ihaleye katılan Şti şirketinin tek ortaklı bir limited şirket olduğu ve bu ortağın T.C. kimlik numarası belirtilen isteklinin ticari işletmesi olduğu ve isteklinin müdür görevi ile şirketin  yöneticisi olduğu, ayrıca sözleşme sürecinin devam ettiği anılan ihalelerde isteklinin belgelerini gerçek kişi sıfatıyla kullandığı ve başka bir tüzel kişiye kullandırmadığı, öte yandan Elektronik İhale Daire Başkanlığından gelen cevabi yazıdan da söz konusu belgenin farklı bir tüzel kişiye kullandırılmadığı hk 

BAŞVURU SAHİBİ:

 İş Ortaklığı,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü 4. Bölge Müdürlüğü Konya,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2023/981561 İhale Kayıt Numaralı “Konya Selçuklu İlçesi 2. Kısım At ve Tigh” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

 İş Ortaklığı’nın 22.12.2023 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusu hakkında idare tarafından süresi içinde karar alınmaması üzerine, başvuru sahibince 09.01.2024 tarih ve 126276 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 09.01.2024 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2024/46 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

Anılan İş Ortaklığı’nın pilot ortağı olan Adek İnş. San. Tic. Ltd. Şti.nin ticaret sicil gazeteleri incelendiğinde Adnan Ekmen tarafından şirketin %51 pay sahibi olarak Adek İnş. San ve Tic. Ltd. Şti.nin kuruluş bilgileri ile Adnan Ekmen’in şirketin tüm hisselerini alarak şirketin tek ortaklı limited şirketi olduğu bilgilerinin yer aldığı,

 olduğu ve bu ihalelerden;

-“2021/113205 İKN’li Mersin Tarsus AT ve TİGH Tamamlama Projesi” işinin Adnan Ekmen üzerinde bırakıldığı,

-“2021/447611 İKN Adana Yüreğir Ovası 2. Kısım AT ve TİGH Projesi ve 2023/834624 İKN Şırnak Cizre Konak Mahallesi Proje” işinin ise Adnan Ekmen -GRŞ İnş. İş Ortaklığı üzerinde bırakılarak sözleşme imzalandığı ve söz konusu işlerin devam ettiği,

Sözleşme sürecinin devam ettiği halde Adek İnş. San. ve Tic Ltd Şti.nin  Adnan Ekmen’e ait olan iş deneyim belgesini kullanarak bir çok ihaleye bu şekilde katıldığı, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 47’nci maddesinin sekizinci fıkrası uyarınca, ihalelerde tüzel kişi tarafından sunulan iş deneyim belgesinin, tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip olan ortağına ait olması halinde, bu ortağa ait iş deneyimini gösteren belgelerin tamamının teminat süresi sonuna kadar başka bir tüzel kişiye kullandırılamayacağı, bu nedenle bahse konu ihalede pilot ortak Adek İnş. San ve Tic. Ltd. Şti tarafından iş deneyimi tevsiki amacıyla Adnan Ekmen’e ait diploma ve iş deneyim belgesinin tekrar kullanılmasının mevzuata aykırı olduğu, bu itibarla anılan İş Ortaklığı’nın teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

A) Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10’uncu maddesinde “İhaleye katılacak isteklilerden, ekonomik ve malî yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak aşağıda belirtilen bilgi ve belgeler istenebilir:

…

…

a) Son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işleriyle ilgili deneyimi gösteren belgeler,

…

Birinci fıkranın (b) bendinin (2) numaralı alt bendinde belirtilen belgelerden, yapım ve yapımla ilgili hizmet işlerinde, denetleme veya yönetme görevi nedeniyle alınanlarda gerçek kişinin mühendis veya mimar olma şartı  aranır. İş bitirme, yönetim veya denetim suretiyle elde edilecek belgeler, belge sahibi kişi veya kuruluşların dışındaki istekliler tarafından kullanılamaz, belgeler devredilemez, kiraya verilemez ve satılamaz. Bu belge sahiplerinin kuracakları veya ortak olacakları tüzel kişilerin ihaleye girebilmesinde en az bir yıldır tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip olması ve bu sürede bu Kanuna göre yapılacak ihalelere ilişkin sözleşmelerin yürütülmesi konusunda temsile ve yönetime yetkili olması, bu şartların her ihalede aranması ve teminat süresi sonuna kadar muhafaza edilmesi zorunludur…” hükmü,

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Aday veya isteklinin mesleki faaliyetini sürdürdüğünü ve teklif vermeye yetkili olduğunu gösteren belgeler” başlıklı 38’inci maddesinde “İhalelere katılacak aday veya istekliler tarafından,

 “ hükmü,

hükmü,

a) İş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlara tek sözleşme ile taahhüt ettikleri işler için, geçici kabulün yapılmış olması durumunda “iş bitirme belgesi”, işin ilk sözleşme bedelinin tamamlanması ve gerçekleşme oranının toplam sözleşme bedelinin en az % 80’ine ulaşarak kusursuz olarak gerçekleştirilmesi durumunda “iş durum belgesi”, sözleşmeyi yapan yetkili makam tarafından,

b) Yurtiçinde özel sektöre, yapılacak iş karşılığı bedel içeren bir sözleşme ile taahhüt ettikleri işler için, işi bitirmeleri durumunda “iş bitirme belgesi”, işin ilk sözleşme bedelinin tamamlanması ve gerçekleşme oranının toplam sözleşme bedelinin en az % 80’ine ulaşarak kusursuz olarak gerçekleştirilmesi durumunda “iş durum belgesi”, belge düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlar tarafından,

düzenlenir ve verilir.

1) İş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlara, mahallinde ilgili mevzuat gereğince denetledikleri işlerde ilk sözleşme bedelinin en az % 80’i oranında fiilen görev yapmış olmak şartıyla, kontrol mühendisi, şantiye mühendisi ve kontrol şefine,

…

3) İş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlara taahhütte bulunan yüklenici bünyesinde, ilk sözleşme bedelinin en az % 80’i oranında fiilen görev yapmış olmak şartıyla, şantiye mühendisi ve şantiye şefine,

…

5) Tek sözleşme ile ilişkili olarak düzenlenir ve verilir.

…

(8) Tüzel kişi tarafından sunulan iş deneyim belgesinin, tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip ve Kanuna göre yapılacak ihalelere ilişkin sözleşmelerin yürütülmesi konusunda temsile ve yönetime yetkili olan ortağına ait olması halinde, bu ortağa ait iş deneyimini gösteren belgelerin tamamı teminat süresi sonuna kadar başka bir tüzel kişiye kullandırılamaz.

(9) Tüzel kişi tarafından iş deneyimi olarak sunulan mezuniyet belgesinin, tüzel kişiliğin en az % 51 hissesine sahip ortağına ait olması halinde, bu ortağa ait mezuniyet belgesi ve iş deneyim belgeleri teminat süresi sonuna kadar başka bir tüzel kişiye kullandırılamaz.

…

(12) Şahıs veya sermaye şirketlerinin Türk Ticaret Kanununa göre nev’i veya unvan değiştirmeleri halinde, değişiklikten önce sahip olunan iş deneyimlerini gösteren belgeler nev’i veya unvan değiştirmiş şirket tarafından ihalelerde iş deneyimi olarak kullanılabilir.

(13) 4734 sayılı Kanun kapsamındaki idareler ile diğer kamu kurum ve kuruluşlarında hangi sıfatla olursa olsun görevli olanlara ait iş deneyim belgeleri ve mezuniyet belgeleri, bu kişilerin görevleri devam ettiği sürece kullanılamaz ve kullandırılamaz.” hükmü,

a) Gerçek kişi olması halinde adı, soyadı ve T.C. kimlik numarası ile varsa işletme adı ve ticaret unvanı,

” hükmü yer almaktadır.

a) Tüzel kişiliğin en az bir yıldır yarısından fazla hissesine sahip ve Kanun’a göre yapılacak ihalelere ilişkin sözleşmelerin yürütülmesi konusunda temsile ve yönetime yetkili ortağının iş bitirme/durum/yönetme/denetleme belgesi ile ihaleye katılım durumunda, ortaklık hisse oranları

ve süreleri ile temsil ve yönetim yetkisine ilişkin olarak (KİK031.1/Y) nolu standart formun, …düzenlenerek başvuru veya teklif kapsamında sunulması gereklidir.” açıklaması yer almaktadır.

a) Adı: Konya Selçuklu İlçesi 2. Kısım AT ve TİGH

b) Türü: Yapım işleri

c) İlgili Uygulama Yönetmeliği: Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği

d) Kodu:

e) Miktarı:

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

f) İşin yapılacağı/malın teslim edileceği yer: Konya İli Selçuklu İlçesi sınırları içerisinde bulunan Çaldere, Kale ve Güvenç Mahalleleri “ düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “7.1. İsteklilerin ihaleye katılabilmeleri için aşağıda sayılan belgeler ve yeterlik kriterleri ile fiyat dışı unsurlara ilişkin bilgileri e-teklifleri kapsamında beyan etmeleri gerekmektedir.

…

…

 düzenlemesi yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nde ise Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliği’nin 7’nci maddesine göre EKAP’a kaydedilen bilgilerin doğrudan EKAP’taki kayıtlardan temin edildiği hallerde, bu bilgilerin güncel olmadığının anlaşılması durumunda tekliflerin değerlendirme dışı bırakılacağı açıklamasına yer verilmiştir.

Devlet Su İşleri 4. Bölge Müdürlüğü tarafından e-ihale usulü ile yapılan “Konya Selçuklu İlçesi 2. Kısım At ve Tigh” ihalesine 43 istekli tarafından teklif verildiği ve bu isteklilerin tekliflerinin tamamının uygun görüldüğü, söz konusu isteklilerden 13 isteklinin sınır değer altında teklif verdiği, idarece anılan isteklilerden aşırı düşük teklif açıklaması talep edildiği, söz konusu istekliler tarafından açıklama sunulmadığı gerekçesiyle tekliflerinin reddedildiği, 05.01.2024 tarihli ihale komisyonu kararı ile ekonomik açıdan en avantajlı teklifin, fiyat ve fiyat dışı unsurlar birlikte değerlendirilerek, en yüksek toplam puana sahip Adek İnş. San. Tic. Ltd. Şti- Grş İnş. Nak. San. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın belirlendiği, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklifin ise başvuru sahibi Göksu Maden İnş. A.Ş.- Derya Harita Müh. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı olarak belirlendiği görülmüştür.

“Adnan Ekmen, 10*********, 3000000,00/3000000,00” bilgilerinin beyan edildiği, “Yöneticilere ait bilgiler” satırlarında ise sırasıyla “Adnan Ekmen, 10*********, Müdür(Müdürler Kurulu Başkanı)” bilgilerinin beyan edildiği,

“Rıdvan Yavuz 49*********,1530000,00/3000000,00”,”Nasır Nasıroğlu, 19*********,1470000,00, 3000000,00,” bilgilerinin beyan edildiği, “Yöneticilere ait bilgiler” satırlarında ise sırasıyla “Nasır Nasıroğlu, 19********* Müdür, Rıdvan Yavuz 49*********, Müdür, (Müdürler Kurulu Başkanı)” bilgilerinin beyan edildiği görülmüştür.

 -19.12.2003 tarihli ve 293 sayılı Ticaret Sicil Gazetesi’nde Adnan Ekmen ticari işletmesinin kuruluş bilgilerinin yer aldığı,

-17.10.2017 tarihli ve 9431 sayılı ve 11.12.2019 tarihli ve 9970 sayılı Ticaret Sicil Gazetelerinde şirketin adres değişikliği bilgilerinin yer aldığı,

-28.12.2012 tarihli ve 8225 sayılı Ticaret Sicil Gazetesi’nin Adnan Ekmen ticari işletmesinin 5174 sayılı Kanunun tüm evsafını kaybettiği ve vergi kaydının silindiği hususunun tescili ile ilgili olduğu,

  tescil edildiğinin ve Adnan Ekmen’in aksi karar alınana kadar şirketi temsil  ve ilzama yetkili kılındığı bilgilerinin yer aldığı,

-10.04.2018 tarihli ve 9555 sayılı ile 28.03.2023 tarihli ve 10799 Ticaret Sicil Gazetelerinin ise sermaye artırımı ile ilgili olduğu tespit edilmiştir.

20.04.2016 tarihli ve 9058 sayılı Ticaret Sicil Gazetesi’nde Adek İnş. San. Tic. Ltd. Şti. ye ait tescil ilanının yayımlandığı ve şirketin kurulduğunun belirtildiği, ticaret unvanının ise Adek İnş. San. Tic. Ltd. Şti olduğu, söz konusu Gazete üzerinde yer alan bilgilere göre, 100 paydan oluşan şirket sermayesinin %51’inin Adnan Ekmen’e, %49’unun ise Osman Ufuk Ekmen’e ait olduğu, hisse sahiplerinden Adnan Ekmen’in’in şirket müdürü sıfatıyla aksi karar alınıncaya kadar şirketi   temsil  ve ilzama yetkili olduğunun belirtildiği,  

-23.11.2016 tarihli ve 9204 sayılı Ticaret Sicil Gazetesi’nin şirketin adres değişikliği ile ilgili olduğu,

-13.03.2023 tarihli ve 10788 sayılı Ticaret Sicil Gazetesi’nde şirket bünyesindeki pay değişikliğinin ilan edildiği, buna göre yapılan  pay devri  neticesinde Osman Ufuk Ekmen’in tüm hisselerini Adnan Ekmen’e devrettiği ve şirketin tek ortaklı limited şirketine dönüştüğü bilgisinin yer aldığı,  

-29.03.2023 tarihli ve 10800 sayılı Ticaret Sicil Gazetesi’nin ise sermaye artırımı ile ilgili olduğu tespit edilmiştir.

Öte yandan, ihale üzerinde bırakılan İş Ortaklığı’nın pilot ortağı Adek İnş. San. Tic. Ltd. Şti. iş deneyimini tevsik amacıyla yeterlik bilgileri tablosunda 25435-Y-KD-117-1 numaralı iş deneyim belgesinin beyan edildiği, EKAP üzerinden söz konusu belge incelendiğinde, Devlet Su İşleri 10. Bölge Müdürlüğü tarafından anılan isteklinin %100 ortağı Adnan Ekmen adına düzenlenen “Batman sağ sahil sulaması inşaatı” işine ilişkin 09.03.2016 tarihli iş denetleme belgesi olduğu, söz konusu belgede ilgilinin görev unvanının “şantiye mühendisi” olduğu, anılan kişinin görev yaptığı tarihlerin “01.06.2008-25.08.2013”, görev unvanı ile ilgili olarak hissesine düşen belge tutarının “2.625.506,69 TRY” olduğu görülmüştür.

Buna ek olarak pilot ortağın yeterlik bilgileri tablosunda “Belge sahibi ortağın kesintisiz ortaklık süresi ve ortaklık oranı” satırında  “20.04.2016 tarihinden 13.03.2023 tarihine kadar, %51,”, “13.03.2023 tarihinden bugüne kadar %100” bilgilerinin beyan edildiği ve söz konusu beyana ilişkin idare tarafından gönderilen 08.12.2023 tarihli yazıyla beyan edilen belgelerin sunulmasının istenilmesi üzerine, pilot ortak tarafından 31.10.2023 tarihli ortaklık tespit belgesinin sunulduğu, söz konusu belgenin yetkili meslek mensubu tarafından kaşelenip imzalandığı, adı geçen Adnan Ekmen’in belgenin düzenlenme tarihinden önceki bir yıl boyunca şirketin kesintisiz olarak %51 hissesine sahip olduğu anlaşılmıştır.

Anılan İş Ortaklığı’nın özel ortağı Grş İnş. Nak. San. Tic. Ltd. Şti.nin iş deneyimini tevsik amacıyla yeterlik bilgileri tablosunda ise 3349-Y-KD-482-2 numaralı iş deneyim belgesinin beyan edildiği, EKAP üzerinden söz konusu belge incelendiğinde, Karayolları Genel Müdürlüğü tarafından anılan isteklinin %51 ortağı Rıdvan Yavuz adına düzenlenen “Balıkesir Dursunbey-Harmancık-Tavşanlı Yolu İnşaatı” işine ilişkin 20.03.2018 tarihli iş denetleme belgesinin sunulduğu görülmüştür.

 başka gerçek ve tüzelkişilerle ortak girişim kurularak) katılıp katılmadığı,

şeklinde bilgi ve belge talep edilmiştir.

şeklinde ifade edilmiştir.

Elektronik İhale Daire Başkanlığından gelen cevap yazısının eki ise aşağıdaki gibidir.

 anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 10’uncu maddesi hükmünden, ihalelerde tüzel kişi tarafından sunulan iş deneyim belgesinin, tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip olan ortağına ait olması halinde, bu ortağa ait iş deneyimini gösteren belgelerin tamamının teminat süresi sonuna kadar başka bir tüzel kişiye kullandırılamayacağı anlaşılmaktadır.

Bu kapsamda, incelenen ihaleye katılan Adek İnş. San. Tic. Ltd. Şti şirketinin tek ortaklı bir limited şirket olduğu ve bu ortağın T.C. kimlik numarası belirtilen Adnan Ekmen ticari işletmesi olduğu ve Adnan Ekmen’in müdür görevi ile şirketin (Adek İnş. San. Tic. Ltd. Şti- 11.04.2016 tarihinden itibaren) yöneticisi olduğu, ayrıca sözleşme sürecinin devam ettiği anılan ihalelerde Adnan Ekmen’in belgelerini gerçek kişi sıfatıyla kullandığı ve başka bir tüzel kişiye kullandırmadığı, öte yandan Elektronik İhale Daire Başkanlığından gelen cevabi yazıdan da söz konusu belgenin farklı bir tüzel kişiye kullandırılmadığı anlaşılmıştır.

Öte yandan, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendinde “Başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması halinde, Kurul kararı ile itirazen şikâyet başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesine karar verilir. Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kuruma yazılı talebi üzerine, bu talep tarihini izleyen otuz gün içinde Kurum tarafından itirazen şikâyet başvuru bedelinin iadesi yapılır ve son ödeme tarihine kadar geçen süre için faiz işlemez. Diğer hallerde başvuru bedeli iade edilmez.

Bu fıkranın (1) numaralı bendi uyarınca tahsil edilen bedel hiçbir durumda iade edilmez.” hükmü yer almaktadır.

Aktarılan Kanun hükmüne göre, başvuru sahibinin itirazen şikâyete konu iddialarının tamamında haklı bulunması halinde başvuru bedeli iadesinin söz konusu olabileceği dikkate alındığında, yukarıda yer verilen tespit ve değerlendirmeler neticesinde, başvuru sahibinin iddiasında haklı bulunmadığı anlaşıldığından başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesi için Kanun’un öngördüğü şekilde “başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması” koşulunun gerçekleşmediği, dolayısıyla 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendi hükmü gereğince başvuru bedelinin iadesinin mümkün bulunmadığı anlaşılmıştır.

B) İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 18’inci maddesi yönünden yapılan inceleme sonucunda herhangi bir aykırılık tespit edilmemiştir.

Oybirliği ile karar verildi.