ihaleye katılan   şirketlerin aynı binanın farklı bölümlerinde faaliyette bulundukları, telefon ve faks numaraları ile ihale ve şikâyet sürecinde idarece bildirim yapılmasını kabul ettikleri elektronik posta adreslerinin aynı olduğu, ihale dokümanını aynı IP adresi üzerinden indirdikleri ve vekil tayin ettikleri kişilerden üçünün ortak olduğu iş ortaklığı tarafından aynı ihaleye teklif verilmesi kanunun 17. maddesinde sayılan yasak fiil ve davranışlarda bulunulduğuna ilişkin “kuvvetli karine” teşkil ettiği, bu itibarla, anılan kanun maddesine aykırı şekilde teklif veren davacı şirketin  ihale dışı bırakılmasına ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı (Danıştay K)

Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2021/3663 E.  ,  2021/3266 K.

“İçtihat Metni”

T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2021/3663
Karar No:2021/3266

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : …Enerji İnşaat Ticaret ve Sanayi A.Ş.
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : …Kurumu
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : …. İdare Mahkemesi’nin …tarih ve E:…, K:…sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: …İletim A.Ş. Genel Müdürlüğü’nce (TEİAŞ) 02/02/2021 tarihinde açık ihale usulüyle gerçekleştirilen “H.420 Referanslı 380 kV’luk (~87,9 km) 2x3B 1272 MCM +(3,4 km) 3B 1272 MCM İletkenli Bartın 380 OSB – Akçakoca (Direk No 162-Direk No 388 arası) EİH Teklif Birim Fiyatlı Komple Tesis Yapımı İşi” ihalesine yönelik yapılan itirazen şikâyet başvurusu üzerine dava dışı … Mühendislik Montaj İnşaat Ltd. Şti. ile aynı IP adresinden ihale dokümanı indirme işleminin gerçekleştirildiğinden bahisle davacı şirketin ihale dışı bırakılmasına ve düzeltici işlem belirlenmesine ilişkin 17/03/2021 tarih ve 2021/UY.I-619 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: …. İdare Mahkemesi’nce verilen kararda; davacı şirket ile dava dışı … Mühendislik Montaj İnşaat Ltd. Şti.’nin aynı binanın farklı bölümlerinde faaliyette bulundukları, telefon ve faks numaraları ile ihale ve şikâyet sürecinde idarece bildirim yapılmasını kabul ettikleri elektronik posta adreslerinin aynı olduğu, ihale dokümanını aynı IP adresi üzerinden indirdikleri ve vekil tayin ettikleri kişilerden üçünün ortak olduğu, davacı şirket ile dava dışı … Mühendislik Montaj İnşaat Ltd. Şti. – … (PVT.) Limited iş ortaklığı tarafından aynı ihaleye teklif verilmesinin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 17. maddesinde sayılan yasak fiil ve davranışlarda bulunulduğuna ilişkin “kuvvetli karine” teşkil ettiği, bu itibarla, anılan kanun maddesine aykırı şekilde teklif veren davacı şirketin 4734 sayılı Kanun’un 10. maddesinin dördüncü fıkrasının (j) bendi uyarınca ihale dışı bırakılmasına ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, her ticaret şirketinin koşullarını yerine getirdiği ihaleye teklif verebileceği, aynı binada faaliyette bulunulmasının aynı adreste faaliyet gösterildiği anlamına gelmediği, her firmanın aynı binada dahi olsa kendisine ait farklı bir adrese sahip olduğu, aynı binada faaliyette bulunulduğu için aynı internet ağının kullanıldığı, bu nedenle aynı IP adresinden ihale dokümanı indirilmesinin danışıklı hareket edildiği şeklinde yorumlanmaması gerektiği, ihale dokümanının birlikte hareket ettiği iddia edilen şirketten farklı bir günde indirildiği, karineye dayalı olarak ihale dışı bırakma işlemi tesis edilemeyeceği, yaptırım gerektiren fiillerde şüpheye yer bırakmayan kanıtlara ihtiyaç olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, davacının ihaleye katılan diğer bir istekliyle aynı IP adresi üzerinden ihale dokümanı indirdiği, rekabet hâlinde olan firmaların aynı IP adresini kullanmalarının hayatın olağan akışına uygun olmadığı, bu olgunun tek başına rekabet ilkelerinin ihlâli bakımından kuvvetli bir karine teşkil ettiği, bahse konu fiilin karşılığı olarak davacı şirketin ihale dışı bırakıldığı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mü…ündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin reddine,
2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddi yolundaki …. İdare Mahkemesi’nin …tarih ve E:…, K:…sayılı temyize konu kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından anılan Mahkeme kararının ONANMASINA,
3. Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına,
4. Posta giderleri avansından artan tutarın davacıya iadesine,
5. Dosyanın anılan Mahkeme’ye gönderilmesine,
6. 2577 sayılı Kanun’un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 11/10/2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.