iş bitirme belgesi ekinde hakediş raporu ile  yazıda; iş kapsamındaki “Tünel ve Kapalı Drenaj (sanat işleri)” işlerinin ayrıştırıldığı, belge eki hakediş raporunda “kapalı drenaj” adı altında bir iş grubu yer almamakla birlikte, “kapalı drenaj” işleri dikkate alınmasa dahi benzer işlere ilişkin iş miktarının ihale ilan tarihindeki döviz alış kuru üzerinden güncellenmesi sonucu bulunan tutarın ön yeterlik şartnamesinde istenen iş deneyim tutarını sağladığı, adı geçen adayın iş deneyim belgesinin güncellenmesine ilişkin bir hesaplama yapılmadan, belge tutarının yetersiz olduğu gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılması işleminin mevzuata aykırı olduğu ve bu hususların düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte olduğu gerekçesiyle, söz konusu Kanunun  maddesinin bendi uyarınca ihale işlemlerinin iptal edilmesi

Karar Veren Mahkeme: Ankara 12. İdare Mahkemesi

Karar Tarihi: 02.04.2009

Karar Sayısı: E: 2008/549, K: 2009/408

Olay Özeti Karar ve Sonuç :

Dava dosyasının incelenmesinden; …Büyükşehir Belediye Başkanlığı’nca 04.07.2007 tarihinde belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan “… Karayolu Tüneli İnşaatı” ihalesinin 4.7.2007 tarihinde yapılan ön yeterlilik değerlendirilmesine 27 firmanın ön yeterlilik başvuru dosyası verdiği, bu firmalardan 14 ‘ünün yeterlilik alarak ihaleye davet edildiği ve davet edilenlerden 5 şirketin teklif verdiği, diğerlerinin teklif vermediği, ihalenin 76.499.879,00 YTL bedelle en avantajlı teklifi veren davacı şirkete ihale edildiği, Ü… A.Ş.’nin, 10.09.2007 tarihinde yapılan ön yeterlik değerlendirmesi sonucunda; şartnamede istenen bütün yeterlik kriterlerini sağladıkları halde, kalite yönetim sistemi ile çevre yönetim sistemi belgelerinin fotokopi olduğu gerekçesiyle yeterlik alamadıkları, söz konusu belgelere ilişkin Türk Akreditasyon Kurumu’ndan alınan teyit yazısının noter onaylı örneğinin başvurularında yer aldığı, değerlendirme dışı bırakılmalarına ilişkin söz konusu eksikliğin 4734 sayılı Kanunun 37. maddesi uyarınca teklifin esasını etkilemeyecek nitelikte olup, tamamlatılabilir olduğu, şirketlerinin söz konusu belgelere sahip olduğu ve yeterlik değerlendirmesi aşamasında noter onaylı örneklerinin idareye sunulduğu halde idare tarafından değerlendirmeye alınmadığı, tünel yapımı konusunda ihtisaslaşmış bir şirket oldukları ve değerlendirme dışı bırakılmalarına gerekçe teşkil eden belgelere sahip oldukları halde, böyle bir nedenden dolayı kendilerine yeterlik verilmemiş olmasının Kanunun temel ilkelerinden rekabet ve saydamlık ilkelerine aykırı olduğu iddialarıyla yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 27.09.2007 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 11.10.2007 tarih ve 28993 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 04.10.2007 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu, yapılan itirazen şikayet başvurusu üzerine Kamu İhale Kurulu’nun 27.11.2007 tarih ve 2007/UH-Z-3859 sayılı kararı ile; başvuru sahibinin ön yeterlik başvurusunda, kalite yönetim sistem belgesi ile çevre yönetim sistem belgelerinin fotokopileri ile bu belgelere ilişkin Türk Akreditasyon Kurumu tarafından düzenlenen teyit belgelerinin noter onaylı örneklerini sunduğu, ihale komisyonu tarafından yapılan değerlendirme sonucunda, kalite yönetim ve çevre yönetim sistemi belgelerinin fotokopi olduğu gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılmasında hukuka ve kamu ihale mevzuatına aykırılık bulunmamakla birlikte, anılan ihalenin İhalelere Yönelik Yapılacak Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 20. maddesi yönünden incelenmesi sonucunda; ön yeterlik şartnamesinin 9.2.1. …üzere, aday tarafından belirlenecek tutarda bankalar nezdindeki kullanılmamış nakit kredisini veya kullanılmamış teminat mektubu kredisini ya da serbest mevduatını gösterir yerli veya yabancı bankalardan alınacak belgelerin verilmesi zorunludur.” şeklinde düzenlenmiş olup, Yönetmeliğin 36. maddesinde belirtilen % 10’luk tutar dikkate alındığında; adaylardan istenen nakit veya kullanılmamış teminat mektubu kredisi ya da serbest mevduat tutarının, ihale konusu işin yaklaşık maliyeti ile uyumlu olmadığı, idarece ön yeterlik dokümanında bu hususta yapılan düzenlemenin Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 45. maddesine aykırı olduğu, yapılan ön yeterlik değerlendirmesi neticesinde yeterlik alarak ihaleye teklif veren adaylardan, K… Adi Komandit Şti. ‘nin sunduğu ve DSİ Genel Müdürlüğü tarafından düzenlenen, Dicle Barajı ve HES tesisleri inşaatı işine ilişkin iş bitirme belgesinin benzer işlere ait tutarının, Yapım İşleri ihaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 55. maddesinin (g) bendinde yer alan “İş deneyimlerinin değerlendirilmesinde ihale veya ön yeterlik ilk ilan tarihinden geriye doğru son on beş yılda yapılan işler ve iş kısımları dikkate alınır. İş bitirme ve iş durum belgelerinde yazılı deneyim tutarlarının asgari yüzde yetmişlik kısmı ile iş denetleme ve yönetme belgelerinde yazılı deneyim tutarlarının asgari yüzde ellilik kısmının ilk ilan tarihinden geriye doğru son 15 yıl içinde gerçekleştirilip gerçekleştirilmediği hususu iş deneyim belgelerindeki bilgilerden tespit edilir. Bu tespitin iş deneyim belgeleri üzerinden yapılamadığı durumlarda; o işe ait düzenlenmiş hakediş raporları ve/veya idarece onaylı hakediş ödeme cetveli esas alınır.

Ancak, hakediş raporlarının ve ödeme cetvelinin zorunlu nedenlerle verilemediği durumlarda, son on beş yılda gerçekleşen işlerin oran ve tutarları doğrusal orantı yoluyla bulunur.” hükmü gereği, asgari yüzde yetmişlik kısmının son 15 yıl içinde gerçekleşmiş olma koşulunu sağlamadığı, adı geçen adayın başvurusunda yer alan, “K… Komandit Şti. – K… Ortak Girişimi” adına Washington Ulaşım Dairesi tarafından düzenlenen iş deneyim belgesinde ortaklık hisse oranının belirtilmediği, Yapım işleri ihaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 55. maddesinin (f) bendinde yer alan, “İsteklinin başka iş ortaklıklarında gerçekleştirdiği iş nedeniyle elde ettiği iş deneyimi, o iş ortaklığındaki hissesi oranında dikkate alınır. Konsorsiyum olarak gerçekleştirilmiş işlerden elde edilen deneyim ise, ortakların gerçekleştirdiği iş kısımlarına ilişkin miktarlar üzerinden değerlendirilir.” hükmü gereği, ortaklık oranının tespiti yapılmadan belgenin değerlendirmeye alınmasının mümkün olmadığı gerekçesiyle adı geçen adaya yeterlik verilerek ihaleye davet edilmesi işleminde mevzuata aykırılık bulunduğu, iş deneyim belgesinin benzer işe uygun olmaması gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılan U… İnşaat A.Ş. ile iş deneyim belge tutarının yetersiz olduğu gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılan M… inşaat ve Ticaret Ltd. Şti. ‘nin iş deneyim belgelerine ilişkin olarak yapılan incelemede; U… inşaat A.Ş. önyeterlik başvurusunda, inşaat mühendisi Yılmaz Demet adına İSKİ Genel Müdürlüğü tarafından düzenlenen “XL, X3 (Tuzla Sahil) ve X5 (Orhantepe Tuzla) Kolektör 0’4500 mm. Tünel Bölümleri İnşaatı” işine ait 2.432.208.222.360 TL (1996 B.F.) + 1.407.822,85 USD tutarındaki iş denetleme belgesini sunduğu, söz konusu belgede uygulanan yapı tekniği, “Konvansiyonel, mekanize, aç-kapa ve zemin sağlamlaştırma yöntemleri ile 0 4500 mm iç çaplı L= 6.1 95 m. Atıksu Tüneli ve şaft imalatları, 120011800 mm. yumurta kesitli L=732 m. atıksu tüneli” olarak belirtildiği, Yapım İşlerinde iş Deneyiminde Değerlendirilecek Benzer İşlere Dair Tebliğde “su tünelleri” (A-III grubu işler) arasında sayıldığı, Utay İnşaat A.Ş. ‘nin, iş deneyim belgesinin benzer işe uygun olmaması gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılmasının mevzuata aykırı olduğu, Mön İnşaat ve Ticaret Ltd. Şti. önyeterlik başvurusunda, Karayolları Genel Müdürlüğü tarafından düzenlenen 12/12/2006 tarih ve 10689 sayılı “Antalya-Alanya 4. Kısım Yolu Km: 109+000-141 +400 Arasına ait iş bitirme belgesi sunulduğu, iş bitirme belgesi ekinde 20.5.2006 tarih ve 32 sayılı hakediş raporu ile Karayolları.. yazıda; iş kapsamındaki “Tünel ve Kapalı Drenaj (sanat işleri)” işlerinin ayrıştırıldığı, belge eki hakediş raporunda “kapalı drenaj” adı altında bir iş grubu yer almamakla birlikte, “kapalı drenaj” işleri dikkate alınmasa dahi benzer işlere ilişkin iş miktarının (36.822.758,47 USD) ihale ilan tarihindeki döviz alış kuru (1,2963) üzerinden güncellenmesi sonucu bulunan tutarın ön yeterlik şartnamesinde istenen iş deneyim tutarını sağladığı, adı geçen adayın iş deneyim belgesinin güncellenmesine ilişkin bir hesaplama yapılmadan, belge tutarının yetersiz olduğu gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılması işleminin mevzuata aykırı olduğu ve bu hususların düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte olduğu gerekçesiyle, söz konusu Kanunun 56. maddesinin 2. fıkrasının (b) bendi uyarınca ihale işlemlerinin iptal edilmesine karar verildiği anlaşılmaktadır.

Bu durumda; yukarıda yer verilen hususların 4734 sayılı Kanunun 5. maddesine aykırılık oluşturduğu, bir takım şirketler ihale dışı bırakılmak suretiyle rekabetin engellendiği sonuç ve kanaatine varıldığından, tespit edilen mevzuata aykırılıkların düzeltme yoluyla giderilebilecek nitelikte olmadığı göz önüne alınarak, ihalenin iptal edilmesine ilişkin dava konusu Kamu İhale Kurulu kararında hukuka aykırılık görülmemiştir.