ihaleyi yapan idare tarafından anılan iş kalemi içerisinde yer alan analiz giderine ilişkin miktar ya da oran belirlemesinin yapılmadığı görülse de, istekliler tarafından uyuşmazlığa konu analiz girdisine ilişkin olarak Karayolları Genel Müdürlüğünün Yol, Köprü, Tünel Bitümlü Kaplamalar, Bakım ve Trafik İşlerine Ait Fiyat Analizleri Kitabından yapılabilecek araştırmada  kalemin oransal bir bedeli ifade ettiğinin açıkça görülebileceği, bu doğrultuda söz konusu kaleme ilişkin bir bedel öngörülmesi gerektiği, bu kaleme ilişkin bir bedel öngörülmemesi durumunda birim fiyat tarifine uygun olmayan bir analiz sunulmuş olacağı, bu durumun da aşırı düşük teklif açıklamasını mevzuata aykırı hale getireceği ve söz konusu durumun birim fiyat teklifini %3 oranda eksik hale getireceği hususları bir arada değerlendirildiğinde, ihale üzerinde bırakılan isteklinin aşırı düşük teklif açıklamasının mevzuata uygun olmadığı sonucuna varılmış ve davacı şirketlerin itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin dava konusu kurul kararında hukuka uygunluk görülmemiştir.” şeklinde gerekçe belirtilerek dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

Anılan Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle, Çakıroğlu Petrol ve Ürünleri İnş. Taah. Mad. Hazır Beton Üret. Tesis Ağır Yük Taş.  ve Asfaltlama San. ve Tic. Ltd. Şti.-ÖDF Yılmazlar İnş. Tur. Mad. Nak. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı tarafından açılan davada Ankara 5. İdare Mahkemesinin 19.09.2017 tarihli ve E:2017/2039, K:2017/2380 sayılı kararında “…Dava dosyasının incelenmesinden; dava konusu ihalenin 27.09.2016 tarihinde açık ihale usulü ile birim fiyat teklifi alınmak suretiyle gerçekleştirildiği, ihaleye 23 isteklinin teklif verdiği, ihale komisyonunca yapılan değerlendirme neticesinde 20 İsteklinin teklifinin geçerli kabul edildiği, daha sonraki aşamada aşırı düşük teklif sınır değeri hesaplanarak teklifi aşırı düşük olarak belirlenen isteklilerden açıklama talep edildiği, 3’üncü sırada teklif veren Ö.D.F. Yılmazlar İnş. Tur. Mal Nak. ve Tic. Ltd. Şti.-Çakıroğlu Petrol Ürünleri İnşaat Taahhüt Madencilik Hazır Beton Üretim Tesisleri Ağır Yük Taşımacılığı ve Asfaltlama Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi Ortak Girişimi ile 22’nci sırada teklif veren Hasfalt İnşaat Madencilik Petrol Enerji Nakliye Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi-Kadir Petrol Ürünleri İnş. Taş. Hafi. Maden. San. ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişiminin (2 istekli) aşırı düşük teklif açıklamalarını idareye sunduğu, ihale komisyonunca yapılan değerlendirme sonucunda 20.12.2016 tarihli ilk ihale komisyonu kararı ile ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak Ö.D.F. Yılmazlar İnş. Tur. Mad. Nak. ve Tic. Ltd. Şti.-Çakıroğlu Petrol Ürünleri İnşaat Taahhüt Madencilik Hazır Beton Üretim Tesisleri Ağır Yük Taşımacılığı ve Asfaltlama Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi Ortak Girişiminin, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak Hasfalt İnşaat Madencilik Petrol Enerji Nakliye Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi-Kadir Petrol Ürünleri İnş. Taş. Hafr. Maden. San. ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişiminin belirlendiği, söz konusu kararın isteklilere tebliğ edilmesi üzerine yapılan itirazen şikâyet başvuruları üzerine Kamu İhale Kurulu’nun 08.02.2017 tarihli ve 2017/UY.III-519 sayılı, 08.02.2017 tarihli ve 2017/UY.III-520 sayılı, 08.02.2017 tarihli ve 2017/UY.III-521 sayılı kararlarının alındığı, söz konusu kararlarda; idarenin açıklama istenilen iş kalemlerine ilişkin analiz girdileri ve miktarlarının gösterildiği tüm alt analizleri hazırlayarak aşırı düşük teklif olarak belirlenen tüm isteklilere aynı tarihli ve aynı içerikli yazı ekinde göndermesi ve yeniden aşırı düşük teklif açıklamalarının sunulmasının istenilmesi ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi yönünde düzeltici işlem kararı verildiği, alınan Kurul kararlarının uygulanmasını teminen idarece aşırı düşük teklif olarak belirlenen isteklilere Kamu İhale Genel Tebliği’nin 45.1.2’nci maddesi gereği açıklama istenilen iş kalemleri listesi, sıralı analiz girdileri, açıklama istenen analiz girdileri, açıklama istenmeyen analiz girdileri ve açıklama istenen iş kalemlerine ait alt analizlerin hazırlanarak 02.03.2017 tarihli yazı ile 8 iş günü içerisinde tekliflerine ilişkin aşırı düşük açıklamalarının sunulmasının istenildiği, isteklilerce aşırı düşük teklif sorgusu kapsamında gönderilen analizlerde nakliye girdilerine ilişkin belirsizlikler olduğunun bildirilmesi üzerine 07.03.2017 tarihli yazı ile aşırı düşük teklif sorgu eklerinin revize edildiği ve bu yazının da aşırı düşük teklif sahiplerine tebliğ edildiği, söz konusu yazıda isteklilerin açıklama sunma sürelerinin 3 gün daha uzatıldığı, verilen süre içerisinde Ö.D.F. Yılmazlar İnş. Tur. Mad. Nak. ve Tic. Ltd. Şti.-Çakıroğlu Petrol Ürünleri İnşaat Taahhüt Madencilik Hazır Beton Üretim Tesisleri Ağır Yük Taşımacılığı ve Asfaltlama Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi Ortak Girişimi, Feza Taahhüt Anonim Şirketi ve Hasfalt İnşaat Madencilik Petrol Enerji Nakliye Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi-Kadir Petrol Ürünleri İnş. Taş. Hafr. Maden. San, ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişiminin (3 istekli) açıklamalarını idareye sunduğu, sunulan açıklamalara ihale komisyonunca incelendiği ve Hasfalt İnşaat Madencilik Petrol Enerji Nakliye Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi-Kadir Petrol Ürünleri İnş. Taş. Hafr. Maden. San. ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişiminin açıklamalarının kabul edilmeyerek tekliflerinin reddedildiği, 10.04.2017 tarihli ikinci ihale komisyonu kararı ile Feza Taahhüt Anonim Şirketi’nin ekonomik açıdan en avantajlı teklif, Ö.D.F. Yılmazlar İnş. Tur. Mad. Nak. ve Tic. Ltd. Şti.-Çakıroğlu Petrol Ürünleri İnşaat Taahhüt Madencilik Hazır Beton Üretim Tesisleri Ağır Yük Taşımacılığı ve Asfaltlama Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi Ortak Girişimi’nin de ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak belirlendiği, bunun üzerine oluşturdukları ortak girişimin teklifi ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak belirlenen davacı şirketler tarafından itirazen şikayet başvurusu yapıldığı, bu itirazen şikayet başvurusunun reddine İlişkin Kurul kararının iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Bakılan davada; ihale komisyonu tarafından EKAP üzerinden idarece hesaplanan sınır değerin altında teklif verdiği tespit edilen isteklilere revize edilmiş şekliyle 07.03.2017 tarihli yazı ile gönderilen aşırı düşük teklif açıklama isteme yazısı ekinde açıklama istenilen 7 iş kaleminin belirtildiği, bu kalemlerin SY-04, SY-05, SY-07, SY-08, Tİ-01, ÜY-01, ÜY-02 olduğu, bu kalemlere ilişkin girdilerin miktarlarının belirtildiği analizlerin yazı ekinde bulunduğu, açıklama istenmeyen ve istenilen analiz girdilerinin sıralandığı listenin hazırlandığı, analizlerde alt analizlere yer verildiği, açıklama istenilen iş kalemlerinden olan SY-08’in “ocaktaşı ile moloz taş inşaat (hazır beton harcı ile) (her şey dahil)” olarak tanımlandığı görülmektedir.

İhale dokümanında yer alan birim fiyat tariflerinde, söz konusu SY-08 iş kaleminin tarifi; “SY-08 ocak taşı ile moloz taş  inşaat (Hazır beton harcı) (Her şey dahil): Projesine göre, KTŞ’nin ilgili kısmındaki esaslar ve şartlar dâhilinde, ocak taşından C 30/37 sınıfı hazır beton harcı ile temel ve elevasyonlarda moloz taş inşaat yapılması.

Birim Fiyata Dâhil Olan Masraflar:

          Moloz taşın; ocaktan çıkarılması, vasıtalara yüklenmesi, iş başına taşınması, iş yerinde boşaltılması, suyun; iş başında temini, kullanılması, moloz taşların hazırlanması, inşaat yerindeki her türlü yükleme, boşaltma, yatay ve düşey taşıma, şablon, çalışma sehpası ve  malzeme indirme düzeni için gerekli malzemelerin temini ve yapılması, C 30/37 sınıfı hazır beton harcının iş başında temini, projesine göre kuruda ve/veya su içinde duvarın örülmesi, gerekli yerlerde barbakan yapılması, duvar cephelerinin muntazam görünmesini sağlamak maksadıyla yapılan işler, priz müddetince duvarın sulanması, her türlü malzeme zayiatı ile aşağıda “Birim Fiyata Dâhil Olmayan Masraflar” başlığı altında sayılanlar dışında kalan diğer bütün işlerin yapılması için gerekli olan her türlü işçilik, malzeme, makine, alet ve araç giderleri ile yüklenici karı ve genel masraflar.

Birim Fiyata Dâhil Olmayan Masraflar;

Birim fiyata dâhil olmayan masraf yoktur.” şeklinde yapılmıştır.

İhaleyi yapan idarenin 07.03.2017 tarihli aşırı düşük teklif açıklama isteme yazısı ekinde yer alan SY-08 poz no’lu iş kalemi için hazırlanan analiz formatında “A” girdi numarasıyla gösterilen “Şablon, Çalışma Sehpası ve Malzeme İndirme Düzeni Karşılığı” girdisine ilişkin miktar ve ölçü birimi sütunlarının boş bırakıldığı, anılan analiz girdisinin açıklama istenmeyen bir analiz girdisi olarak belirlendiği görülmektedir.

Olayda; ihale üzerinde bırakılan Feza Taahhüt Anonim Şirketi’nin aşırı düşük teklif açıklamasında, SY-08 poz no’lu iş kalemi için hazırlanan analiz formatında “A” girdi numarasıyla gösterilen “Şablon, Çalışma Sehpası ve Malzeme İndirme Düzeni Karşılığı” için fiyat öngörülmediği ve söz konusu satırın boş bırakıldığı anlaşılmaktadır.

Uyuşmazlıkta; “Şablon, Çalışma Sehpası ve Malzeme İndirme Düzeni Karşılığı” analiz girdisine ilişkin “ocaktaşı ile moloz taş inşaat (hazır beton harcı ile) (her şey dahil)” iş kaleminin Karayolları Genel Müdürlüğünün Yol, Köprü, Tünel Bitümlü Kaplamalar, Bakım ve Trafik İşlerine Ait Fiyat Analizleri Kitabındaki karşılığı olan KGM/17.002/K-H pozunda, anılan analiz girdisinin kendinden önceki analiz girdilerinin miktar ve birim fiyatların çarpımları sonucu bulunan tutarların toplanması suretiyle bulunan A değerinin %3’ü oranındaki bedeli ifade ettiği düzenlenmiştir.

Bu çerçevede; her ne kadar ihaleyi yapan idare tarafından anılan iş kalemi içerisinde yer alan “Şablon, Çalışma Sehpası ve Malzeme İndirme Düzeni Karşılığı” analiz giderine ilişkin miktar ya da oran belirlemesinin yapılmadığı görülse de, istekliler tarafından uyuşmazlığa konu analiz girdisine ilişkin olarak Karayolları Genel Müdürlüğünün Yol, Köprü, Tünel Bitümlü Kaplamalar, Bakım ve Trafik İşlerine Ait Fiyat Analizleri Kitabından yapılabilecek araştırmada “Şablon, Çalışma Sehpası ve Malzeme İndirme Düzeni Karşılığı” kaleminin oransal bir bedeli ifade ettiğinin açıkça görülebileceği, bu doğrultuda söz konusu kaleme ilişkin bir bedel öngörülmesi gerektiği, bu kaleme ilişkin bir bedel öngörülmemesi durumunda birim fiyat tarifine uygun olmayan bir analiz sunulmuş olacağı, bu durumun da aşırı düşük teklif açıklamasını mevzuata aykırı hale getireceği ve söz konusu durumun birim fiyat teklifini %3 oranda eksik hale getireceği hususları bir arada değerlendirildiğinde, ihale üzerinde bırakılan isteklinin aşırı düşük teklif açıklamasının mevzuata uygun olmadığı sonucuna varılmış ve davacı şirketlerin itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin dava konusu kurul kararında hukuka uygunluk görülmemiştir.” şeklinde gerekçe belirtilerek dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

Anayasa’nın 138’inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Ayrıca, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında, mahkemelerin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle;

1) Kamu İhale Kurulu’nun 20.06.2017 tarihli ve 2017/UY.III-1715 sayılı kararının ihale üzerinde kalan isteklinin SY-08 poz no’lu iş kalemine ilişkin aşırı düşük teklif açıklamaları ile ilgili bölümünün iptaline,

2) Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.