BAŞVURU SAHİBİ:

Çağlar Yol Yapı San. ve Tic. A.Ş.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

T.C. Çevre ve Şehircilik Bakanlığı Toplu Konut İdaresi Başkanlığı,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2021/434448 İhale Kayıt Numaralı “Bingöl İli Merkez İlçesi Çapakçur Vadisi Millet Bahçesi ve Millet Bahçesine Ait Sosyal Donatılar İnşaatları ile Altyapı ve Çevre Düzenlemesi İşi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

T.C. Çevre ve Şehircilik Bakanlığı Toplu Konut İdaresi Başkanlığı tarafından 02.09.2021 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Bingöl İli Merkez İlçesi Çapakçur Vadisi Millet Bahçesi ve Millet Bahçesine Ait Sosyal Donatılar İnşaatları ile Altyapı ve Çevre Düzenlemesi İşi” ihalesine ilişkin olarak Çağlar Yol Yapı San. ve Tic. A.Ş.nin 10.12.2021 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 13.12.2021 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 16.12.2021 tarih ve 59162 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 16.12.2021 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2021/2083 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, ihalenin kendileri üzerinde bırakılarak sözleşmeye davet edildikleri ve istenilen belgelerin idareye sunulduğu, tüzel kişiliğin yönetim kurulu başkanvekilinin adli sicil kaydındaki suçun mesleki faaliyete ilişkin olmadığı, mahkûmiyet kararında Türk Ceza Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (e) bendi gereğince belli haklardan yoksun bırakılmasının tek başına Kamu İhale Kanunu’nun 10’uncu maddesinin (e) kapsamında mesleki faaliyetten dolayı işlenmiş bir suç olarak nitelendirilemeyeceği, ihaleye fesat karıştırma suçunun mesleki faaliyet kapsamında işlenen bir suç olarak değerlendirilemeyeceği, edimin ifasına fesat karıştırma suçunun mesleki faaliyet kapsamında işlenebileceği, ihale dışı bırakılma yaptırımına sebep olan her fiilin aynı zamanda başka bir yaptırım uygulanmasını gerektirmeyeceği, kendileri tarafından gerçeğe aykırı bir taahhütname sunulmadığından veya sunulmasından da imtina edilmediğinden geçici teminatlarının da gelir kaydedilmesinin mevzuata aykırı olduğu iddialarına yer verilmiştir.

A) Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kanun’un “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10’uncu maddesinde “Aşağıda belirtilen durumlardaki istekliler ihale dışı bırakılır:

…

e) İhale tarihinden önceki beş yıl içinde, mesleki faaliyetlerinden dolayı yargı kararıyla hüküm giyen.

…

Bu madde kapsamında istenen belgelerden hangilerinin taahhütname olarak sunulabileceği Kurum tarafından belirlenir. Gerçeğe aykırı hususlar içeren taahhütname sunulması veya ihale üzerinde kalan istekli tarafından taahhüt altına alınan durumu tevsik eden belgelerin sözleşme imzalanmadan önce verilmemesi halinde bu durumda olanlar ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir.” hükmü,

765 sayılı Türk Ceza Kanunu, 01.06.2005 tarihi itibariyle yürürlükten kaldırılmış olup, 26.09.2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu yürürlüğe girmiştir.

5237 sayılı Kanun’un yürürlüğüne ilişkin 5252 sayılı Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun’un 3’üncü maddesinde “Mevzuatta, yürürlükten kaldırılan Türk Ceza Kanununa yapılan yollamalar, 5237 sayılı Türk Ceza Kanununda bu hükümlerin karşılığını oluşturan maddelere yapılmış sayılır.” hükmü bulunmaktadır.

765 sayılı Kanun’un 11, 25 ve 35’inci maddelerinin karşılığının, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 53’üncü maddesinde “Kişi, kasten işlemiş olduğu suçtan dolayı hapis cezasına mahkûmiyetin kanuni sonucu olarak;

a) Sürekli, süreli veya geçici bir kamu görevinin üstlenilmesinden; bu kapsamda, Türkiye Büyük Millet Meclisi üyeliğinden veya Devlet, il, belediye, köy veya bunların denetim ve gözetimi altında bulunan kurum ve kuruluşlarca verilen, atamaya veya seçime tabi bütün memuriyet ve hizmetlerde istihdam edilmekten,

b) Seçme ve seçilme ehliyetinden (…),

c) Velayet hakkından; vesayet veya kayyımlığa ait bir hizmette bulunmaktan,

d) Vakıf, dernek, sendika, şirket, kooperatif ve siyasi parti tüzel kişiliklerinin yöneticisi veya denetçisi olmaktan,

e) Bir kamu kurumunun veya kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşunun iznine tabi bir meslek veya sanatı, kendi sorumluluğu altında serbest meslek erbabı veya tacir olarak icra etmekten,

Yoksun bırakılır.

(2) Kişi, işlemiş bulunduğu suç dolayısıyla mahkûm olduğu hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar bu hakları kullanamaz.

(3) Mahkûm olduğu hapis cezası ertelenen veya denetimli serbestlik tedbiri uygulanarak cezası infaz edilen ya da koşullu salıverilen hükümlünün kendi altsoyu üzerindeki velayet, vesayet ve kayyımlık yetkileri açısından yukarıdaki fıkralar hükümleri uygulanmaz. Mahkûm olduğu hapis cezası ertelenen veya denetimli serbestlik tedbiri uygulanarak cezası infaz edilen ya da koşullu salıverilen hükümlü hakkında birinci fıkranın (e) bendinde söz konusu edilen hak yoksunluğunun uygulanmamasına karar verilebilir.

(4) Kısa süreli hapis cezası ertelenmiş veya fiili işlediği sırada onsekiz yaşını doldurmamış olan kişiler hakkında birinci fıkra hükmü uygulanmaz.

(5) Birinci fıkrada sayılan hak ve yetkilerden birinin kötüye kullanılması suretiyle işlenen suçlar dolayısıyla hapis cezasına mahkûmiyet halinde, ayrıca, cezanın infazından sonra işlemek üzere, hükmolunan cezanın yarısından bir katına kadar bu hak ve yetkinin kullanılmasının yasaklanmasına karar verilir. Bu hak ve yetkilerden birinin kötüye kullanılması suretiyle işlenen suçlar dolayısıyla sadece adlî para cezasına mahkûmiyet halinde, hükümde belirtilen gün sayısının yarısından bir katına kadar bu hak ve yetkinin kullanılmasının yasaklanmasına karar verilir. Hükmün kesinleşmesiyle icraya konan yasaklama ile ilgili süre, adlî para cezasının tamamen infazından itibaren işlemeye başlar.

(6) Belli bir meslek veya sanatın ya da trafik düzeninin gerektirdiği dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırılık dolayısıyla işlenen taksirli suçtan mahkûmiyet halinde, üç aydan az ve üç yıldan fazla olmamak üzere, bu meslek veya sanatın icrasının yasaklanmasına ya da sürücü belgesinin geri alınmasına karar verilebilir. Yasaklama ve geri alma hükmün kesinleşmesiyle yürürlüğe girer ve süre, cezanın tümüyle infazından itibaren işlemeye başlar.” hükmü,

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İhale dışı bırakılma” başlıklı 52’nci maddesinde “(1) Kanunun 10 uncu maddesinde yer alan hükümler gereğince;

…

d) İhale tarihinden önceki beş yıl içinde, mesleki faaliyetlerinden dolayı yargı kararıyla hüküm giyen,

…

adaylar ve istekliler ihale dışı bırakılır.

(2) İhale üzerinde kalan istekliden, birinci fıkranın (a), (b), (c), (ç), (d) ve (f) bentlerinde belirtilen durumlarda olmadığına dair belgelerin sözleşme imzalanmadan önce istenilmesi zorunludur. Bu belgelerin, ihale usulüne göre son başvuru ve/veya ihale tarihinde isteklinin anılan bentlerde belirtilen durumlarda olmadığını göstermesi gerekir.” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in “İhale üzerinde kalan isteklinin sözleşmeye davet edilmesi” başlıklı 68’inci maddesinde “… (3) Mücbir sebep halleri dışında, ihale üzerinde kalan istekli, yasal yükümlülüklerini yerine getirerek sözleşme imzalamak zorundadır. Bu zorunluluğa uyulmaması halinde, ihale üzerinde kalan isteklinin geçici teminatı gelir kaydedilerek Kanunun 58 inci maddesi hükümleri uygulanır. Ancak, Kanunun 10 uncu maddesi kapsamında taahhüt altına alınan durumu tevsik etmek üzere idareye sunulan bilgi ve/veya belgelerin taahhüt edilen duruma aykırı hususlar içermesi halinde, ihale üzerinde kalan isteklinin geçici teminatı gelir kaydedilmekle birlikte, hakkında Kanunun 58 inci maddesi hükümleri uygulanmaz. …” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “İsteklilerden 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddenin dördüncü fıkrasına göre istenecek belgeler” başlıklı 17’nci maddesinde “17.5. 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (e) bendine ilişkin olarak, 1/1/2003 tarihinde yürürlüğe giren 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (e) bendinde ihale tarihinden önceki beş yıl içinde, mesleki faaliyetlerinden dolayı yargı kararıyla hüküm giyen isteklilerin ihale dışı bırakılacağı, … hüküm altına alınmıştır.

17.5.1 Mesleki faaliyete ilişkin mahkûmiyet kararının kapsamı:

17.5.1.1 Adalet Bakanlığı Adli Sicil İstatistik Genel Müdürlüğüne bağlı birimlerden alınacak adli sicil istatistik bilgilerini içeren belgeden veya gerekçeli mahkumiyet kararından, asli veya feri ceza olarak, 765 sayılı Türk Ceza Kanununun 11, 25 ve 35 inci maddelerinde tanımlandığı şekliyle “muayyen bir meslek ve sanatın tatili icrası”na ilişkin süreli ya da süresiz mahkumiyet hali, 10 uncu maddenin dördüncü fıkrasının (e) bendi kapsamında değerlendirilecektir.

17.5.1.2 İhale dışı bırakma, ancak yargı kararıyla “tatili icrasına hükmedilen meslek ve sanat”la sınırlı olmak üzere uygulanabilir.

17.5.1.3 Adalet Bakanlığı Adli Sicil İstatistik Genel Müdürlüğüne bağlı birimlerden alınacak adli sicil istatistik bilgilerini içeren belgeden veya gerekçeli mahkumiyet kararından yalnızca, “mesleki faaliyetin yürütülmesinden kaynaklanan mahkumiyet hali”, 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (e) bendi kapsamında değerlendirilecektir. Bu nedenle idarelerin, 10 uncu maddenin dördüncü fıkrasının (e) bendinin uygulamasında, mahkumiyet kararlarının mesleki faaliyetten kaynaklanıp kaynaklanmadığını göz önünde bulundurması gerekmektedir.

17.5.2. Süre:

17.5.2.1. İdarelerce isteklilerin haklarında mesleki faaliyetlerinden dolayı kesinleşmiş mahkumiyet kararının bulunduğunun tespit edilmesi halinde, son başvuru ve/veya ihale tarihinden önceki beş yıllık sürenin başlangıcı olarak Mahkemece verilen hükmün kesinleştiği tarih esas alınacaktır.

17.5.2.2. 4734 sayılı Kanuna göre yapılan ihalelerde istekliler hakkında son başvuru ve/veya ihale tarihinden önceki beş yıl içinde mesleki faaliyetlerinden dolayı yargı mercilerince verilmiş mahkûmiyet kararı bulunması halinde, bu durumdaki isteklilerin 10 uncu maddenin dördüncü fıkrasının (e) bendi uyarınca ihale dışı bırakılmaları gerekmektedir.

17.5.3. Belgelerin temin edileceği yerler:

17.5.3.1. Yerli istekliler yönünden:

17.5.3.1.1. İsteklinin gerçek kişi olması halinde; son başvuru ve/veya ihale tarihinden önceki beş yıl içinde mesleki faaliyetleri ile ilgili mahkumiyet kararına ilişkin belgeler Adalet Bakanlığı, Adli Sicil ve İstatistik Genel Müdürlüğü’ne bağlı birimlerden alınacaktır.

17.5.3.1.2. İsteklinin tüzel kişi olması halinde; Türk Ticaret Kanunu hükümleri uyarınca; anonim şirket ise yönetim kurulu üyelerinin, limited şirket ise şirket müdürünün, yoksa ortaklarının tamamının, kolektif şirket ise ortakların tamamının, komandit şirkette komandite ortakların hepsinin, komanditer ortaklardan kendilerine şirketi temsil yetkisi verilmiş olan ortakların, kooperatiflerde yönetim kurulu üyelerinin Adalet Bakanlığı, Adli Sicil ve İstatistik Genel Müdürlüğü’ne bağlı birimlerden alacakları belgeler İdarelerce kabul edilecektir. Öte yandan, sermaye şirketinde yönetim kurulu üyesi veya limited şirket müdürü olmasa dahi şirketin idaresinde hakim etkisi bulunan ortak veya ortakların da 10 uncu maddenin dördüncü fıkrasının (e) bendi uyarınca adli sicil kaydını ibraz etmeleri gerekmektedir.

…

17.6. İhale üzerinde kalan isteklilerin kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasında sayılan durumlarda olmadığına dair belgeleri sözleşmeden önce sunamaması

17.6.4. İhale üzerinde kalmasına rağmen süresi içinde sözleşme imzalamaya gelmeyenlerin ise Kamu İhale Kanununun 44 üncü maddesi gereğince geçici teminatının gelir kaydedilmesi ve anılan Kanunun 58 inci maddesi uyarınca kamu ihalelerinden yasaklanması gerekmektedir. Bu çerçevede; sözleşme imzalamaya davet edilen istekli tarafından taahhüt edilen hususlara ilişkin yukarıda belirtilen belgelerin sözleşme imzalama süresi içinde sunulmaması halinde, bu istekli hakkında 4734 sayılı Kanunun 58 inci maddesinin birinci fıkrasında yer alan “üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar” kapsamında değerlendirme yapılacak ve ayrıca anılan Kanunun 44 üncü maddesi gereğince geçici teminatı gelir kaydedilecektir. Ancak, 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerine ilişkin belgelerin ihale üzerinde kalan istekli tarafından ilgili yerlerden temin edilerek süresi içerisinde ihaleyi yapan idareye sunulması ve bu belgeler üzerinde yapılan inceleme sonucunda belgelerin taahhüt edilen duruma aykırı hususlar içerdiğinin anlaşılması (sosyal güvenlik prim veya vergi borcu bulunması gibi) halinde, sonradan ihalenin iptal edilip edilmediğine bakılmaksızın, bu durumda olanların ihale dışı bırakılarak geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi, fakat haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilmemesi gerekmektedir.” açıklaması yer almaktadır.

İhale komisyonunun 15.10.2021 tarihli kararı ile ihalenin başvuru sahibi Çağlar Yol Yapı San. ve Tic. A.Ş. üzerinde bırakıldığı ve sözleşmeye davet edildiği, anılan istekli tarafından istenilen evrakların idareye sunulduğu, ancak 03.12.2021 tarihli yazıda “Sözleşme imzalamak için sunmuş olduğunuz evraklar içerisinde yer alan Yönetim Kurulu Başkanvekilinize ait Adli Sicil Kayıt belgesinde “sicil kaydının” olduğu görülmüştür. 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 10/e maddesi, Yapım İşleri Uygulama Yönetmeliğinin 52. maddesi gereği ihale dışı bırakılarak, aynı yönetmeliğin 68.’inci maddesi ile Kamu İhale Genel Tebliği’nin 17.6.4 üncü maddesi uyarınca geçici teminatınızın gelir kaydedilmesi hususunda 03.12.2021 tarih ve 153550 sayılı Başkanlık Olur’u alınmıştır. … ihalede sunmuş olduğunuz geçici teminat mektubunun toplam tutarından teklif bedelinin % 3 üne karşılık gelen 1.908.570,00 TL’nin irat kaydedilerek % 3 lük kısmın aşan tutarı olan 21.430,00 TL iade edilecektir.” ifadelerine yer verildiği görülmüştür.

İdarece esas alınan adli sicil kaydına konu Engin Konaç’ın bir ihaleye ilişkin olarak sanık sıfatıyla yargılandığı davada Ankara 4. Ağır Ceza Mahkemesi tarafından verilen mahkûmiyet kararının “… 10- İddianamede Olay 10 olarak adlandırılan ihale ile ilgili olarak; Beypazarı – Nallıhan – Mihalıçcık Sathi Kaplama Yapılması

Soruşturma aşamasında söz konusu ihale ile ilgili olarak sanıklar hakkında iletişimin tespiti kayda alınmasına ilişkin teknik takip işlemlerinin yapıldığı, sanıkların söz konusu ihale ile ilgili olarak cep telefonları ile yapmış oldukları görüşmelere ilişkin olarak yapılan tespitlerde aşağıda belirtilen suça konu ihale ile ilgili telefon görüşmelerinin tespit edildiği,

…

Sanıklar arasında bu şekilde telefon görüşmeleri yapıldığı anlaşılmıştır.

Karayolları 4. Bölge Müdürlüğünün Beypazarı-Nallıhan-Mihalıççık Sathi Kaplama Yapılmasına ilişkin 29/04/2008 tarihli ihaleye ilişkin ilandan sonra Çağlar İnşaat Firması yetkilisi olan sanık Engin Konaç’ın ihaleyi almak amacıyla sanıklardan … ile görüşerek ihaleye katılacak firmalarla görüşmesi ihalede anlaşmalı teklif verilmesi ve kendisi ile uyumlu davranmaları konusunda görüşmelerin ihaleyi kazanması halinde çıkma tabir edilen para dağıtacağı hususunu görüştüğü, sanık … da ihaleye katılacak firma yetkilileri ile görüşerek ihaleyi sanık Engin Konaç’ın kazanması halinde çıkma parası vereceğini bu konuda sanık Engin Konaç’a kefil olduğunu belirtip ihaleye katılacak firma yetkilileri olan sanıklar … ile görüşmeler yapıp Engin Konaç adına anlaştıkları, bu şekilde sanıkların ihale öncesinde ihalenin Engin Konaç’da kalması için anlaşmalı hareket ederek bir kısmının ihaleye teklif vermemesi, bir kısmının ise ihaleye sanık Engin Konaç’ın kazanmasını temin etmek için anlaşmalı teklif vermesi ihaleyi Engin Konaç’ın kazanması halinde çıkma tabir edilen paranın paylaşılması konusunda anlaşarak hareket ettikleri, ihale ile ilgili olarak;

…

9-Çağlar Taah İnşaat

…

Olmak üzere 16 firmanın ihaleye katılmak için şartname aldığı, şartname alan firmalardan 9 firmanın ihaleye teklif verdiği; 7 firmanın ise ihaleye katılmadığı, ihaleye teklif veren;

…

2 Çağlar İnşaat 1.364.640

…

Olmak üzere 9 firmanın ihale tekliflerinin ihale komisyonu tarafından incelendiği, … inşaat firmalarının B.015 ve 5001/KT kozlarına ait analizlerin bulunmadığından, … Firmasının ise geçici teminat mektubunun yetersiz olduğu, iş deneyim belgesinin yetersiz olduğu, imalat analizlerinin bulunmadığından ihale komisyonu tarafından ihale dışı bırakıldığı kalan 6 firmanın tekliflerinin incelenerek en avantajlı teklif olan Çağlar İnşaat Tic. Ltd. Şti.nin 1364640 TL teklif üzerine ihalenin bırakıldığı, ihale ile ilgili olarak Çağlar İnşaat Firması ile 05/06/2008 tarihinde sözleşme imzalandığı anlaşılmıştır.

Dosyada yer alan iletişimin tespit tutanakları nazara alındığında; ihalenin önceden yapılan anlaşma doğrultusunda sanık Engin Konaç’ın yetkilisi olduğu Çağlar İnşaat üzerinde bırakıldığı, bunun karşılığında ihale Öncesinde anlaşılan çıkma tabir edilen paraların ödenmesi ile ilgili olarak sanıklar arasında telefon görüşmelerinin yapıldığı, bu şekilde sanıklar Engin Konaç, … ihale öncesi anlaşarak hileli davranışlarla ihalenin serbest rekabet ortamında yapılmasını engelleyip 5237 sayılı TCK’nın 235/2-d maddesi kapsamında ihaleye fesat karıştırmak suçunu işledikleri anlaşılmıştır.

…

22-a) Sanık Engin Konaç’ın iddianamede olay 10 olarak belirtilen ihalede ihaleye fesat karıştırmak suçunu işlediği sabit görülmekle eylemine uyan ve lehine uyan 6459 sayılı yasa ile değişik 5237 sayılı TCK’nın 235/1 maddesi uyarınca takdiren 3 Yıl Hapis Cezalı İle Cezalandırılmasına,

5237 sayılı TCK’nın 62. Maddesi uyarınca cezasından takdiren 1/6 oranında indirim yapılarak sanığın 2 Yıl 6 Ay Hapis Cezası ile Cezalandırılmasına,

Sanık hakkında 5237 sayılı TCK’nın 235/3-b, 50, 51, CMK’nın 231 maddelerinin uygulanmasına yer olmadığına,

Sanığın kasten işlemiş olduğu suçtan, hapis cezasıyla mahkûmiyetinin yasal sonucu olarak, sanığın 5237 TCK’nın 53/1 maddesinin (a), (d) ve (e) bentlerinde yazılı haklardan aynı maddenin 2. fıkrası uyarınca cezasının infazı tamamlanana kadar (c) bendinde yazılı ‘kendi altsoyu üzerindeki velayet, vesayet ve kayyımlık yetkileri açısından ise anılan maddenin 3.fıkrası uyarınca mahkum olduğu hapis cezasından koşullu salıverilinceye kadar diğer kişiler yönünden hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar Yoksun Bırakılmasına

b) Sanığın nezarette ve tutuklulukta geçirdiği sürelerin 5237 sayılı TCK’nın 63. maddesi uyarınca cezasından mahsubuna,” şeklinde olduğu görülmüştür.

Yapılan istinaf başvurusunun Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 5. Ceza Dairesi tarafından 22.12.2020 tarihinde kesin olarak esastan reddedildiği anlaşılmıştır.

Başvuruya konu ihalenin başvuru sahibi Çağlar Yol Yapı San. ve Tic. A.Ş. üzerinde bırakılarak sözleşme imzalamaya davet edildiği, başvuru sahibi tarafından sözleşme imzalamak için sunulan belgelerde tüzel kişiliğin yönetim kurulu başkanvekili Engin Konaç’ın adli sicil kaydı bulunduğundan 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 10’uncu maddesinin (e) bendi kapsamında ihale dışı bırakılarak teklif tutarının %3’üne karşılık gelen geçici teminat tutarının gelir kaydedilmesine karar verildiği anlaşılmıştır.

Yukarıda aktarılan mevzuat alıntılarından; 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 10’uncu maddesinin (e) bendi kapsamında anonim şirketlerde yönetim kurulu üyelerinin ihale tarihinden önceki beş yıl içinde, mesleki faaliyetlerinden dolayı yargı kararıyla hüküm giymesi durumunda tüzel kişiliğin ihale dışı bırakılacağı, mezkûr Kanun’un 10’uncu maddesi kapsamında taahhüt altına alınan durumu tevsik etmek üzere idareye sunulan bilgi ve/veya belgelerin taahhüt edilen duruma aykırı hususlar içermesi halinde, ihale üzerinde kalan isteklinin ayrıca geçici teminatı gelir kaydedilmekle birlikte, hakkında yasaklama hükümlerinin uygulanmayacağı anlaşılmıştır.

Başvuru sahibi tüzel kişiliğin yönetim kurulu başkanvekili Engin Konaç’ın Ankara 4. Ağır Ceza Mahkemesi tarafından ihalede ihaleye fesat karıştırmak suçundan hapis cezasına mahkûm edildiği, hapis cezasıyla mahkûmiyetinin yasal sonucu olarak da 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 53’üncü maddesinin birinci fıkrasının (e) bendinde yazılı  “Bir kamu kurumunun veya kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşunun iznine tabi bir meslek veya sanatı, kendi sorumluluğu altında serbest meslek erbabı veya tacir olarak icra etme” hakkından yoksun bırakıldığı ve verilen cezaların kesinleştiği anlaşılmıştır.

Bu çerçevede, başvuru sahibi tüzel kişiliğin yönetim kurulu başkanvekili Engin Konaç’ın ihaleye fesat karıştırma suçunu işlediği, tacir olarak ticari faaliyetlerde bulunan tüzel kişiliğin yönetim kurulu başkanvekilinin işlemiş olduğu ihaleye fesat karıştırma suçunun mesleki faaliyeti kapsamında olduğu, bu nedenle tüzel kişiliğin yönetim kurulu başkanvekili Engin Konaç hakkında ihale tarihinden önceki beş yıl içinde mesleki faaliyetlerinden dolayı yargı kararı mevcut iken ihaleye katılması anılan Kanun’un 10’uncu maddesinin (e) bendi kapsamında değerlendirilip söz konusu isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılarak teklif tutarının %3’üne karşılık gelen geçici teminatının gelir kaydedilmesine yönelik idare kararında mevzuata aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

B) İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 18’inci maddesi yönünden yapılan inceleme sonucunda herhangi bir aykırılık tespit edilmemiştir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.