrafları ile teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman” başlıklı 43’üncü maddesinde “(1) Teklif edilen malın teknik şartnamede yer alan teknik kriterlere uygunluğunu belirlemek amacıyla numune, teknik bilgilerin yer aldığı katalog, teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman ile fotoğraf ayrı ayrı veya birlikte istenebilir.

(2) Numunenin sunulma yöntemi ile ihale komisyonunca numunenin değerlendirilmesine yönelik düzenleme, ayrıntılı bir şekilde ön yeterlik şartnamesinde veya idari şartnamede yapılır. İdare tarafından numune bir tutanak ile teslim alınır. Bu tutanağın bir sureti de aday veya istekliye verilir…” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Tedarik edilecek malların numuneleri, katalogları, fotoğrafları ile teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman” başlıklı 57’nci maddesinde “57.1. İdareler tarafından malların numuneleri, katalogları, fotoğrafları ile teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren dokümana yönelik düzenlemelerde, Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 43 üncü maddesi esas alınmalıdır.

57.2. Aday veya istekli tarafından numunenin idareye teslim şekli ile ihale komisyonunca numunenin değerlendirilmesine yönelik düzenleme, ön yeterlik şartnamesinde veya idari şartnamede ayrıntılı bir şekilde yapılacaktır. İdare tarafından numune bir tutanak ile teslim alınacak; bu tutanağın bir sureti de aday veya istekliye verilecektir.…” açıklaması bulunmaktadır.

İdari Şartname’nin “Mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin aranacak belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler” başlıklı 7.5.6’ncı maddesinde “İstekliler teklif ettikleri mal/malzemelerin (tekliflerin açıklanması sonrası 1. ve 2. avantajlı kalemlerde) numunelerini idarenin Ekap üzerinden tebligatını takip eden 5(beş) iş günü içinde komisyona ulaştıracaklardır. Numunelerin üzerinde ürün adı, firma adı ve kalem sıra numarası yazılı olacaktır. Süresinde numune sunmayan isteklilerin teklifleri değerlendirme dışı bırakılacaktır. Numuneler iade edilmeyecektir. Numuneler için idare ücret ödemeyecektir.” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin “322 Ven Valfi Çiftli” bölümlerinde “4. Silikon, poliuretan gibi biyouyumlu materyallerden yapılmış olmalı, ilaç ve kimyasallarla etkileşimli materyal içermemelidir.

…

10. Lumenlerin ucundaki valflerin iç hacmi 0.1±0.01 ml’den büyük olmamalı, böylece kan ve sıvıların valfin içerisinde birikim yapıp enfeksiyonlara kaynaklık etmesi engellenmelidir.

11. Lumen ucundaki valfler şeffaf olmalı, içleri görünebilmelidir.

12. Lümenlerin uçlarındaki valfler güvenli ve ayrılmaz biçimde lümenlere monte olmalıdır, vidası çevrilerek çıkarılamamalı, kazalara neden olmamalıdır.

…

14. Kase şeklinde çukurlu paketlerde olmalı, paket açılırken yere düşme riski taşımamalıdır.” düzenlemesi yer almaktadır.

İdari Şartname’nin yukarıda yer verilen düzenlemeleri uyarınca, teklif edilen ürünlerin Teknik Şartname’de belirtilen kriterleri karşılayıp karşılamadığını tespit etmek amacıyla yeterlik kriteri olarak isteklilerden teklifleri kapsamında numune sunmalarının istenildiği, bu doğrultuda idarece isteklilere EKAP üzerinden “Numune Talebi” yazısı gönderildiği,

Ancak 22.03.2019 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan ihale işlem dosyası kapsamında “Numune Teslim Tutanağı” ve “Numune Değerlendirme Tutanağı” gönderilmediği tespit edilmiştir.

Kurum tarafından ihaleyi gerçekleştiren idareye gönderilen 08.04.2019 tarihli yazı ile “Başvuru konusu ihalenin 322’inci kısmına ait numune teslim tutanakları ve numune değerlendirme tutanakları” talep edilmiştir.

Anılan idarece gönderilen 10.04.2019 tarihli yazıda “İhalenin numune talepleri 05.08.2016 tarihinde EKAP üzerinden yapılmış, numuneler kargo yoluyla idareye ulaşmış olup, ayrıca numune teslim belgesi düzenlenmemiştir. Numune değerlendirmesi ayrıntılı komisyon kararında yazılmıştır.” ifadelerine yer verilmiştir.

06.09.2016 tarihinde onaylanan ihale komisyonu kararı incelendiğinde, ihalenin şikayete konu 322 nolu kısmında ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak Vital Medikal Servis ve Ticaret Limited Şirketi’nin belirlendiği, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak da Med-Tıp Medikal Tıp Tekn. ve Sağ. Hiz. San. Tic. Ltd. Şti.nin belirlendiği görülmüştür.

Ayrıca “Ayrıntılı Komisyon Kararı” adlı belgede ihalenin 322 nolu kısmına ilişkin Vital Medikal Servis ve Ticaret Limited Şirketi’nin bulunduğu satırın karşısına “1. Avantajlı olarak belirlenmiştir.” ifadesine yer verildiği, Med-Tıp Medikal Tıp Tekn. ve Sağ. Hiz. San. Tic. Ltd. Şti.nin bulunduğu satırın karşısına “2. Avantajlı olarak belirlenmiştir.” ifadesine yer verildiği, anılan kısma teklif sunan diğer iki isteklinin adlarının yazıldığı satırın karşısında numune değerlendirmesine ilişkin herhangi bir ifadeye yer verilmediği, anılan belgede yer alan ifadelerden isteklilerin tekliflerinin değerlendirilmesinde numunelerinin Teknik Şartname’ye uygun olup olmadığına ilişkin herhangi bir değerlendirmenin bulunmadığı görülmüştür.

Başvuru sahibi tarafından idareye yapılan 19.09.2016 tarihli şikayet başvurusunun incelenmesi sonucunda alınan 21.09.2016 tarihli ihale komisyonu kararında “İhalenin 322. kalemine teklif veren en avantajlı 2. firma olan Med-Tıp Medikal Tıp Tekn. ve Sağ. Hiz. San. Tic. Ltd. Şti. firmasının 4.-6.-7.-10.-11.-12.-14. Maddelere uymadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılmasına; diğer teklif veren firmalardan Asset Med. Tasarım San. ve Tic. A. Ş. firmasının yerli malı avantajı nedeniyle 2. Avantajlı firma olarak belirlenmesine,

…Bu karar
Oybirliği ile alınmıştır.” ifadelerine yer verilmiştir.

Ayrıca ihale işlem dosyası içerisinde yer alan “Tutanaktır” başlıklı belgede “27.08.2016 tarihinde yapılan 2016/178465 ikn’li tıbbi sarf malzeme alımı ihalesine 19.09.2016 tarih 1175 sayılı yazı ile Asset Medikal Tasarım San. ve Tic. A.Ş. firmasının şikayet başvurusu değerlendirilmiş olup; 1. Avantajlı olan firma Vital Medikal Servis ve Ticaret Limited Şirketi firmasının şartnamenin ilgili maddelerine uygunluğu belgelerle kontrol edilmiştir. 2. Avantajlı olan firma Med-Tıp Medikal Tıp Tekn. ve Sağ. Hiz. San. Tic. Ltd. Şti. şartnamenin 6.-7.-10.-11.-12.-14. Maddelerine uygun olmadığı tespit edilmiştir. Üçüncü ucuz olan Cmb Medikal Konfeksiyon Tekstil İthalat İhracaat Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi firmasının da şartnameye uygun olduğu tespit edilmiştir.” ifadelerine yer verildiği görülmekle birlikte söz konusu değerlendirmelerin numuneler üzerinden mi yoksa belgeler üzerinden mi yapıldığı anlaşılamamış, ayrıca başvuru sahibinin teklif ettiği ürünün numune değerlendirmesine ilişkin de bir değerlendirmenin bulunmadığı görülmüştür.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri ve ihale dokümanı düzenlemeleri gereğince isteklilerin tekliflerinin ihale dokümanında belirtilen şartlara uygun olup olmadığını belirleme yetki ve sorumluluğu ihale komisyonuna aittir. Bu çerçevede ihale komisyonu üyelerinin de içinde bulunduğu bir komisyonca numune değerlendirmesinin gerçekleştirilerek, değerlendirmelerin tutanakla imza altına alınması gerekmektedir.

Yapılan inceleme sonucunda, ihalenin 322 nolu kısmında tekliflerin değerlendirilmesi aşamasına ilişkin 06.09.2016 tarihli ihale komisyonu kararında ve “Ayrıntılı İhale Komisyonu Kararı”nda numunelerin Teknik Şartname’ye uygun olup olmadığına ilişkin herhangi bir değerlendirmenin bulunmadığı,

Başvuru sahibi tarafından yapılan şikayet başvurusu neticesinde yapılan değerlendirmelerin ise numuneler üzerinden mi yoksa belgeler üzerinden mi yapıldığının anlaşılamadığı,

Dolayısıyla İdari Şartname’nin 7.5.6’ncı maddesi gereğince ihalenin 322’nci kısma ilişkin olarak idarece numune değerlendirmelerinin ihale komisyonu üyelerinin de içinde bulunduğu bir komisyonca gerçekleştirilerek sunulan numunelerin ihale dokümanına uygunluk değerlendirmelerinin tutanak altına alınması gerektiği sonucuna varılmıştır.

İdarece numune değerlendirilmesinin mevzuata uygun şekilde yapılmadığı göz önüne alındığında Kurum tarafından uzman görüşüne başvurularak numunelere ilişkin teknik görüş alınması ihtiyacının söz konusu olmadığı anlaşılmıştır.

2) Başvuru sahibinin 2’nci ve 3’üncü iddialarına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhale ve Ön Yeterlik Dokümanının İçeriği ve İdari Şartnamede Yer Alması Zorunlu Hususlar” başlıklı 27’nci maddesinde “İhale dokümanında; isteklilere talimatları da içeren idari şartnameler ile yaptırılacak işin projesini de kapsayan teknik şartnameler, sözleşme tasarısı ve gerekli diğer belge ve bilgiler bulunur. Ön yeterlik dokümanında ise adaylarda aranılan şartlara, ön yeterlik kriterlerine ve gerekli diğer belge ve bilgilere yer verilir.

İdari şartnamede ihale konusuna göre asgari aşağıdaki hususların belirtilmesi zorunludur:

…

e) İsteklilerde aranılan şartlar, belgeler ve yeterlik kriterleri” hükmü,

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İdari Şartname” başlıklı 12’nci maddesinde “(1) İdare, uygulayacağı ihale usulüne ilişkin bu Yönetmelik ekinde yer alan tip idari şartnameyi esas alarak idari şartnamesini hazırlar. Tip idari şartnamede boş bırakılan veya dipnota alınan hususlar; işin özelliğine göre, 4734 sayılı Kanun, 5/1/2002 tarihli ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu ve diğer mevzuat hükümlerine aykırı olmayacak şekilde düzenlenir.

(2) İdare, tip idari şartnamede düzenlenmeyen ancak işin özelliğine göre düzenlenmesine gerek duyulan hususları, 4734 ve 4735 sayılı Kanunlar ile diğer mevzuat hükümlerine aykırı olmamak koşuluyla, maddeler halinde düzenleyerek “Diğer Hususlar” bölümüne ekleyebilir.” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in “Teknik şartname” başlıklı 16’ncı maddesinde (1) Alınacak malın teknik kriterleri ve özellikleri, ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamede düzenlenir. Teknik kriterlerin ve özelliklerin, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olması, rekabeti engelleyici hususlar içermemesi ve fırsat eşitliğini sağlaması zorunludur.…” hükmü,

Aynı Yönetmelik’in “Yeterliğin belirlenmesinde uyulacak ilkeler” başlıklı 28’inci maddesinde “(1) Ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliğin saptanması amacıyla öngörülecek değerlendirme kriterleri ve istenecek belgeler, rekabeti engelleyecek şekilde belirlenemez.

(2) Yeterlik değerlendirmesi için istenecek belgelerin ve yeterlik değerlendirmesinde aranılacak kriterlerin, ihale veya ön yeterlik ilanı ile idari şartnamede veya ön yeterlik şartnamesinde ya da davet yazısında belirtilmesi zorunludur.” hükmü bulunmaktadır.

İhale ilan tarihi 29.06.2016 olan incelemeye konu ihalenin İdari Şartname’sinin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “7.1. İsteklilerin ihaleye katılabilmeleri için aşağıda sayılan belgeleri teklifleri kapsamında sunmaları gerekir:

a) Mevzuatı gereği kayıtlı olduğu ticaret ve/veya sanayi odası veya ilgili meslek odası belgesi;

1) Gerçek kişi olması halinde, kayıtlı olduğu ticaret ve/veya sanayi odasından ya da esnaf ve sanatkârlar odasından, ilk ilan veya ihale tarihinin içinde bulunduğu yılda alınmış, odaya kayıtlı olduğunu gösterir belge,

2) Tüzel kişi olması halinde, ilgili mevzuatı gereği kayıtlı bulunduğu ticaret ve/veya sanayi odasından, ilk ilan veya ihale tarihinin içinde bulunduğu yılda alınmış, tüzel kişiliğin odaya kayıtlı olduğunu gösterir belge,

b) Teklif vermeye yetkili olduğunu gösteren imza beyannamesi veya imza sirküleri;

1) Gerçek kişi olması halinde, noter tasdikli imza beyannamesi,

2) Tüzel kişi olması halinde, ilgisine göre tüzel kişiliğin ortakları, üyeleri veya kurucuları ile tüzel kişiliğin yönetimindeki görevlileri belirten son durumu gösterir Ticaret Sicil Gazetesi, bu bilgilerin tamamının bir Ticaret Sicil Gazetesinde bulunmaması halinde, bu bilgilerin tümünü göstermek üzere ilgili Ticaret Sicil Gazeteleri veya bu hususları gösteren belgeler ile tüzel kişiliğin noter tasdikli imza sirküleri,

c) Bu Şartname ekinde yer alan standart forma uygun teklif mektubu,

ç) Bu Şartnamede belirlenen geçici teminata ilişkin standart forma uygun geçici teminat mektubu veya geçici teminat mektupları dışındaki teminatların Saymanlık ya da Muhasebe Müdürlüklerine yatırıldığını gösteren makbuzlar,

d) Bu Şartnamenin 7.4 ve 7.5 inci maddelerinde belirtilen, sekli ve içeriği Mal Alimi İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde düzenlenen yeterlik belgeleri,

e) Vekaleten ihaleye katılma halinde, vekil adına düzenlenmiş ihaleye katılmaya ilişkin noter onaylı vekaletname ile vekilin noter tasdikli imza beyannamesi,

f) İsteklinin ortak girişim olması halinde, bu Şartname ekinde yer alan standart forma uygun iş ortaklığı beyannamesi,

g) Alt yüklenici çalıştırılmasına izin verilmesi halinde, alt yüklenici kullanacak olan isteklinin alt yüklenicilere yaptırmayı düşündüğü işlerin listesi,

ğ) Yerli malı teklif edenler lehine fiyat avantajı tanınması durumunda, bu avantajdan yararlanmak isteyenlerce sunulacak yerli malı belgesi,

h) Tüzel kişi tarafından iş deneyimini göstermek üzere sunulan belgenin, tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip ortağına ait olması halinde, ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları veya serbest muhasebeci, yeminli mali müşavir ya da serbest muhasebeci mali müşavir tarafından ilk ilan tarihinden sonra düzenlenen ve düzenlendiği tarihten geriye doğru son bir yıldır kesintisiz olarak bu şartın korunduğunu gösteren, standart forma uygun belge,

ı) İhale listesinin 18 .kalemi olan Alkol %96 (Etil Alkol)’e teklif veren istekliler Tütün ve Tütün Mamulleri ve Alkollü İçkiler Piyasası Düzenleme Kurumu (TAPDK) tarafından verilen, tıbbi amaçlı alkol dağıtım yetki belgesine sahip olacak ve ihale dosyasında sunacaklardır.

7.2. İhaleye iş ortaklığı olarak teklif verilmesi halinde;

7.2.1. İş ortaklığının her bir ortağı tarafından 7.1. maddesinin (a), (b) ve (ı) bentlerinde yer alan belgelerin ayrı ayrı sunulması zorunludur. İş ortaklığının tüzel kişi ortağı tarafından iş deneyimini göstermek üzere sunulan belgenin, tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip ortağına ait olması halinde, bu ortak (h) bendindeki belgeyi de sunmak zorundadır.

7.3. Bu madde boş bırakılmıştır.

7.4. Ekonomik ve mali yeterliğe ilişkin aranacak belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler

…

7.5. Mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler

7.5.1. İsteklinin ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kesin kabul işlemleri tamamlanan mal alımlarıyla ilgili yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektörde bedel içeren tek bir sözleşme kapsamında gerçekleştirilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak deneyimini gösteren belge veya teknolojik ürün deneyim belgesi sunması zorunludur. İstekli tarafından teklif edilen bedelin %20 dan az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgeler veya teknolojik ürün deneyim belgesinin sunulması gerekir.

İş ortaklığında pilot ortağın, asgari iş deneyim tutarının en az % 20’sini sağlaması gerekir. Ancak, her durumda pilot ortağın iş deneyim tutarının diğer ortaklardan her birinin iş deneyim tutarından fazla olması zorunludur. Pilot ortağın iş deneyim tutarının diğer ortaklardan her birinin iş deneyim tutarından fazla olması ve asgari iş deneyim tutarının en az %20’sini sağlaması şartıyla iş deneyim tutarının kalan kısmı diğer ortaklardan biri, birkaçı veya tamamı tarafından karşılanabilir. Pilot ortağa ait iş deneyimini gösteren belgenin yeterlik kriterini sağlaması halinde, diğer ortaklar iş deneyimini gösteren belge sunmak zorunda değildir.

İş deneyimini gösteren belge olarak teknolojik ürün deneyim belgesinin sunulması durumunda, isteklinin iş deneyimini gösteren belge tutarının asgari iş deneyim tutarına eşit olduğu kabul edilir. İş ortaklığında pilot ortağın teknolojik ürün deneyim belgesi sunması durumunda, iş deneyimini gösteren belge tutarının asgari iş deneyim tutarının hissesi oranına eşit olduğu kabul edilir ve pilot ortağın asgari iş deneyim tutarının en az %20’sini sağlaması ve diğer ortaklardan her birinin iş deneyim tutarından fazla olması koşulu aranmaz. Asgari iş deneyim tutarının kalan kısmının diğer ortaklardan biri, birkaçı veya tamamı tarafından karşılanması zorunludur.

…

7.5.3.4. İhaleye teklif verecek istekliler, TİTUBB’a kayıtlı olduklarına dair belgeleri ve teklif ettikleri ürünlerden TİTUBB onay zorunluluğu olan ürünlerin belgelerini ihale teklif dosyalarında sunmaları gerekmektedir. Ürün (Barkod) numarası ve marka adı tekliflerinde veya ayrı bir evrakta yazılı olarak sunulmalıdır.

7.5.4. Bu madde boş bırakılmıştır.

…

7.5.6. İstekliler teklif ettikleri mal/malzemelerin (tekliflerin açıklanması sonrası 1. ve 2. avantajlı kalemlerde) numunelerini idarenin Ekap üzerinden tebligatını takip eden 5(beş) iş günü içinde komisyona ulaştıracaklardır. Numunelerin üzerinde ürün adı, firma adı ve kalem sıra numarası yazılı olacaktır. Süresinde numune sunmayan isteklilerin teklifleri değerlendirme dışı bırakılacaktır. Numuneler iade edilmeyecektir. Numuneler için idare ücret ödemeyecektir.

Yerli Malı Belgesi sunan istekliler, sundukları yerli malı belgesinin teklif ettikleri hangi kalemlere yönelik olduğunu teklif cetvelinde veya ayrı bir imzalı kaşeli yazı ile teklif dosyalarında sunmaları zorunludur. “ düzenlemesi,

İncelemeye konu ihaleye ait Teknik Şartname’nin “322 Ven Valfi Çiftli” bölümlerinde “6. Teklif edilen markanın katater ucunda güvenli kalış sürelerini gösteren enfeksiyon güvenliği çalışmaları olmalıdır. Bu çalışmamalar ihale dosyasına eklenmelidir.

7. Hastanın damar yolunda en az 3 gün kalabilmeli, bu durum ihale dosyasına eklenecek raporlarla belgelenmelidir.” düzenlemesi bulunmaktadır.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri değerlendirildiğinde, Teknik Şartnamelerde isteklilerin ihaleye katılımda teknik yeterliğe ilişkin sunacağı belgelere yönelik düzenleme yapılması durumunda, bu belgelere İdari Şartname’lerin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı maddesinde yer verilmesi gerektiği, ayrıca 4734 sayılı Kanun’un 24’üncü maddesinin birinci fıkrasının (e) bendinde ihaleye katılabilme şartları ve istenilen belgelerin neler olduğunun ihale ilanında belirtilmesinin zorunlu olduğu; anılan Kanun’un 27’nci maddesinin ikinci fıkrasının (e) bendinde de, isteklilerde aranılan şartlar, belgeler ve yeterlik kriterlerinin İdari Şartname’de belirtilmesi gerektiği zorunlu tutulmuştur.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 27’nci maddesine göre yeterlik belgelerinin İdari Şartname’de düzenlenmesi gerektiği, Teknik Şartname’de ise sözleşmenin uygulanması aşamasında işin yerine getirilmesi için gerekli olduğu öngörülen yükümlülüklere yönelik düzenlemeler yapılabileceği, bir belgenin ihaleye katılım aşamasında yeterlik belgesi olarak belirlenmesi durumunda ise bu belgeye İdari Şartname’nin yeterlik belgelerini düzenleyen maddelerinde yer verilmesinin zorunlu olduğu anlaşılmaktadır.

Şikâyete konu ihaleye ait Teknik Şartname’de yer verilen “Teklif edilen markanın katater ucunda güvenli kalış sürelerini gösteren enfeksiyon güvenliği çalışmaları olmalıdır. Bu çalışmamalar ihale dosyasına eklenmelidir.” ifadesinde ve “Hastanın damar yolunda en az 3 gün kalabilmeli, bu durum ihale dosyasına eklenecek raporlarla belgelenmelidir.” ifadesinde geçen belgelere ilişkin İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde herhangi bir düzenlemeye yer verilmediği, anılan Şartname’nin diğer kısımlarında da bu hususlara yönelik bir düzenlemenin bulunmadığı, ayrıca teklif kapsamında istenilen belgelere ilişkin Teknik Şartname’ye de atıfta bulunulmadığı anlaşılmıştır.

İhale komisyonunca ihale tarihinde düzenlenen Zarf Açma ve Belge Kontrol Tutanağı’nda isteklilerin anılan belgeyi sunmaları gerektiğine ilişkin olarak tutanakta herhangi bir sütunun açılmadığı görülmüştür. Bu nedenle söz konusu belgelerin İdari Şartname’de yeterlik kriteri olarak öngörülmediği, başvuru konusu ihalede anılan belgelerin isteklilerce teklif dosyaları kapsamında sunulmasının gerekmediği anlaşılmıştır.

İhale ilan tarihinde yürürlükte olan mevzuat hükümleri çerçevesinde, yeterlik kriteri olarak öngörülmeyen söz konusu belgelerin teklif kapsamında sunulmasının istenilmediği, İdari Şartname’de gerekli düzenlemelerin bulunmadığı veya yeterlik kriterlerine ilişkin Teknik Şartname’ye atıf yapılmadığı durumlarda teknik şartnamelerde belirtilen belgelerin yeterlik belgesi olmadığı, ihale üzerinde bırakılan isteklinin sözleşme aşamasında Teknik Şartname’de istenilen kriterleri karşılamadığının tespit edilmesi halinde de ilgililer hakkında 4734 ve 4735 sayılı Kanunlar ve ilgili mevzuatta belirlenen yaptırımların uygulanabileceği anlaşılmış olup başvuru sahibinin bahse konu iddialarının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda belirtilen mevzuata aykırılıkların düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte olduğu tespit edildiğinden, ihalenin 322’nci kısmına ilişkin olarak idarece numune değerlendirmelerinin ihale komisyonu üyelerinin de içinde bulunduğu bir komisyonca gerçekleştirilerek sunulan numunelerin ihale dokümanına uygunluk değerlendirmelerinin tutanak altına alınması ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.