BAŞVURU SAHİBİ:

Vekon İlaçlama Tem. Pey. İnş. ve Ajans San. ve Tic. Ltd. Şti.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Adana Büyükşehir Belediye Başkanlığı Satınalma Dairesi Başkanlığı,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2024/183851 İhale Kayıt Numaralı “Adana Büyükşehir Belediyesi Sorumluluğundaki Alanlarda Yapılacak Vektörle Mücadele Kapsamında Kullanılacak Biyosidal Ürünleri Alım İşi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Adana Büyükşehir Belediye Başkanlığı Satınalma Dairesi Başkanlığı tarafından 18.03.2024 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Adana Büyükşehir Belediyesi Sorumluluğundaki Alanlarda Yapılacak Vektörle Mücadele Kapsamında Kullanılacak Biyosidal Ürünleri Alım İşi” ihalesine ilişkin olarak başvuru sahibince 15.03.2024 tarih ve 137345 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile başvuruda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2024/373 sayılı dosya kapsamında yapılan inceleme neticesinde ön inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Ön inceleme raporu ve ekleri incelendi.

“Ürün EC formülasyon yapısında % 10 S-methoprene veya EC formülasyon yapısında % 24 Spinosad veya CS formülasyon yapısında % 5 S-methoprene veya EW formülasyon yapısında % 25 Pyriproxyfen içermelidir” düzenlemesine yer verildiği, bu ürün özelliklerine göre 1’inci kısımda da % 24 Spinosad aktifinin yazıldığı, bu maddede tekrar yazıldığı, % 25 Pyriproxyfen EW formülasyonlu ürünün ihaleyi alacağı, diğer ürünlerin bu ürüne kıyasla maliyetleri yüksek olduğu için ihaleye girmeyeceği, bu nedenle rekabetin engellendiği, % 25 Pyriproxyfen ürünün yüksek fiyatla belediyeye verilerek kamu zararı oluşturulacağı, oysa rekabetin sağlanması için Teknik Şartname’de “en az veya en çok” “% 25 Pyriproxyfen” ibareleri ve EW ile birlikte “SE, OD, ME vb.” formülasyon yapıları da yazılsaydı kamu zararının önüne geçileceği, ihalede ürünün olması gereken fiyattan 20 kat daha fazla fiyata verileceği ve bu ürünün Sağlık Bakanlığından izinli Bavet firmasına ait olan Bavoxyfen 250 EW olduğu,

“Ürün, kullanıma hazır sıvı veya kapsül form yapıda PDMS (Polydimethylsiloxane)  veya Dioctyl Eter bazlı olmalıdır” düzenlemesine yer verildiği, ihaleye Sis Tarım firmasına ait olan X- Larv ürünü ve Roksan firmasına ait Aquatain AMF ürünlerinin gireceği, bu kısım için ihaleye aynı kişiye ait olan Pandora Çevre Sağlığı,  Baypest Biyosidal Ürünler, Maksoyoğlu Tarım, Çukurova Çevre Sağlığı veya Özmağınlar Tarım firmalarından herhangi birinin katılım sağlayarak ihaleyi alacağı,

“Ürün SC (Süspansiyon Konsantre) formülasyon yapısında % 10,74 Diflubenzuron + % 2,15 Tetramethrin + % 10,74 Alfacypermethrin veya SE (Süspoemülsiyon Konsantre)   formülasyon yapısında % 2 Pyriproxyfen + % 3 Tetramethrin+ % 5 Deltamethrin içermelidir” düzenlemesine yer verilerek iki ürün belirtildiği, ürünlerden birinin CDL kimya firmasına ait olan Multinext SC ürünü olduğu, diğerinin Fornat Kimya’ya ait olan Natmix DP ürünü olduğu, ihaleye iki ürün katılacak gibi görünse de, aynı kişiye ait olan Pandora Çevre Sağlığı,  Baypest Biyosidal Ürünler, Maksoyoğlu Tarım, Çukurova Çevre Sağlığı veya Özmağınlar Tarım firmalarından herhangi birinin katılım sağlayarak ihaleyi alacağı, ihaleye Multinext SC ürünü ile CDL Kimya firmasının da katılım sağlayabileceği ve bu kısmın kesinlikle CDL Kimya firması üzerinde kalacağı,

 “Ürün, ME formülasyon yapısında içeriğinde öldürücü aktif madde % 10 lR-Transphenothrin veya Ürün EC formülasyon yapısında içeriğinde öldürücü aktif madde % 2,5 Deltamethrin veya Ürün CS formülasyon yapısında içeriğinde öldürücü aktif madde  %8 Permethrin + % 4 Tetramethrin + % 8 PBO olmalıdır” düzenlemesine yer verildiği, ürünlerin sırayla Sumitoma – Pesguard S102 ürünü olduğu,  ithal edilmediği ve satışının yapılmadığı, Bayer – Solfac Süper EC 25 ürünü ve diğer ürünün de Bavet – Effect Microtech ürünü olduğu, Bayer ve Bavet firmalarının bayiliğini aynı kişiye ait olan Pandora Çevre Sağlığı,  Baypest Biyosidal Ürünler, Maksoyoğlu Tarım, Çukurova Çevre Sağlığı veya Özmağınlar Tarım firmalarının olduğu ve Adana bölgesinin satışını yaptıkları, Solfac Süper EC 25 isimli ruhsatlı ürünün satışın yapan bu firmalardan herhangi birinin katılım sağlayarak ihaleyi alacağı,  

“Ürün, aktif madde olarak %0,005 Bromodiolene + Bitrex içermeli ve mum blok formülasyon yapısında olmalıdır” düzenlemesine yer verildiği, Sağlık Bakanlığı ruhsatlı birçok Antigualan zehirinin aktif bulunduğu, tek aktif yazılarak ve aktif madde Ekotoksikolojik ve Toksikojik çalışmalarlada birlikte “yerli üretici” firmaların önü kesilerek rekabetin engellendiği, yerli ürünlerde bu çalışmaların mevcut olmadığı, sadece ithal ürünlerde bu evrakların mevcut olduğu,  yerli ürünlere göre 10 kata kadar daha pahalı ürünler nedeniyle kamu zararı oluşturulduğu,

“Ürün EC formülasyon yapısında, içeriğinde öldürücü aktif madde % 6,5 Permethrin  % 1,4 Tetramethrin % 7 PBO olmalıdır veya Ürün EC formülasyon yapısında içeriğinde öldürücü aktif madde % 26 Cypermethrin + % 6,5 Tetramethrin + % 10,5 PBO olmalıdır veya Ürün EC formülasyon yapısında içeriğinde öldürücü aktif madde % 20 Etofenprox % 0,75 Piretroid + % 40 PBO olmalıdır veya Ürün EW formülasyon yapısında içeriğinde öldürücü aktif madde % 3 Piretrin ve Piretroidler %13,5 PBO olmalıdır” düzenlemesine yer verildiği, ürünlerin sırayla Aydın Kimya firmasının Zinon Emülsiyon isimli ruhsatlı ürünü, CDL Kimya firmasının Cypernext Plus isimli ruhsatlı ürünü, Envirotek firmasının Trebon Ultra isimli ruhsatı iptal olan ürünü olduğu, ruhsatı olmayan ürünün Teknik Şartname’ye yazıldığı, diğer ürünün Bavet firmasının Piretrum Micro isimli ruhsatlı ürünü olduğu, bu ürünlerin bayiliğini aynı kişiye ait olan Pandora Çevre Sağlığı, Baypest Biyosidal Ürünler, Maksoyoğlu Tarım, Çukurova Çevre Sağlığı veya Özmağınlar Tarım firmalarının olduğu ve Adana bölgesinin satışını yaptıkları, bu firmalardan herhangi birinin katılım sağlayarak ihaleyi alacağı, CDL Kimya firmasının da ihaleye katılım sağlayabileceği ve ihaleyi Cypernext Plus isimli ruhsatlı ürünün satışını yapan CDL Kimya firmasının net olarak alacağı,    

7) 1’inci kısmın 3.1.5’inci maddesinde, 9’uncu kısmın 3.9.5’inci maddesinde, 10’uncu kısmın 3.10.4’üncü maddesinde, 11’inci kısmın 3.11.4’üncü maddesinde, 12’nci kısmın 3.12.5’inci maddesinde, 13’üncü kısmın 3.13.4’üncü maddesinde, 15’inci kısmın 3.15.6’ncı maddesinde ECHA kaydı ürünlerin de istenildiği, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun YD İtiraz No: 2023/988 dosyası incelendiğinde Danıştay Onuncu Dairesinin 25.01.2024 tarihli kararında ECHA kaydının yürütmesinin durdurulmasına oy çokluğuyla karar verildiği, ayrıca bu kısımlarda ECHA kaydı istenirken 2’nci, 3’üncü, 4’üncü, 5’inci, 6’ncı, 7’nci, 8’inci ve 14’üncü kısımlarda istenilmediği,  belli kısımlarda istenilen bu kaydın diğer kısımlarda istenilmemesinin belli ürünleri belli firmalardan almak ve ayrıcalık tanımak sonucunu doğurduğu iddialarına yer verilmiştir.

 hükmü,

Anılan Kanun’un “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinin birinci fıkrasında “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler.

Şikayet ve itirazen şikayet başvuruları, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yollarıdır.

 hükmü,

Aynı maddenin onbirinci fıkrasının (c) bendinde “Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikâyete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikâyet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine karar verilir.” hükmü,

Aynı Kanun’un “İdareye şikayet başvurusu” başlıklı 55’inci maddesinde “Şikayet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar.

İlan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikayetler birinci fıkradaki süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir. Bu yöndeki başvuruların idarelerce ihale veya son başvuru tarihinden önce sonuçlandırılması esastır…” hükmü yer almaktadır.

(2) Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayetler, birinci fıkradaki süreleri aşmamak kaydıyla başvuru veya teklif sunulmadan önce en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir.

 hükmü,

…

c) İdarenin işlem veya eylemlerine karşı yapılacak başvurularda şikayete yol açan durumun farkına varıldığı yahut farkına varılmış olması gerektiği tarihi,

ç) Şikayet üzerine idare tarafından verilen kararın bildirildiği veya bildirilmiş sayıldığı tarihi, on gün içerisinde karar alınmaması halinde ise bu sürenin bitimini,

d) İhalenin iptali kararına karşı yapılan itirazen şikayet başvurularında ise iptal kararının bildirildiği veya bildirilmiş sayıldığı tarihi,

izleyen günden itibaren başlar.

(2) Tatil günleri sürelere dahildir. Sürenin son gününün tatil gününe rastlaması halinde, süre tatil gününü izleyen ilk iş gününün bitimine kadar uzar. Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayet başvurularının, ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılması zorunludur” hükmü,

Aynı Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinde “(1) Şikayet başvuruları idareye, itirazen şikayet başvuruları ise Kuruma hitaben yazılmış imzalı dilekçelerle yapılır.

…

c) Başvuruya konu olan durumun farkına varıldığı veya bildirildiği tarih.

…

(3) İlana yönelik başvurularda ilk ilan tarihi başvuruya konu olan durumun farkına varıldığı veya bildirildiği tarih olarak belirtilir. Ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan hükümlerine yönelik başvurularda, dokümanın (EKAP üzerinden e-imza kullanılarak indirildiği tarih, başvuruya konu olan durumun farkına varıldığı veya bildirildiği tarih olarak belirtilir.

…

(11) İlana ve ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik elden veya posta yoluyla yapılan başvurularda, şikayet dilekçesi ekine ihale konusu alanda faaliyet gösterildiğine ilişkin belge eklenmesi zorunludur. EKAP üzerinden e-imza kullanılarak (e-şikayet) gönderilen dilekçelerde ise ihale konusu alanda faaliyet gösterildiğine ilişkin EKAP’ta yer alan belge veya bu belgeye ait bilgiler dilekçe ekine EKAP’tan aktarılır.” hükmü,

…

c) Başvurunun süresinde yapılıp yapılmadığı,

…

yönlerinden sırasıyla incelenir.

…

 (4) Yapılan ön inceleme sonucunda, bir aykırılığın tespit edilmesi halinde bu hususa ilişkin ön inceleme raporu düzenlenir.” hükmü,

 Aynı Yönetmelik’in “Ön inceleme konularına aykırılık üzerine alınacak kararlar” başlıklı 17’nci maddesinde ise “(1) 16’ncı maddenin birinci fıkrası bakımından bir aykırılığın tespiti üzerine Kurul tarafından başvurunun reddine karar verilir.” hükmü yer almaktadır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Kurum tarafından yapılacak işlemler” başlıklı 12’nci maddesinin ikinci fıkrasında da “…İdareye başvuru konularının yanı sıra yeni konular da eklenerek Kuruma başvurulması halinde ise, itirazen şikayet başvurusunun incelenmesinde idareye başvurusu konusu edilmeyen hususlar dikkate alınmaz” açıklaması bulunmaktadır.

  Aynı Tebliğ’in ekinde yer alan “Şikâyet Başvuru Dilekçesi Örneği”nin Ekler kısmındaki “Not” başlığı altında “3- İlana ve ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik başvurularda, şikâyet dilekçesi ekine ihale konusu alanda faaliyet gösterildiğine ilişkin belge eklenmesi zorunludur.” açıklaması yer almaktadır.

Yukarıda aktarılan mevzuat hüküm ve açıklamalarından, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, istekli olabileceklerin ihale konusu alanda faaliyet gösteren ve ihale veya ön yeterlik dokümanı indirmiş gerçek veya tüzel kişiyi ya da bunların oluşturdukları ortak girişim ve konsorsiyumu ifade ettiği anlaşılmaktadır.

Dolayısıyla ilana ve ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik EKAP üzerinden e-imza kullanılarak (e-şikayet) gönderilen idareye şikayet dilekçelerinde ihale konusu alanda faaliyet gösterildiğine ilişkin EKAP’ta yer alan belgenin veya bu belgeye ait bilgilerin dilekçe ekine EKAP’tan aktarılması gerekmektedir.

Kamu İhale Kurumuna itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilmesinin ön koşulu, idareye usulüne uygun olarak şikayet başvurusunda bulunulmasıdır.

Yapılan inceleme neticesinde başvuru sahibi tarafından ihale dokümanının 06.03.2024 tarihinde indirildiği, ihale dokümanına yönelik olarak aynı gün 06.03.2024 tarihinde idareye EKAP üzerinden e-şikayet başvurusunda bulunulduğu, şikayet dilekçesi ekinde yer alan “Faaliyet Konusu İşe İlişkin Belgeler” başlıklı belgede teyit bilgisi olarak 09.03.2022 tarihli ve 10533 sayılı Ticaret Sicil Gazetesi’nin 1302’nci sayfasına atıf yapıldığı görülmüştür. Söz konusu sayfa incelendiğinde tescil konusunun “adres değişikliği”  hususuna ilişkin olduğu, ancak başvuru sahibinin ihale konusu alanda faaliyet gösterdiğine ilişkin bir bilginin bulunmadığı tespit edilmiştir.

Bu itibarla, ihale dokümanına yönelik olarak EKAP üzerinden e-imza kullanılarak idareye e-şikâyette bulunan başvuru sahibi tarafından ilgili mevzuat hükümleri gereği e-şikâyet dilekçesi ekinde sunulan belgede, ihale konusu alanda faaliyet gösterildiğini tevsik eden bilgilerin yer almadığı tespit edildiğinden şikâyet başvurusunun İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 8’inci maddesinin 11’inci fıkrasına uygun olmadığı anlaşılmış olup, başvurunun 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi uyarınca şekil yönünden reddi gerekmektedir.

Bu itibarla, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin on birinci fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun şekil yönünden, 7’nci iddiaya ilişkin olarak ise ayrıca süre yönünden reddi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Başvurunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.