|
Devlet Su İşleri 6. Bölge Müdürlüğü tarafından yapılan 2021/621373 ihale kayıt numaralı “Dsi 6. Bölge Yas Rasat Kuyularına Uzaktan Erişimli Seviye ve Kalite Ölçer Teçhizatı Alımı ve Montajı” ihalesine ilişkin olarak Akım Elektronik İnş. Bil. Sis. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti. itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuş ve Kurulca alınan 05.01.2022 tarihli ve 2022/UM.II-16 sayılı karar ile “4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.
Anılan Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle, Davacı Akım Elektronik İnş. Bil. Sis. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından açılan davada, Ankara 18. İdare Mahkemesinin 13.04.2022 tarihli E: 2022/332, K: 2022/845 sayılı kararında “…5) 13/12/2021 tarihinde gerçekleştirilen ihalede rekabetin oluşmadığı, daha önce yapılan başvuruda Teknik Şartname’nin anılan iki firmaya ve tek ürüne göre ihalenin hazırlandığının ve gerçekleştirildiğinin belirtildiği, söz konusu firmalar tarafından verilen numunelerin de aynı olduğu ve yaklaşık maliyete yakın teklif verdikleri, kendilerinin düşük teklif vermelerine rağmen Teknik Şartname’den dolayı elenecekleri ve ihalenin yüksek teklif sunan isteklilerin üzerinde bırakılarak kamu zararının oluşacağı,
6) Eğer ihale öncesinde numune testi yapılsaydı adı geçen firmalarca teklif edilen cihazların Teknik Şartname’nin 6.10, 6.14, 8.1.1.4, 8.1.1.5, 8.1.2.3, 8.1.3.2, 8.1.3.6, 8.1.7.2, 8.1.7.3, 8.1.7.6, 8.1.7.7, 8.1.9.1 ve 8.2.6’ncı maddelerine uymadığının görüleceği, daha önce gerçekleştirilen benzer konulu ihalede sahada ve büroda yapılan testler sonucunda teklif edilecek cihazların ihale öncesinde elendiği, numune testlerinin gerçekleştirildiğinde söz konusu cihazların anılan Şartname maddelerini karşılayamayacağının görüleceği iddiaları açısından;
4734 sayılı Kanunun “İhalenin karara bağlanması ve onaylanması” başlıklı 40. maddesinde, 37 ve 38. maddelere göre yapılan değerlendirme sonucunda ihalenin, ekonomik açıdan en avantajlı teklifi veren isteklinin üzerinde bırakılacağı, ihale komisyonunun gerekçeli kararını belirleyerek ihale yetkilisinin onayına sunacağı, ihale yetkilisinin karar tarihini izleyen en geç beş iş günü içinde ihale kararını onaylayacağı veya gerekçesini açıkça belirtmek suretiyle iptal edeceği, ihalenin, kararın onaylanması halinde geçerli, iptal edilmesi halinde ise hükümsüz sayılacağı, “Kesinleşen ihale kararının bildirilmesi” başlıklı 41. maddesinde, ihale sonucunun, ihale kararının ihale yetkilisi tarafından onaylandığı günü izleyen en geç üç gün içinde, ihale üzerinde bırakılan dahil olmak üzere, ihaleye teklif veren bütün isteklilere bildirileceği, ihale sonucunun bildiriminde, tekliflerin değerlendirmeye alınmama veya uygun bulunmama gerekçelerine de yer verileceği, ihale kararının ihale yetkilisi tarafından iptal edilmesi durumunda da isteklilere gerekçeleri belirtilmek suretiyle bildirim yapılacağı hükme bağlanmış, 53. maddesinin (b) bendinin (1) numaralı alt bendinde de, bu Kanun’a göre yapılacak ihalelerle ilgili olarak, ihalenin başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadar olan süre içerisinde idarece yapılan işlemlerde bu Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun olmadığına ilişkin şikâyetleri inceleyerek sonuçlandırmak Kamu İhale Kurumu’nun görev ve yetkileri arasında sayılmıştır.
Olayda, Kamu İhale Kurulunca yapılan inceleme sonucunda, davacının anılan iddialarının tekliflerin değerlendirilmesine yönelik olduğu, idareye şikayet başvurusu ve sonrasında Kurum’a yapılan itirazen şikâyet başvuru tarihi itibarıyla ihale komisyonu tarafından alınmış kesinleşen ihale komisyonu kararı bulunmadığı, başvuru sahibinin iddia konuları ile ilgili olarak idare tarafından 4734 sayılı Kanunun 40. maddesi uyarınca tesis edilmiş kesin ve icrai nitelikte bir işlem bulunmadığı ve idarece yürütülmesi zorunlu bir idari işlem tesis edilmeden kuruma 30/12/2021 tarihinde başvuruda bulunulduğu, dolayısıyla bu aşamada şikayete konu edilebilecek nitelikte bir idari işlem bulunmaksızın yapılan başvurunun anılan Kanunun 53. maddesi çerçevesinde Kurumun görev alanında bulunmadığı gerekçesiyle başvurusu sahibinin söz konusu iddialarının 4734 sayılı Kanunun 54. maddesinin on birinci fıkrasının (c) bendi gereğince görev yönünden reddine karar verilmiş ise de, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinin birinci alt bendinde, bu Kanun’a göre yapılacak ihalelerle ilgili olarak, ihalenin başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadar olan süre içerisinde idarece yapılan işlemlerde bu Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun olmadığına ilişkin şikâyetleri inceleyerek sonuçlandırmak Kamu İhale Kurumu’nun görev ve yetkileri arasında sayıldığı, ayrıca mevzuatta yalnızca kesinleşen ihale kararına karşı şikayet ve/veya itirazen şikayet başvurusunda bulunulabileceğine yönelik sınırlandırıcı bir hükme de yer verilmediği anlaşılmıştır.
Bu durumda, davacı şirket tarafından yapılan şikayet başvurusu üzerine tesis edilen işlemin, ihaleyi gerçekleştiren idarenin kamu gücüne dayanarak, tek yanlı irade beyanıyla tesis ettiği ve hukuk düzeninde değişiklik yapan, başka bir ifadeyle, davacı şirketin hukukunu etkileyen işlem niteliğine haiz olduğu, hal böyle olunca, itirazen şikayete konu edilen işlemin kesin ve yürütülmesi zorunlu olan idari işlem vasfına haiz olduğu, bu haliyle davacının ihale dokümanındaki hukuka aykırılık nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığı yahut zarara uğramasının muhtemel olduğu yönündeki iddialarının esasının davalı idarece irdelenmesi gerektiği, aksinin kabulü ile davacı şirketin başvurusunun esasının incelenmemesi halinde ise, Kanunda zorunlu idari başvuru yolu olarak öngörülen itirazen şikayet başvurusunun işlevini tam ve gereği gibi yerine getiremeyeceği, yine ilgililerin hak arama hürriyetinin kanunda öngörülmeyen bir sınırlandırmaya tabi tutulması sonucunu doğuracağı anlaşılmakla, dava konusu Kurul kararında bu iddiaların esası incelenmeksizin görev yönünden reddedilmesinde hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Nitekim Danıştay Onüçüncü Dairesi’nin 07/07/2021 tarih ve E:2021/2807, K:2021/2691 sayılı kararı da bu doğrultudadır…” şeklinde gerekçe belirtilerek dava konusu işlemin davacının itirazen şikayet başvurusunda belirtilen 5 ve 6’ncı iddialar yönünden iptaline, davanın kalan diğer iddialar yönünden ise reddine karar verilmiştir.
Mahkeme kararının uygulanmasını teminen alınan 18.05.2022 tarihli ve 2022/MK-178 sayılı Kurul kararı ile “…1- Kamu İhale Kurulunun 05.01.2022 tarihli ve 2022/UM.II-16 sayılı kararının 5 ve 6’ncı iddialar ile ilgili kısmının iptaline,
2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, başvuru sahibinin 5 ve 6’ncı iddialarının esasının incelenmesine,…” karar verilmiş, söz konusu 5 ve 6’ncı iddiaların yeniden incelenmesi sonucunda ise Kurul’un 07.07.2022 tarihli ve 2022/UM.II-846 sayılı kararı ile anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine karar verilmiştir.
Mahkeme kararına karşı yapılan temyiz başvurusu üzerine yapılan inceleme sonucunda, Danıştay Onüçüncü Dairesinin 19.09.2022 tarihli ve E:2022/ 2702, K:2022/3194 sayılı kararında “…Aktarılan mevzuat kuralları uyarınca, ihalenin başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadar olan süre içerisinde ihaleyi gerçekleştiren idare tarafından tesis edilen işlemlere veya gerçekleştirilen eylemlere karşı, bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia edenlerin, 4734 sayılı Kanun’da öngörülen usullere göre, ihaleyi yapan idareye yapılacak şikâyet başvurusundan sonra şikâyet konusu edilen ihale işlemlerinin ihaleyi gerçekleştiren idarece mevzuata uygun şekilde gerçekleştirilip gerçekleştirilmediğinin incelenmesi ve bu konuda Kurulca bir karar verilmesi için Kamu İhale Kurumu’na itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri açıktır.
4734 sayılı Kanun’un 53. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinin (1) numaralı alt bendinde, bu Kanun’a göre yapılacak ihalelerle ilgili olarak, ihalenin başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadar olan süre içerisinde idarece yapılan işlemlerde bu Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun olmadığına ilişkin şikâyetleri inceleyerek sonuçlandırmanın Kamu İhale Kurumu’nun görev ve yetkileri arasında sayıldığı ve mevzuatta yalnızca kesinleşen ihale kararına karşı şikâyet ve/veya itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceğine yönelik sınırlandırıcı bir düzenlemenin bulunmadığı anlaşıldığından, kural olarak, hukuka aykırılık iddialarının Kurul tarafından incelenerek karara bağlanabilmesi için Kurum’a yapılan itirazen şikâyet başvurusu tarihi itibarıyla ihale komisyonu tarafından alınmış kesinleşen ihale komisyonu kararının varlığı zorunlu değildir.
Bununla birlikte, aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, ihale sürecine yönelik hukuka aykırılık iddiasıyla itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilmeleri için öncelikle ihaleyi gerçekleştiren idarece tesis edilmiş ve bir hak kaybına veya zarara yol açan veya açması muhtemel olan bir idari işlem veya eylemin bulunması gerekmektedir. Başka bir anlatımla, ihaleyi gerçekleştiren idarenin kamu gücüne dayanarak, tek yanlı iradeyle tesis ettiği ve hukuk düzeninde değişiklik yapan, başvuru sahiplerinin hukukunu etkileyen bir idari işlem veya eylem olmaksızın itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmasına ve bu nitelikteki bir başvurunun kendisine verilen görev kapsamında Kurul tarafından incelenmesine imkân yoktur.
Davacı tarafından ihale dokümanına yönelik iddialarla itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduktan sonra, 21/12/2021 tarihinde ihaleyi gerçekleştiren idareye ve ardından 30/12/2021 tarihinde Kuruma sunulan ek dilekçe ile, tekliflerin değerlendirilmesi aşamasına ilişkin olarak (5. iddia olarak incelenen) “13/12/2021 tarihinde gerçekleştirilen ihalede rekabetin oluşmadığı, daha önce yapılan başvuruda Teknik Şartname’nin anılan iki firmaya ve tek ürüne göre ihalenin hazırlandığının ve gerçekleştirildiğinin belirtildiği, söz konusu firmalar tarafından verilen numunelerin de aynı olduğu ve yaklaşık maliyete yakın teklif verdikleri, kendilerinin düşük teklif vermelerine rağmen Teknik Şartname’den dolayı elenecekleri ve ihalenin yüksek teklif sunan isteklilerin üzerinde bırakılarak kamu zararının oluşacağı” ve (6. iddia olarak incelenen) “Eğer ihale öncesinde numune testi yapılsaydı adı geçen firmalarca teklif edilen cihazların Teknik Şartname’nin 6.10, 6.14, 8.1.1.4, 8.1.1.5, 8.1.2.3, 8.1.3.2, 8.1.3.6, 8.1.7.2, 8.1.7.3, 8.1.7.6, 8.1.7.7, 8.1.9.1 ve 8.2.6’ncı maddelerine uymadığının görüleceği, daha önce gerçekleştirilen benzer konulu ihalede sahada ve büroda yapılan testler sonucunda teklif edilecek cihazların ihale öncesinde elendiği, numune testlerinin gerçekleştirildiğinde söz konusu cihazların anılan Şartname maddelerini karşılayamayacağının görüleceği” iddiaları ileri sürülmüştür.
4734 sayılı Kanun’un “Tekliflerin Değerlendirilmesi” başlıklı Dördüncü Bölümünde yer alan kurallar çerçevesinde, 36. madde kapsamında tekliflerin alınması ve açılmasına ilişkin işlemlerin gerçekleştirildiği ilk oturumda hiçbir teklifin reddine veya kabulüne karar verilmeyip tekliflerin ihale komisyonunca değerlendirilmek üzere oturumun kapatılacağı, bu aşamadan sonra 37. madde uyarınca tekliflerin değerlendirilmesi aşamasına geçileceği, tekliflerin incelenmesi, karşılaştırılması ve değerlendirilmesi ile uygun olmayan tekliflerin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin işlemlerin bu aşamada yapılacağı, ihale komisyonunca yapılan değerlendirme sonucunda bir karar alınacağı, ihale komisyonunun gerekçeli kararını ihale yetkilisinin onayına sunacağı, ardından ihale yetkilisinin ihale kararını onaylayacağı veya gerekçesini açıkça belirtmek suretiyle ihaleyi iptal edeceği anlaşılmaktadır.
Davacı tarafından ihaleyi gerçekleştiren idareye 21/12/2021 tarihli ek dilekçeyle yapılan başvuruya DSİ 6. Bölge Müdürlüğü’nce verilen 24/12/2021 tarihli cevapta, dava konusu ihalede usulüne uygun olarak ilk oturumun tamamlandığı, ikinci oturumun gerçekleştirilerek tekliflerin değerlendirilmesi için ise davacı şirket tarafından daha önce Kurum’a yapılan itirazen şikâyet başvurusu üzerine alınacak kararın beklendiği belirtilmiştir.
Davacı tarafından ek dilekçede ileri sürülen 5. ve 6. iddiaların hukukî niteliği incelendiğinde, bunların ihalede tekliflerin değerlendirilmesi aşamasına ilişkin itirazlardan oluştuğu anlaşılmaktadır. Nitekim davacı, anılan iddialar kapsamında özü itibarıyla, kendi teklifinin ihale dokümanına uygun olmaması nedeniyle değerlendirme dışı bırakılacağından ve başka isteklilerin tekliflerinin ihale dokümanında aranan bazı şartları sağlamadığından yakınmaktadır. Bu durumda, itirazen şikâyet başvurusu kapsamında söz konusu iddiaların ek dilekçe ile Kurum önüne taşındığı 30/12/2021 tarihi itibarıyla henüz ihaleyi gerçekleştiren idare tarafından tekliflerin değerlendirilmesine ilişkin bir işlem tesis edilmediği, bunun için davacı tarafından ihale dokümanına yönelik iddialarla Kurum’a yapılan itirazen şikâyet başvurusunun sonuçlanmasının beklendiğinin belirtildiği, başka bir anlatımla, itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilmesi için zorunlu olan, hukuka aykırılığı ileri sürülebilecek idari bir işlem veya eylemin bulunması şartının tekliflerin değerlendirilmesi bakımından bu aşamada henüz gerçekleşmediği anlaşıldığından, söz konusu iddialar yönünden başvurunun görev yönünden reddine ilişkin Kurul kararında sonucu itibarıyla hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
Öte yandan, temyize konu İdare Mahkemesi kararında Dairemizin 07/07/2021 tarih ve E:2021/2807, K:2021/2691 sayılı onama kararı doğrultusunda karar verildiği belirtilmiş ise de, atıfta bulunulan karara konu olayda, şikâyet başvurusu üzerine ihaleyi yapan idarece ihale üzerinde bırakılan isteklinin iş deneyim belgesinin geçerliğinin araştırılması için düzeltici işlem tesis edildiği, bu işleme karşı yapılan itirazen şikâyet başvurusunun Kurul tarafından görev yönünden reddine karar verildiği, bu bağlamda, bakılan davaya konu somut olayın aksine, ihaleyi gerçekleştiren idarece ihale sürecine yönelik olarak tesis edilmiş ve başvuru sahibi isteklinin hukukunu etkileyen, şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularına konu olabilecek nitelikte bir idari işlemin bulunduğu, her iki davaya konu maddi olayların bu yönüyle birbirinden ayrıştığı anlaşılmaktadır.
Bu itibarla, dava konusu Kurul kararının 5. ve 6. iddialara ilişkin kısmı yönünden iptali yolundaki temyize konu İdare Mahkemesi kararında hukukî isabet bulunmamaktadır…” gerekçesiyle Mahkeme kararının itirazen şikâyet başvurusundaki 5 ve 6’ncı iddialar bakımından iptaline ilişkin kısmının bozulmasına, bu kısım yönünden de davanın reddine karar verilmiştir.
Anayasa’nın 138’inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.
Ayrıca, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında, mahkemelerin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.
Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle; 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
1- Kamu İhale Kurulu’nun 18.05.2022 tarihli ve 2022/MK-178 sayılı kararı ile bu karar üzerine yapılan esas incelemesi sonucunda alınan 07.07.2022 tarihli ve 2022/UM.II-846 sayılı kararının iptaline,
2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, Kamu İhale Kurulu’nun 05.01.2022 tarihli ve 2022/UM.II-16 sayılı kararının hukuki geçerliliğini koruduğuna,
Oybirliği ile karar verildi
|