Bu yasaklama nedeni 4734 sayılı Kanun’un 58. maddesinin 1. fıkrasında düzenlenmiştir. Düzenlemeye göre üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar, 2. ve 3. maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilecektir.
Kamu ihale süreci uzun ve teferruatlı bir süreç olup, bu sürece katlanan isteklinin sözleşmeyi yapma hususunda tereddüdünün olmayacağı varsayılır. Zira hem kamu hem de istekli söz konusu ihaleden karşılıklı menfaat elde etmeyi umut etmektedir.
Ancak bazen isteklinin sözleşmeyi imzalamaya yanaşmaması rastlanan bir durumdur. Ancak tabii olarak bu durum idare açısından istenen ve kabul gören bir durum değildir. Zira ihale süreci zorunda amaçlanan sonuca olabilecek en kısa sürede ulaşılmak istenir.
Dolayısıyla hem bu sonucun gerçekleşmemesi endişesi hem de sözleşmenin imzalanmaması yönündeki tasarrufların yaygınlaşması halinde doğacak zaman ve kaynak israfları düşünüldüğünde bu yasaklama sebebinin isabetli bir şekilde takdir edildiği açıkça görülebilecektir.
Ancak madde metninde bu yasaklama haline sözleşmenin mücbir bir sebep dolayısıyla imzalanmaması hali istisna edilmiştir. 4734 sayılı Kanun kapsamı incelendiğinde mücbir sebep hususuna bir açıklık getirilmediği anlaşılmaktadır. 4735 sayılı Kanun’un 10. maddesi bu açığı kapatmakta ve mücbir sebep olarak kabul edilebilecek halleri sayma suretiyle belirlemiştir.
Doğal afetler, kanuni grev, genel salgın hastalık, kısmî veya genel seferberlik ilânı ve gerektiğinde Kurum tarafından belirlenecek benzeri diğer haller mücbir sebep olarak kabul edilebilecektir
Bu hallerin mücbir sebep olarak kabul edilebilmesi için; yükleniciden kaynaklanan bir kusurdan ileri gelmemiş olması, taahhüdün yerine getirilmesine engel nitelikte olması, yüklenicinin bu engeli ortadan kaldırmaya gücünün yetmemiş bulunması, mücbir sebebin meydana geldiği tarihi izleyen yirmi gün içinde yüklenicinin idareye yazılı olarak bildirimde bulunması ve yetkili merciler tarafından belgelendirilmesi yine 4735 sayılı Kanun ile zorunlu tutulmuştur.
Danıştay içtihatları ve Kamu İhale Kurumu karar ve görüşleri incelendiğinde ise mücbir sebep kavramının çok da geniş yorumlanmadığı görülecektir
- Danıştay 13. Daire T: 17.4.2017, E: 2013/1188, K: 2017/1033
- Danıştay 13. Daire T: 31.3.2017, E: 2016/3693, K: 2017/875
- Danıştay 13. Daire T: 14.4.2009, E: 2007/11975, K: 2009/4349
Emsal bir kararda, çelik alımına ilişkin olan ihale sözleşmesine ilişkin ihale komisyonunun yaptığı incelemede, ihale konusu çeliğin bir kısmının teslime hazır olmadığının tespit edilmesi üzerine yüklenici tarafından yapılan başvuruda Rusya’nın 2007, 2008, 2010 ve 2011 yıllarında ihracata tarife dışı engeller getirdiği,
Rusya demiryollarının da ihracata yönelik tüm hububat sevkiyatını tüm alıcılar için durdurduğu, olumsuz hava koşullarının gemilere yükleme ve gemilerin limandan ayrılma tarihlerinde gecikmelere sebebiyet verdiği, limanlarda yoğunluk olduğu ve depo bulunmadığı belirtilerek mücbir sebepler sebebiyle 30 günlük ek süre talep edilmiştir.
İdare tarafından, bu durumların mücbir sebep sayılarak yükleniciye süre uzatımı verilip verilmeyeceği hakkında Kamu İhale Kurumu’ndan görüş sorulması üzerine Kurum tarafından 4735 sayılı Kanun’un 10. maddesinin 1. fıkrasının (e) bendi çerçevesinde mücbir sebep olarak değerlendirilmesinin koşullarının oluşmadığının bildirilmesi üzerine sözleşmenin feshine karar verilmiş olup buna ilişkin yasaklamaya ilişkin işlemin iptali talebiyle açılan davanın öngörülemezlik ve önlenemezlik şartlarının bir arada gerçekleşmesi koşulunu oluşturmadığı gerekçesiyle reddine karar verilmiş Danıştay tarafından ise bu karar onanmıştır
- Danıştay 13. Daire T: 31.03.2017, E: 2013/3693, K: 2017/875
“…antrepo teslimli sözleşme için görevlendirilen Komisyonun beyan edilen 9.600 MT çeltiğin teslime hazır olmadığını … tarihinde tespit ettiği, aynı şekilde … antrepo teslimli sözleşme için görevlendirilen Komisyonun beyan edilen 10.000 mt çeltiğin teslime hazır olmadığını … tarihinde tespit ettiği, konu ile ilgili olarak davacının yaptığı … tarihli başvurusunda;
Rusya’nın 2007, 2008, 2010 ve 2011 yıllarında ihracata tarife dışı engeller getirdiği, Rusya demiryollarının da ihracata yönelik tüm hububat sevkiyatını tüm alıcılar için durdurduğu, olumsuz hava koşullarının gemilere yükleme ve gemilerin limandan ayrılma tarihlerinde gecikmelere sebebiyet verdiği, limanlarda yoğunluk olduğu ve depo bulunmadığı vs. belirtilerek mücbir sebepler sebebiyle 30 günlük ek süre verilmesinin talep edildiği,
…Genel Müdürlüğü tarafından, sözleşmenin 25. maddesi uyarınca mücbir sebep sayılarak yükleniciye süre uzatımı verilip verilmeyeceği hakkında Kamu İhale Kurumu’ndan görüş sorulduğu Kurum’un …tarih ve … sayılı yazısında, 4735 sayılı Kanun ‘un 10. maddesinin 1. fıkrasının (e) bendi çerçevesinde mücbir sebep olarak değerlendirilmesinin koşullarının oluşmadığının bildirilmesi üzerine … tarihinde sözleşmenin feshedildiği,
… tarih ve…sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan işlem ile, davacı şirketin, sözleşme hükümlerine uygun olarak edimini yerine getirmediğinden bahisle 4735 sayılı Kanun ‘un 25/f ve 26. maddeleri uyarınca 1 yıl süreyle kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına ait karar