BAŞVURU SAHİBİ:

Dokuzyol Pet. Nak. Tar. Hay. Tic. ve Tur. San. A.Ş.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Selçuklu Belediye Başkanlığı Tesisler Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2019/104689 İhale Kayıt Numaralı “Selçuklu Kongre Merkezi Elektrik Mekanik Kesin Kabul Eksiklerinin Giderilmesi Yapım İşi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Selçuklu Belediye Başkanlığı Tesisler Müdürlüğü tarafından 27.03.2019 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Selçuklu Kongre Merkezi Elektrik Mekanik Kesin Kabul Eksiklerinin Giderilmesi Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak Dokuzyol Pet. Nak. Tar. Hay. Tic. ve Tur. San. A.Ş.nin 12.04.2019 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 19.04.2019 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 29.04.2019 tarih ve 18101 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 29.04.2019 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2019/456-01 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, teklif zarfında sunulan iş denetleme belgesi adına düzenlenen Abdullah Kalkan’ın ihale tarihinden geriye doğru son beş yıldır kesintisiz olarak şirketin ortağı olmamasına rağmen konu ile ilgili olarak meslek mensubundan belge tamamlatılmasının talep edilmesinin ve ihalenin kendileri üzerinde bırakılmasının mevzuata aykırı olduğu iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

İhale ilan tarihi olan 07.03.2019 tarihi itibarıyla yürürlükte olan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İhale komisyonunun kurulması ve çalışma esasları” başlıklı 20’nci maddesinin altıncı fıkrasında “İhale komisyonu, teklif veya başvuru kapsamında yer alan belgelerin doğruluğunu teyit için gerekli gördüğü belge ve bilgileri isteyebilir. Komisyon tarafından bu doğrultuda yapılan talepler, ilgililerce ivedilikle yerine getirilir.” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in “İş deneyimini gösteren belgeler” başlıklı 39’uncu maddesinin dokuzuncu fıkrasında “Tüzel kişi tarafından iş deneyimini göstermek üzere sunulan belgenin, tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip ortağına ait olması halinde; ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları veya serbest muhasebeci, yeminli mali müşavir ya da serbest muhasebeci mali müşavir tarafından, ilk ilan veya davet tarihinden sonra düzenlenen ve düzenlendiği tarihten geriye doğru son bir yıldır kesintisiz olarak bu şartın korunduğunu gösteren belgenin sunulması zorunludur.” hükmü yer almaktadır.

Bahse konu Yönetmelik ekinde yer alan “ortaklık durum belgesi” standart formu

şeklindedir.

İhale ilan tarihi itibarıyla yürürlükte olan Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Ortaklık durum belgesi” başlıklı 44’üncü maddesinde “44.1. Tüzel kişi aday veya isteklilerin, ortaklarına ait iş deneyimini gösteren belgeleri sunmaları durumunda; Uygulama Yönetmeliğinin 39 uncu maddesinin dokuz, ve onbirinci fıkralarında yer alan hükümler uyarınca, iş deneyim belgesi veya mezuniyet belgesi sahibi ortaklarının ortaklık hisse oranları ve sürelerine ilişkin olarak, ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları veya SM, YMM ya da SMMM tarafından düzenlenen belgeleri sunmaları zorunludur. Bu kapsamda;

a) Tüzel kişiliğin en az bir yıldır yarısından fazla hissesine sahip ortağının iş bitirme/durum/yönetme/denetleme belgesi ile ihaleye katılım durumunda, (KİK031.1/Y) nolu standart formun,

…

c) Tüzel kişiliğin en az beş yıldır % 51 veya daha fazla hissesine sahip ortağının mezuniyet belgesi ile ihaleye katılım durumunda; (KİK031.3/Y) nolu standart formun,

düzenlenerek başvuru veya teklif kapsamında sunulması gereklidir.” açıklaması bulunmaktadır.

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin a) Adı:Selçuklu Kongre Merkezi Elektrik Mekanik Kesin Kabul Eksiklerinin Giderilmesi Yapım İşi

…

c) Miktarı (fiziki) ve türü: Selçuklu İlçesi İçerisinde Bulunan Selçuklu Kongre Merkezindeki 18 Kalem Mekanik Tesisatı ve 75 Kalem Elektrik tesisatı Yapım İşi

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

ç) Yapılacağı yer: Selçuklu Kongre Merkezi

d) Bu bent boş bırakılmıştır.” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin İhale dokümanının kapsamı” başlıklı 5’inci maddesinde “İhale dokümanı aşağıdaki belgelerden oluşmaktadır:

…

d) Standart formlar:

…

Standart Form-KİK031.1/Y: İş Bitirme/Durum/Yönetme/Denetleme Belgesinin Kullanılmasına İlişkin Ortaklık Durum Belgesi” düzenlemesi, (İhale dokümanı kapsamında istekli olabileceklere verilen standart form ile yukarıda yer verilen ve Yönetmelik ekinde yer alan standart form ile aynı içerikte olduğu görülmüştür.)

Aynı Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “7.1. İsteklilerin ihaleye katılabilmeleri için aşağıda sayılan belgeleri teklifleri kapsamında sunmaları gerekir:

h) Tüzel kişi tarafından iş deneyimi göstermek üzere sunulan belgenin, tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip ortağına ait olması halinde, ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları veya serbest muhasebeci, yeminli mali müşavir ya da serbest muhasebeci mali müşavir tarafından ilk ilan tarihinden sonra düzenlenen ve düzenlendiği tarihten geriye doğru son bir yıldır kesintisiz olarak bu şartın korunduğunu gösteren belge.” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “İsteklilerden tekliflerine açıklık getirmelerinin istenmesi” başlıklı 32’nci maddesinde “32.1 İhale komisyonunun talebi üzerine İdare, tekliflerin incelenmesi, karşılaştırılması ve değerlendirilmesinde yararlanmak üzere net olmayan hususlarla ilgili isteklilerden açıklama isteyebilir.

32.2. Bu açıklama, hiçbir şekilde teklif fiyatında değişiklik yapılması veya ihale dokümanında öngörülen kriterlere uygun olmayan tekliflerin uygu hale getirilmesi amacıyla istenilemez ve bu sonucu doğuracak şekilde kullanılamaz.

32.3. İdarenin yazılı açıklama talebine, istekli tarafından yazılı olarak cevap verilir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Şikayete konu ihalenin, Selçuklu Belediyesi Tesisler Müdürlüğü tarafından 27.03.2019 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Selçuklu Kongre Merkezi Elektrik Mekanik Kesin Kabul Eksiklerinin Giderilmesi Yapım İşi” olduğu; ihalenin 1. Kısmının, başvuru sahibi olan Dokuzyol Pet. Nak. Tar. Hay. Tic. ve Tur. San. A.Ş. üzerinde bırakıldığı; kesinleşen ihale kararının tebellüğ edilmesi üzerine Dokuzyol Pet. Nak. Tar. Hay. Tic. ve Tur. San. A.Ş. tarafından ihale komisyonu kararına karşı şikayet başvurusunda bulunularak, sunulan iş denetleme belgesi sahibi Abdullah Kalkan’ın şirketin kurucu ortağı olması sebebiyle kesintisiz ortak olduğu düşünülerek sehven geriye doğru beş yıl kesintisiz şirket ortağı olduğunun beyan edildiği, oysa bu kişinin şirket hisselerinin tamamını 2013 yılında devrettiği ve ortaklıktan ayrıldığı, 2019 yılında tekrar şirket ortağı olduğu, bu nedenle sunulan iş denetleme belgesinin geçerli bir belge olarak değerlendirilemeyeceği iddia edilmiştir.

Söz konusu başvuru üzerine idarece 17.04.2019 tarihli ve 15683 sayılı yazı ile teklif dosyası kapsamında sunulan Ortaklık Durum Belgesini düzenleyen SMMM’den, 23.03.2019 tarihinde düzenlenen Ortaklık Durum Belgesini teyit eden tüm belgelerin idareye gönderilmesi talep edilmiştir.

SMMM tarafından ortaklar pay defteri, 28.02.2013 tarihli hisse devir sözleşmesi ve 07.02.2019 tarihli 2018 yılı Olağan Genel Kurul Toplantısı Hazır Bulunanlar Listesi’nin  idareye gönderildiği; bu belgelerde yer alan bilgilere göre, 28.02.2013 tarihinde gerçekleşen hisse devri ile Hakan Kalkan’ın 510.000,00 TL tutarındaki 2040 adet payı Abdullah Kalkan’a devrettiği, 07.02.2019 tarihli 2018 yılı Olağan Genel Kurul Toplantısı Hazır Bulunanlar Listesine göre Abdullah Kalkan’ın 2040 pay; Hakan Kalkan’ın ise 1960 pay karşılığı şirket ortağı olduğunun belirtildiği, bu itibarla idarenin, Abdullah Kalkan’ın beş yıldır kesintisiz olarak şirketin %51’inden fazla hissesine sahip ortağı olduğunu tespit ettiği ve başvuru sahibinin iddiasını yerinde bulmadığı anlaşılmıştır.

Bu kez başvuru sahibi, iddialarını itirazen şikayet başvurusu olarak Kuruma yöneltmiş,  08.05.2019 tarih ve 2019/UY.IV-560 sayılı Kamu İhale Kurulu kararı ile “Başvurunun reddine” karar verilmesi üzerine, idare istekliyi 10.05.2019 tarihinde sözleşmeye davet etmiş; isteklinin süresi içinde sözleşme imzalamadığı gerekçesi ile geçici teminatının irat kaydedilmesine karar verilmiş ve isteklinin İçişleri Bakanlığı tarafından altı ay süre ile tüm ihalelere katılması yasaklanmış; bu sırada isteklinin Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle açtığı davada Ankara 15. İdare Mahkemesi’nin davanın reddine karar vermesi üzerine, Danıştay 13. Dairesi tarafından yapılan temyiz incelemesi sonucunda başvuru sahibinin şikayet ehliyetinin bulunduğuna ve başvurusundaki usul eksiklerinin Kurum tarafından tamamlatılması gerektiğine karar verildiği görülmüş, Danıştay’ın ilgili kararının gereğini yerine getirmek üzere Kamu İhale Kurulunca 24.11.2021 tarih ve 2021/MK-447 sayılı karar alınmış ve başvuru sahibinin usule ilişkin eksiklerini tamamlaması üzerine iddiasının esasına yönelik inceleme aşağıda yapılmıştır.

Başvuru sahibi istekli Dokuzyol Pet. Nak. Tar. Hay. Tic. ve Tur. San. A.Ş. tarafından teklif dosyası kapsamında iş deneyimini göstermek üzere, Karatay Belediyesi Fen İşleri Müdürlüğü tarafından 22.03.2019 tarih ve 3218 sayı ile Abdullah Kalkan adına düzenlenmiş bir iş denetleme belgesi ve 23.03.2019 tarihinde SMMM Gültekin Bayındır tarafından düzenlenen “Ortaklık Durum Belgesi” sunulduğu; belgede Abdullah Kalkan’ın belgenin düzenlendiği tarihteki hisse oranının %51 olduğu; bu kişinin belgenin düzenlenme tarihinden önceki beş yıl boyunca Dokuzyol Pet. Nak. Tar. Hay. Tic. ve Tur. San. A.Ş.’nin kesintisiz olarak %50’den fazla hissesine sahip ortağı olduğunun tespit edildiği hususlarına yer verildiği görülmüştür.

İhale ilan tarihi itibarıyla yürürlükte olan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İş deneyimini gösteren belgeler” başlıklı 39’uncu maddesinin 9’uncu fıkrasına göre tüzel kişi tarafından iş deneyimini göstermek üzere sunulan belgenin, tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip ortağına ait olması halinde; ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları veya yeminli mali müşavir ya da serbest muhasebeci mali müşavir tarafından, ilk ilan veya davet tarihinden sonra düzenlenen ve düzenlendiği tarihten geriye doğru son bir yıldır kesintisiz olarak bu şartın korunduğunu gösteren belgenin sunulması zorunludur. Oysa başvuru sahibi istekli tarafından sunulan ortaklık durum belgesinin, ortaklık durumunun son bir yıl yerine son beş yıldır bu şartın sağlandığına dair SMMM ifadesini içerdiği görülmektedir. Bu durumda uyuşmazlığın, adına düzenlenmiş iş denetleme belgesi sunulan ortağın; belge düzenlenme tarihinden geriye doğru son bir yıldır kesintisiz şekilde şirketin %50’sinden fazla hissesine sahip ortak olup olmadığının tespit edilerek çözülmesi gerekmektedir. Zira istekli ihaleye mezuniyet belgesi ile katılmadığından ortaklık durumunun son beş yıldır sağlandığına ilişkin belge sunulması beklenilmemektedir.

www.ticaretsicil.gov.tr adresinden yapılan sorgulamada, 16.02.2016 tarih ve 9012 sayılı ticaret sicil gazetesi uyarınca, Hakan Kalkan’ın şirketin 08.02.2016 tarihli olağan genel kurul toplantısında şirketin tek hissedarı ve tek sahibi olarak üç yıl süre ile şirket yönetim kurulu başkanlığına seçildiği görülmüş olup, SMMM tarafından düzenlenen Ortaklık Durum Belgesi uyarınca, belge düzenleme tarihinden önceki beş yıl boyunca Abdullah Kalkan’ın Dokuzyol Pet. Nak. Tar. Hay. Tic. ve Tur. San. A.Ş.’nin kesintisiz olarak %50’den fazla hissesine sahip ortağı olduğu ifadesinin gerçeği yansıtmadığı anlaşılmıştır. Bu itibarla, bahsi geçen SMMM Gültekin Bayındır tarafından hazırlanan ortaklık durum belgesinde gerçeğe aykırı beyan olduğu anlaşıldığından TÜRMOB’a bildirim yapılması gerekmektedir.

Gelinen bu noktada, Abdullah Kalkan’ın, ortaklık durum belgesinin düzenlendiği tarihten itibaren geriye doğru (23.03.2018 ile 23.03.2019 tarihleri arasında) bir yıldır kesintisiz olarak Dokuzyol Pet. Nak. Tar. Hay. Tic. ve Tur. San. A.Ş.nin yarısından fazla hissesine sahip olup olmadığının teyidine ilişkin olarak tüzel kişiden ortakların isimleri, pay durumları, ortaklığa kabul tarihlerine ilişkin bilgilerle birlikte adı geçen şirkete ait pay defteri ve yönetim kurulu karar defterinin tamamı 27.12.2021 tarihli ve 22397 sayılı yazı ile istenilmiştir.

Dokuzyol Pet. Nak. Tar. Hay. Tic. ve Tur. San. A.Ş. tarafından, Kuruma sunulan 12.01.2022 tarihli yazı ekinde, noter onaylı pay defteri ve yönetim kurulu karar defteri ile ticaret sicili gazetelerine yer verilmiş; sunulan pay defterinin ilgili sayfası incelendiğinde, Abdullah Kalkan’ın, 08.02.2019 tarihinde, sermayesi 3.800.000 TL’ye yükseltilen şirketin 1.938.000 payına (şirketin %51 hissesine) sahip olduğu bilgisinin bulunduğu görülmüştür.

Diğer taraftan, sermaye artırımının gerçekleştiği tarihte Abdullah Kalkan’ın %51 pay sahibi olduğu anlaşılmakla beraber geriye doğru bir yıllık kesintisiz ortaklık yönünden sermaye artırımından önceki dönemde %51 paya sahip olduğuna dair pay defterinde ya da yönetim kurulu karar defterinde herhangi bir kayıt bulunmadığı görüldüğünden; anılanın bu dönemde pay sahibi olup olmadığı veya pay oranı anlaşılamamaktadır.

Bu çerçevede, Abdullah Kalkan’ın, ortaklık durum belgesinin düzenlendiği tarih olan 23.03.2019 tarihinden geriye doğru son bir yıl içinde tüzel kişinin %50’den fazla hissesine sahip ortağı olmadığı anlaşılmış; isteklinin bu gerekçe ile değerlendirme dışı bırakılması gerekirken, ihalenin üzerinde bırakılmasının mevzuata uygun olmadığı anlaşılmıştır.  

Ayrıca başvuru sahibi tüzel kişinin ortaklık durum belgesini düzenleyen meslek mensubunun, gerek teklif dosyası kapsamında sunulan ortaklık durum belgesinde yer alan gerçeğe aykırı beyanı; gerek tüzel kişinin son bir yıllık kesintisiz ortaklık durumunu gösteren ilgili bilgilerin usulüne uygun şekilde pay defteri ya da yönetim kurulu karar defterine kaydedilmemesi gerekçesi ile TÜRMOB’a bildirim yapılması gerekmektedir.

Diğer taraftan, idarenin, ortaklık durum belgesini düzenleyen meslek mensubundan Ortaklık Durum Belgesini teyit eden tüm belgelerin idareye gönderilmesi talebinin, yukarıda yer verilen Yönetmelik’in 20’nci maddesi ile İdari Şartname’nin 32’nci maddesi uyarınca mevzuata uygun olduğu değerlendirilmiş olup, başvuru sahibinin aksi yöndeki iddiası uygun bulunmamıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, Dokuzyol Pet. Nak. Tar. Hay. Tic. ve Tur. San. A.Ş.nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması; SMMM Gültekin Bayındır tarafından hazırlanan ortaklık durum belgesinde gerçeğe aykırı beyan ile tüzel kişinin son bir yıllık kesintisiz ortaklık durumunu gösteren ilgili bilgilerin usulüne uygun şekilde pay defteri ya da yönetim kurulu karar defterine kaydedilmemesi gerekçesi ile TÜRMOB’a bildirim yapılması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

1) Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

2) Dokuzyol Pet. Nak. Tar. Hay. Tic. ve Tur. San. A.Ş. tarafından idareye sunulan ve SMMM tarafından hazırlanan “Ortaklık Durum Belgesi”nde yer alan Abdullah Kalkan’ın şirket ortaklığına ilişkin gerçeğe aykırı beyan ile tüzel kişinin son bir yıllık kesintisiz ortaklık durumunu gösteren ilgili bilgilerin usulüne uygun şekilde pay defteri ya da yönetim kurulu karar defterine kaydedilmemesi gerekçesi incelenmek üzere Türkiye Serbest Muhasebeci Mali Müşavirler ve Yeminli Mali Müşavirler Odaları Birliğine (TÜRMOB ) bildirilmesine,

Oybirliği ile karar verildi.