| Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.
İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,ihale üzerinde bırakılan B. Ergünler Yol Yapı İnş. Taah. Mad. Nal. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin ihalede sunduğu, tüzel kişiliğin yarıdan fazla hisseye sahip mühendis ortağı Osman Yavuz’a ait iş denetleme belgesi tutarının 1/5 (beşte bir) oranında değerlendirilmesi gerekirken, idare tarafından mevzuatın ilgili düzenlemeleri farklı yorumlanarak tam olarak değerlendirildiği, Danıştay 13. Dairesinin 27.05.2013 tarihli ve E: 2013/81 sayılı kararıyla; Yönetmelik’in 39’uncu maddesinin ikinci fıkrasının (ç) bendinde yer alan “…ilk sözleşme bedelinin en az %80’i oranında denetlenen ya da yönetilen…” ifadesinin yürütmesinin durdurulduğu, 13.08.2013 tarihli ve 2013/MK-276 sayılı Kamu İhale Kurulu kararı ile Danıştay kararının icaplarının yerine gerdirildiği ve iş denetleme belgesinde ilgilinin çalıştığı süre zarfında toplam sözleşme bedelinin en az %80’i oranında denetleme yapılmış olması gerektiği, Osman Yavuz’un belge konusu işte çalıştığı zaman zarfında gerçekleştirilmiş iş tutarının 283.133.245,21 ABD Doları olduğu ve bu şartı sağlamadığı, idarenin şikâyete cevap yazısında belgeyi düzenleyen idareden ilgili belgenin değiştirildiğinin belirtildiği, kanunen hatalı bir belgenin değiştirilemeyeceği, kaldı ki değiştirilmiş olsa dahi yeni belgede de ilgili şahsın belgeye hak kazanma tarihi olarak belge konusu işin geçici kabul tarihi olan 15.02.2012 tarihinin alınması gerektiğiiddialarına yer verilmiştir.
- A) Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.
Başvuru sahibinin iddiasına ilişkin olarak:
İdari Şartname’nin 2’nci maddesinde ihale konusu işin adının “Ankara-Sivas Demiryolu Projesi Yerköy-Yozgat-Sivas arası Altyapı İkmal İnşaatı İşi (Kesim II) (Km 332+300 363+527,727)” olarak belirtildiği, 7.5.1’inci maddesinde “İsteklinin, yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;
- a) İlk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan,
- b) İlk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan işlerde, ilk sözleşme bedelinin en az % 80’i oranında denetlenen ya da yönetilen,
- c) Devam eden işlerde; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, ilk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80’ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen,
ç) Devam eden işlerde; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, ilk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80’ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen işlerde; ilk sözleşme bedelinin en az % 80’i oranında denetlenen ya da yönetilen,
- d) Devredilen işlerde, devir öncesindeki veya sonrasındaki dönemde ilk sözleşme bedelinin en az % 80’inin gerçekleştirilmesi şartıyla, ilk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan,
işlere ilişkin deneyimini gösteren belgeleri sunması zorunludur. İstekli tarafından teklif edilen bedelin % 60’inden az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin sunulması gerekir.
İş ortaklığında, pilot ortağın istenen asgari iş deneyim tutarının en az % 80?ini, diğer ortakların her birinin ise, istenen asgari iş deneyim tutarının en az % 20?sini sağlaması zorunludur. Ancak ihaleye katılan iş ortaklığının ortakları tarafından ortaklık oranları ve yapısı aynı olmak kaydıyla daha önce kurulmuş olan iş ortaklığının gerçekleştirdiği bir işten elde ettiği iş deneyim belgesi sunulması halinde pilot ortak ve diğer ortakların her birinin birinci cümledeki oranlara göre asgari iş deneyim tutarını sağlaması koşulu aranmaz. Konsorsiyumda ise, her bir ortağın kendi kısmı için istenen asgari iş deneyim tutarını sağlaması zorunludur.”düzenlemesinin bulunduğu, 7.6’ncı maddesinde ihale konusu işe benzer işlerin Yapım İşlerinde İş Deneyiminde Değerlendirilecek Benzer İş Grupları Tebliğinde yer alan “A/V”, “A/VI”, “A/VII Grubu işler olarak belirtildiği görülmüştür.
İdari Şartname’nin yukarıda aktarılan düzenlemelerinden, istekliler tarafından yeterlik kriteri olarak teklif edilen bedelin %60’ınden az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin sunulmasının gerektiği, iş ortaklığı olarak katılacak adaylara ilişkin olarak pilot ortağın asgari iş deneyim tutarının en az %80’ini, diğer ortakların her birinin ise, asgari iş deneyim tutarının en az %20’sini sağlamasının zorunlu olduğu, ihale konusu işe benzer işlerin ise Yapım İşlerinde İş Deneyiminde Değerlendirilecek Benzer İş Grupları Tebliğinde yer alan A/V”, “A/VI”, “A/VII Grubu işler belirlendiği anlaşılmıştır.
İhale üzerinde bırakılan B. Ergünler Yol Yapı İnş. Taah. Mad. Nal. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından İdari Şartname’nin 7.5.1’inci maddesinde yer alan benzer iş deneyimine dair yeterlik kriterinin tevsik edilmesi amacıyla, anılan şirketin 31.05.2007 tarihinden itibaren %51 hissesine sahip (31.05.2007 tarihli Ticaret Sicili Gazetesinin 912’nci sayfasında yayımlanan hisse devrine dair 07.05.2007 tarihli ortaklar kurulu kararına göre) ortağı Osman Yavuz’a ait Karayolları Genel Müdürlüğü tarafından düzenlenmiş belge tutarı 124.793.679,60 ABD Doları, toplam sözleşme bedeli 1.051.770.409 ABD Doları ve sözleşme tarihi 16.12.1987 olan “İzmir Çevreyolu-Aydın Otoyolu” işine ait 08.10.2012 tarihli ve 110-2596 sayılı iş denetleme belgesinin ve adına belge düzenlenen Osman Yavuz’un belgenin düzenlenme tarihinden önceki beş yıl boyunca pilot ortak B. Ergünler Yol Yapı İnş. Taah. Mad. Nal. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin kesintisiz olarak yüzde elliden fazla (%51) hissesine sahip olduğu bilgisini içeren SMMM onaylı 22.08.2013 tarihli Ortaklık Durum Belgesi sunulmuştur.
Anılan belge incelendiğinde, 15.02.2012 tarihinde geçici kabulü yapılmış olan yapım işinde Osman Yavuz’un 05.02.1999-20.02.2006 tarihleri arasında çalıştığı, bahse konu tarihler arasında işin ilk sözleşme bedelinin (296.000.000 ABD doları) %95,65’lik kısmı tutarında (283.133.245,21 ABD Doları) iş gerçekleştirildiği anlaşılmıştır.
İdarenin söz konusu iş deneyim belgesinde yer alan belge tutarının ne kadarlık kısmının ihale konusu işe benzer iş kapsamında olduğunun tespiti amacıyla 19.11.2013 tarihinde belgeyi düzenleyen idareden bilgi istediği, Karayolları Genel Müdürlüğü tarafından ihaleyi yapan idareye cevaben gönderilen yazıda Osman Yavuz’a ait bahse konu iş denetleme belgesinin taraflarınca iptal edilerek Genel Müdürlüklerince adı geçen şahsa 30.09.2013 tarih ve 23766289-755-2164 sayı ile yeni iş denetleme belgesi düzenlendiğinin ifade edildiği ve yazı ekinde yeni iş denetleme belgesinin gönderildiği anlaşılmıştır.
- Ergünler Yol Yapı İnş. Taah. Mad. Nal. San. ve Tic. Ltd. Şti. adına şirketin 31.05.2007 tarihinden itibaren %51 hissesine sahip ortağı Osman Yavuz’a ait Karayolları Genel Müdürlüğü tarafından düzenlenen ve teklif dosyası kapsamında idareye sunulan 08.10.2012 tarih ve 110-2596 sayılı iş denetleme belgesinin,
“
İşin adı : İzmir Çevre Yolu-Aydın otoyolu
İlgilinin adı soyadı : Osman Yavuz (İnş. Müh.)
İlgilinin görev tanımı : Şantiye şefi
Aynı sıfat ve görev ile diğer çalışanlar : M. Yücel Turan –Halil Murat
İlk sözleşme bedeli : 296.000.000 ABD Doları
Toplam sözleşme bedeli : 1.051.770.409 ABD Doları
Gerçekleştirilen iş tutarı :1.046.884.880 ABD Doları
Sözleşme tarihi :16.12.1987
İşin geçici kabul tarihi : 15.02.2012
İlgilinin görev yaptığı tarihler: : 05.02.1999 – 20.02.2006
İlgilinin görevi sırasında gerçekleşen iş tutarı : 283.133.245,21 ABD Doları
İlgilinin görevi sırasında işin ilk sözleşme bedeline
göre nakdi gerçekleşme oranı : %95,65
İlgilinin hissesine düşen belge tutarı : 124.793.679,60 ABD Doları
“
yönünde bilgileri içerdiği görülmüş olup, işin geçici kabulünün 15.02.2012 tarihinde yapıldığı ve söz konusu belgenin geçici kabul tarihinden sonra düzenlenmiş bir belge olduğu anlaşılmıştır.
Karayolları Genel Müdürlüğü tarafından ihaleyi yapan idareye cevaben gönderilen yazının ekinde bulunana yeni iş denetleme belgesinin ise
“İşin adı : İzmir Çevre Yolu-Aydın otoyolu
İlgilinin adı soyadı : Osman Yavuz (İnş. Müh.)
İlgilinin görev tanımı : Şantiye mühendisi, Şantiye şefi
Aynı sıfat ve görev ile diğer çalışanla : M. Yücel Turan –Halil Murat
İlk sözleşme bedeli : 296.000.000 ABD Doları
Toplam sözleşme bedeli : 1.051.770.409 ABD Doları
Gerçekleştirilen iş tutarı :1.046.884.880 ABD Doları
Sözleşme tarihi :16.12.1987
İşin geçici kabul tarihi : 15.02.2012
İlgilinin görev yaptığı tarihler: :18.05.1991-05.02.1999 Şant. Müh
05.02.1999 – 20.02.2006 Şant. şefi
İlgilinin görevi sırasında gerçekleşen iş tutarı : 873.999.465,00 ABD Doları
İlgilinin görevi sırasında işin ilk sözleşme bedeline
göre nakdi gerçekleşme oranı : %95,65
İlgilinin hissesine düşen belge tutarı : 140.733.944,00 ABD Doları
”
şeklinde olduğu anlaşılmıştır.
Ergünler Yol Yapı İnş. Taah. Mad. Nak. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin %51 hissedarı inşaat mühendisi Osman Yavuz’un belge konusu işte 18.05.1991 – 05.02.1999 tarihleri arasında şantiye mühendisi olarak vazife yaptığı, 05.02.1999 – 20.02.2006 tarihleri arasında ise şantiye şefi olarak vazife yaptığı, teklif mektubu ekinde sunulan ilk iş deneyim belgesinde, ilgilinin görevi sırasında gerçekleşen iş tutarının 283.133.245,21 ABD Doları olarak belirtildiği, Karayolları Genel Müdürlüğü tarafından gönderilen ikinci iş deneyim belgesinde ise ilgilinin görevi sırasında gerçekleşen iş tutarının 873.999.465,00 ABD Doları olarak belirtildiği, ilk iş deneyim belgesinde ilgilinin görevi sırasında gerçekleşen iş tutarının toplam sözleşme bedelinin %80’ini (1.051.770.409 x 0,80= 841.416.327,21 ABD Doları) karşılamadığı ikinci iş deneyim belgesinde ise ilgilinin görevi sırasında gerçekleşen iş tutarının toplam sözleşme bedelinin %80’ini karşıladığı anlaşılmaktadır.
Şikâyete konun ihalenin ilanın yapıldığı tarihte yürürlükte bulunan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İş deneyimini gösteren belgeler” başlıklı 39’uncu maddesinde “(1) Aday veya isteklilerden, yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt ettikleri, ihale konusu iş veya benzer işlerdeki deneyimlerini tevsik etmeleri için iş deneyim belgesi istenilmesi zorunludur.
(2) Aday veya istekliler tarafından, iş deneyimlerini tevsik için;
…
- b) İlk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan işlerde, ilk sözleşme bedelinin en az % 80’i oranında denetlenen ya da yönetilen,
…
ç) Devam eden işlerde; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80’ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen işlerde; ilk sözleşme bedelinin en az % 80’i oranında denetlenen ya da yönetilen,
işlerle ilgili deneyimlerini gösteren belgeler sunulur.
…
(9) Tüzel kişi tarafından iş deneyimini göstermek üzere sunulan belgenin, tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip ortağına ait olması halinde; … son bir yıldır kesintisiz olarak bu şartın korunduğunu gösteren belgenin sunulması zorunludur.
(10) Tüzel kişi tarafından tam olarak değerlendirilmek üzere sunulan iş denetleme belgesinin, tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip ortağına ait olması halinde; … son beş yıldır kesintisiz olarak bu şartın korunduğunu gösteren belgenin sunulması zorunludur.
…”,
“Belge düzenleme koşulları” koşulları başlıklı 44’üncü maddesinin birinci fıkrasında “(1) İş deneyim belgeleri; yapılan iş karşılığı bedel içeren tek bir sözleşmeye dayalı olarak taahhüt edilen;
…
ç) Geçici kabulü yapılmış işlerde, ilk sözleşme bedelinin en az % 80’i oranında denetleme ve yönetme görevinde bulunan mimar veya mühendislere “iş denetleme belgesi” veya “iş yönetme belgesi”,
- d) Devam eden işlerde; işin, ilk sözleşme bedelinin tamamlanması ve gerçekleşme oranının toplam sözleşme bedelinin en az % 80’ine ulaşarak kusursuz olarak gerçekleştirilmesi halinde, ilk sözleşme bedelinin en az % 80’i oranında denetleme ve yönetme görevinde bulunan mimar veya mühendislere “iş denetleme belgesi” veya “iş yönetme belgesi”,
olarak düzenlenir.”,
“İş deneyim belgelerinin verilmesi” başlıklı 47’nci maddesinde “(1) İş deneyim belgeleri, ilgilinin iş ve/veya mesleki tecrübesini tevsik amacıyla; yüklenicilere, yükleniciye karşı bir sözleşme ile taahhüt ettiği iş bölümünü bitiren alt yüklenicilere, mimar veya mühendis olmak şartıyla denetleme veya yönetme görevlerinde bulunanlara, talepleri halinde, aşağıdaki hükümlere göre talep tarihini izleyen 30 gün içinde belge düzenlemeye yetkili mercilerce düzenlenir ve verilir. Düzenleme koşullarını taşımayan taleplerde, aynı süre içinde başvuru sahibine bu husus gerekçeleriyle yazılı olarak bildirilir.
…
(4) Mühendisler ve mimarlara;
- a) İş Denetleme Belgesi;
…
3) İş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlara taahhütte bulunan yüklenici bünyesinde, ilk sözleşme bedelinin en az % 80’i oranında fiilen görev yapmış olmak şartıyla, şantiye mühendisi ve şantiye şefine,
…
tek sözleşme ile ilişkili olarak düzenlenir ve verilir.”,
“Değerlendirmeye ilişkin esaslar” başlıklı 48’inci maddesinde “(1) Aday ve isteklilerin ihale konusu iş veya benzer işlerle ilgili iş deneyimlerinin değerlendirilmesinde; tek sözleşmeye dayalı olarak alınmış iş deneyim belgeleri dikkate alınır. Birden fazla iş deneyimi toplanarak değerlendirilemez.
(2) İş deneyimini gösteren belgelerde yer alan ancak, ihale konusu iş veya benzer iş kapsamında bulunmayan işlerin tutarları iş deneyiminde değerlendirmeye alınmaz.
…
(5) İş deneyim belgelerinin değerlendirilmesinde;
…
- c) İş denetleme ve iş yönetme belgelerinde,
1) Belgeye konu işin geçici kabul tarihinin ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son on beş yılda içinde olması kaydıyla, ilk sözleşme bedelinin en az % 80’i oranında fiilen denetleme veya yönetme faaliyetinde bulunulmuş olması,
2) Gerçekleşme oranının toplam sözleşme bedelinin en az % 80’ine ulaştığı tarihin, ihalenin ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde olduğu ve ilk sözleşme bedelinin tamamlandığı işlerde; ilk sözleşme bedelinin en az % 80’i oranında fiilen denetleme veya yönetme faaliyetinde bulunulmuş olması,
şartı aranır ve geçici kabul tarihi veya gerçekleşme oranının toplam sözleşme bedelinin en az % 80’ine ulaştığı tarihin, ihale ilk ilan veya davet tarihi ile ihale veya son başvuru tarihi arasında olduğu işler de bu kapsamda değerlendirilir.
(6) İş deneyim belge tutarlarının değerlendirilmesinde;
…
- b) (Değişik:RG-16/7/2011-27996) Gerçek kişilerce denetim faaliyetleri nedeniyle alınan iş denetleme belgesi tutarları; belgeye hak kazanma tarihinden itibaren ilk beş yıl beşte bir oranında, daha sonraki yıllarda tam olarak,
…
ç) (Değişik:RG-16/7/2011-27996) Tüzel kişiliğin, en az bir yıldır yarısından fazla hissesine sahip gerçek kişi ortağının,
1) Yarıdan fazla hisseye sahip olduğu tarihten önce almaya hak kazandığı iş denetleme belgesi tutarı, belge sahibinin yarıdan fazla hisseye sahip olduğu tarihten itibaren ilk beş yıl beşte bir oranında, daha sonraki yıllarda tam olarak,
2) Yarıdan fazla hisseye sahip olduğu tarihten itibaren almaya hak kazandığı iş denetleme belgesi tutarı, belgeye hak kazanma tarihinden itibaren ilk beş yıl beşte bir oranında, daha sonraki yıllarda tam olarak,
…
dikkate alınır.
(7) (Ek:RG-16/7/2011-27996) İş denetleme belge tutarının değerlendirilmesinde altıncı fıkrada belirtilen belgeye hak kazanma tarihi olarak;
- a) Biten işlerde geçici kabul tarihi,
- b) Toplam sözleşme bedelinin % 80’inin ilk sözleşme bedelinden düşük olduğu devam eden işlerde;
1) Belge sahibinin ilk sözleşme bedelinin tamamlandığı tarihten önce sözleşme konusu işteki görevinden ayrılması halinde ilk sözleşme bedelinin tamamlandığı tarih,
2) Belge sahibinin ilk sözleşme bedelinin tamamlandığı tarih veya sonrasında sözleşme konusu işteki görevinden ayrılması halinde belge sahibinin denetim görevinden ayrıldığı tarih,
- c) Toplam sözleşme bedelinin % 80’inin ilk sözleşme bedeline eşit veya üzerinde olduğu devam eden işlerde;
1) Belge sahibinin, işin toplam sözleşme bedelinin % 80’ine ulaşıldığı tarihten önce sözleşme konusu işteki görevinden ayrılması halinde toplam sözleşme bedelinin % 80’ine ulaşıldığı tarih,
2) Belge sahibinin, işin toplam sözleşme bedelinin % 80’ine ulaşıldığı tarih veya sonrasında sözleşme konusu işteki görevinden ayrılması halinde belge sahibinin denetim görevinden ayrıldığı tarih esas alınır.”hükmü yer almaktadır.
Anılan Yönetmelik hükümlerinden; aday veya isteklilerin iş deneyimlerini tevsik için ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan işlerde, ilk sözleşme bedelinin en az %80’i oranında denetlenen işe ait; devam eden işlerde ise, ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az %80’ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen işlerde; ilk sözleşme bedelinin en az %80’i oranında denetlenen işe ait iş denetleme belgelerini sunabilecekleri, tüzel kişi tarafından yarıdan fazla hissesine sahip ortağına ait iş denetleme belgesinin sunulması halinde de son bir yıldır kesintisiz olarak bu şartın korunduğunu gösteren belgenin sunulması gerektiği, iş denetleme belgesinin tam olarak değerlendirilebilmesi için belge sahibinin en az beş yıldır kesintisiz bir şekilde tüzel kişiliğin yarıdan fazlasına sahip olması ve bu durumun tevsik edilmesi gerektiği; iş denetleme belgesinin düzenlenebilmesi için denetleme görevinde bulunan kişinin mühendis veya mimar olması şartının yanında geçici kabulü yapılmış olan işlerde ilk sözleşme bedelinin en az %80’i oranında fiilen görev yapmış olmasının, devam eden işlerde ise ilk sözleşme bedelinin en az %80’i oranında fiilen görev yapmış olmanın yanında işin, ilk sözleşme bedelinin tamamlanmış ve gerçekleşme oranının toplam sözleşme bedelinin en az % 80’ine ulaşarak kusursuz olarak gerçekleştirilmesinin şart olduğu; iş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlara taahhütte bulunan yüklenici bünyesinde, şantiye mühendisi ve/veya şantiye şefi olarak çalışanlara iş denetleme belgesi verilebileceği, gerçek kişilerce denetim faaliyetleri nedeniyle alınan iş denetleme belgesinin iş deneyim belgesi olarak sunulması halinde belgenin tutarının belgeye hak kazanma tarihinden itibaren ilk beş yıl beşte bir oranında, daha sonraki yıllarda tam olarak değerlendirilmesi gerektiği, iş denetleme belgesine sahip gerçek kişi ortak tüzel kişiliğin en az bir yıldır yarısından fazla hissesine sahip ise yarıdan fazla hisseye sahip olduğu tarihten önce almaya hak kazandığı iş denetleme belgesi tutarının yarıdan fazla hisseye sahip olduğu tarihten itibaren ilk beş yıl beşte bir oranında, daha sonraki yıllarda tam olarak, şayet yarıdan fazla hisseye sahip olduğu tarihten itibaren almaya hak kazandığı iş denetleme belgesinin tutarının da belgeye hak kazanma tarihinden itibaren ilk beş yıl beşte bir oranında, daha sonraki yıllarda tam olarak değerlendirilmesi gerektiği; iş denetleme belge tutarının değerlendirilmesinde belgeye hak kazanma tarihi olarak biten işlerde geçici kabul tarihinin esas alınacağı, toplam sözleşme bedelinin %80’inin ilk sözleşme bedelinden düşük olduğu devam eden işlerde belge sahibinin ilk sözleşme bedelinin tamamlandığı tarihten önce sözleşme konusu işteki görevinden ayrılması halinde ilk sözleşme bedelinin tamamlandığı tarihin, belge sahibinin ilk sözleşme bedelinin tamamlandığı tarih veya sonrasında sözleşme konusu işteki görevinden ayrılması halinde ise belge sahibinin denetim görevinden ayrıldığı tarihin belge hak kazanma tarihi olarak dikkate alınması gerektiği, toplam sözleşme bedelinin %80’inin ilk sözleşme bedeline eşit veya üzerinde olduğu devam eden işlerde belge sahibinin, işin toplam sözleşme bedelinin %80’ine ulaşıldığı tarihten önce sözleşme konusu işteki görevinden ayrılması halinde toplam sözleşme bedelinin %80’ine ulaşıldığı tarihin, belge sahibinin işin toplam sözleşme bedelinin %80’ine ulaşıldığı tarih veya sonrasında sözleşme konusu işteki görevinden ayrılması halinde ise belge sahibinin denetim görevinden ayrıldığı tarihin belgeye hak kazanma tarihi olarak esas alınacağı anlaşılmaktadır.
Ancak anılan Yönetmelik’in 39’uncu maddesinin ikinci fıkrasının (ç) bendinde yer alan “Devam eden işlerde; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80’ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen işlerde; ilk sözleşme bedelinin en az % 80’i oranında denetlenen ya da yönetilen,” hükmü Danıştay 13. Dairesi nezdinde uyuşmazlık konusu olmuş ve bu Dairenin 27.05.2013 tarihli ve E: 2013/81 sayılı kararıyla; bentte geçen “…ilk sözleşme bedelinin en az %80’i oranında denetlenen ya da yönetilen…” ifadesinin yürütmesi durdurulmuştur.
Danıştay’ın söz konusu yürütmeyi durdurma kararı, Anayasanın 138’inci ve 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun da 28’inci maddeleri gereğince uygulanmış olup, bu çerçevede alınan 13.08.2013 tarihli ve 2013/MK-276 sayılı Kamu İhale Kurulu kararında “… Açıklanan nedenlerle,
1- Kamu İhale Kurulunun 24.12.2012 tarihli ve 2012/UY.I-4969 sayılı kararının isteklilerce sunulan devam eden işlere ilişkin iş denetleme ve iş yönetme belgeleri ile ilgili kısmının iptaline,
2- Anılan Danıştay kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, isteklilerce sunulan devam eden işlere ilişkin iş denetleme ve iş yönetme belgelerinin yeniden incelenmesine,
3- Danıştay 13’üncü Dairesi’nin 27.05.2013 tarih ve E:2013/81 sayılı yürütmeyi durdurma kararı gereğince Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 39’uncu maddesinin ikinci fıkrasının (ç) bendinde yer alan “… ilk sözleşme bedelinin en az %80’i oranında denetlenen ya da yönetilen…” ifadesinin, ayrıca Kamu İhale Genel Tebliği’nin bu yöndeki düzenlemelerinin yürürlükte bulunmadığına, konuya ilişkin ikincil mevzuatta değişiklik yapılarak Resmi Gazete’de yayımlatılmasına,”hususlarına yer verilmiştir.
Daha sonra Kurum tarafından yapılan itiraz üzerine Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu’nun 25.11.2013 tarihli ve Y.D. İtiraz No:2013/588 sayılı kararında “4734 sayılı Yasa’nın 10. maddesinin birinci fıkrasının mesleki ve teknik yeterliliğin belirlenmesi için istenilen belgelere ilişkin (b) bendinin (2) numaralı alt bendi, “İsteklinin ihale konusu iş veya benzer işlerde; mal ve hizmet alımları için son beş yıl içinde, yapım işleri için ise son on beş yıl içinde kamu veya özel sektörde o işe ait sözleşme bedelinin en az % 70’i oranında gerçekleştirdiği veya % 50’si oranında denetlediği veyahut yönettiği idarece kusursuz kabul edilen benzeri işlerle ilgili deneyimini gösteren belgeler,” olarak düzenlenmiş iken, 20/11/2008 günlü, 5812 sayılı Yasa’nın 3. maddesiyle “istekli tarafından kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak; a) Son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işleriyle ilgili deneyimi gösteren belgeler, b) Son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işlerinde sözleşme bedelinin en az % 80’i oranında denetlenen ya da yönetilen işlerle ilgili deneyimi gösteren belgeler, c) Devam eden yapım ve yapımla ilgili hizmet işlerinde; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80’ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen, denetlenen veya yönetilen işlerle ilgili deneyimi gösteren belgeler, d) Son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan mal ve hizmet alımlarına ilişkin deneyimi gösteren belgeler, e) Devredilen işlerde sözleşme bedelinin en az % 80’inin tamamlanması şartıyla, son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işleri ve son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan mal ve hizmet alımlarıyla ilgili deneyimi gösteren belgeler” olarak değiştirilmiştir.
Görüldüğü üzere, değişiklikten önce, yapım işlerinde iş deneyim belgesi düzenlenebilmesi için sözleşme bedelinin %70’inin son on beş yıl içinde gerçekleşmesi şartı aranmaktayken, bu şart kaldırılarak geçici kabulü bile son onbeş yıl içinde yapılan sözleşmelerin kabul edilebileceği öngörülmüş, iş denetleme veya iş yönetme belgesi verilebilmesi için ise, yapım ve yapımla ilgili hizmet işlerinin geçici kabulünün son onbeş yıl içinde yapılmış ve sözleşme bedelinin en az %80 oranında denetlenmesi ve yönetilmiş olması gerektiği hükme bağlanmış, devam etmekte olan yapım işlerinde iş denetleme veya yönetme belgesi düzenlenebilmesi için ise, her halükarda ilk sözleşme bedelinin tamamlanması, toplam sözleşme bedelinin ise en az %80’inin kusursuz olarak gerçekleştirilmesi şartı getirilmiştir. Yani Kanun’un anılan maddesinin yeni şeklinde, iş deneyimine konu olabilecek sözleşmelerin kapsamı genişletilerek, ihalelere katılımın artmasına ve rekabetin sağlanmasına imkan verecek düzenlemeler yapılmış, iş deneyim belgesi düzenlenmesi yönünden, kabul veya geçici kabul işlemleri tamamlanan işler ile devam eden işler ayrı ayrı düzenlenmiştir. Buna göre geçici kabulü yapılan yapım işlerine ilişkin olarak iş denetleme veya yönetme belgesi düzenlenebilmesi için, sözleşme bedelinin en az %80’inin denetlenmesi ve yönetilmesi zorunlu tutulmuş, iş artışı nedeni ile devam eden işlerde ise, her halükarda ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, işin son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranının toplam sözleşme bedelinin en az %80’ine ulaşması zorunluluğuna yer verilmiş ancak, denetleme veya yönetmeye ilişkin bir oran koşulu getirilmemiştir. Denetlemeye veya yönetmeye ilişkin oran koşulu, maddenin yalnızca (b) bendinde sözleşme bedeli esas alınarak getirilmiştir. Esasen toplam sözleşme bedeli, iş artışı olan işlere özgü olarak, sözleşme bedeline iş artışı eklenmek suretiyle hesaplanan bir tutar olduğundan, maddenin (c) bendinde, sözleşme bedeli ile toplam sözleşme bedeli arasında ayrım yapılabilmesi bakımından, sözleşme bedeli ifadesi yerine ilk sözleşme bedeli ifadesi kullanılmıştır. Dolayısıyla, iş artışı olan yapım işlerine ilişkin iş denetleme veya yönetme belgesinin düzenlenebilmesi için de sağlanması gereken asgari oranın, maddenin (b) bendinde öngörülen oran olduğu ve bu oranın bentte sözleşme bedeli olarak da ifade edilen ilk sözleşme bedeline göre hesaplanması gerektiği, bir diğer ifade ile mimar veya mühendislerin ilk sözleşme bedelinin %80’inde görev almasının yeterli görülmesi gerektiği sonucuna varılmıştır. Bu durumda, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İş deneyimini gösteren belgeler” başlıklı 39. maddesinde, devam eden yapım ve yapımla ilgili hizmet işlerinde denetlenen ya da yönetilen işler için ilk sözleşme bedelinin en az % 80’i oranında gerçekleşmesi koşulunun aranmasına ilişkin düzenlemede ve ihaleye sunulan iş deneyim belgelerinin anılan düzenleme çerçevesinde değerlendirilmesi suretiyle alınan Kurul kararında hukuka aykırılık görülmemiştir. Açıklanan nedenlerle, davalı idare yanında davaya katılmak isteyen Açılım İnşaat Ticaret ve San. Ltd. Şti.nin itirazının
Oybirliğiyle incelenmeksizin reddine, davalı idare itirazının oyçokluğu ile kabulüne ve Danıştay Onüçüncü Dairesince verilen yürütmenin durdurulması isteminin kabulüne ilişkin 27/05/2013 günlü, E:2013/81 sayılı kararın kaldırılmasına, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 27/2. maddesinde öngörülen koşulların gerçekleşmemiş olması nedeniyle davacının yürütmenin durdurulması isteminin reddine…” karar verilmiştir.
Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu’nun kararının icaplarının yerine getirilmesi için alınan 21.05.2014 tarihli ve 2014/MK-260 sayılı Kurul kararı ile “1- Kamu İhale Kurulu’nun 13.08.2013 tarihli ve 2013/MK-276 sayılı kararının iptaline,
2- Anılan Kurul kararı doğrultusunda yapılan inceleme sonucu alınan Kamu İhale Kurulu’nun 07.10.2013 tarihli ve 2013/UY.I-3854 sayılı kararının iptaline,
3- Anılan Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu kararı ve 24.12.2012 tarihli ve 2012/UY.I-4969 sayılı Kurul kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine” karar verilmiştir.
Gelinen bu aşamada ihalenin ilk ilan (16.07.2013) tarihinde yürüklükte bulunan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 39’uncu maddesinin ikinci fıkrasının (ç) bendinde yer alan “… ilk sözleşme bedelinin en az %80’i oranında denetlenen ya da yönetilen…” ifadesinin geçerli olduğu anlaşılmaktadır.
Teklif dosyası kapsamında idareye sunulan 08.10.2012 tarih ve 110-2596 sayılı iş denetleme belgesinde ve daha sonra Karayolları Genel Müdürlüğü tarafından ihaleyi yapan idareye cevaben gönderilen yazı ekinde bulunan 30.09.2013 tarih ve 23766289-755-2164 sayılı yeni iş denetleme belgesinde ilgilinin görevi sırasında gerçekleşen iş tutarının ilk sözleşme bedelinin en az %80’i oranını karşıladığı anlaşılmaktadır.
Daha önce yapılan bir itirazen şikâyet kapsamında yapılan incelemede Kurumumuz tarafından Osman Yavuz’a ait 08.10.2012 tarih ve 110-2596 sayılı iş denetleme belgesiyle alakalı belgeyi düzenleyen Karayolları Genel Müdürlüğü’ne 20.06.2013 tarihli yazı ile belgeye konu işin toplam sözleşme bedelinin %80’ine ulaşılan tarihin hangi tarih olduğunun sorulduğu, Karayolları Genel Müdürlüğü tarafından işin toplam sözleşme bedelinin %80’ine ulaşılan tarihin 31.07.2003 tarihi olduğu, söz konusu belgenin de taraflarınca düzenlendiğinin bildirildiği görülmüştür.
Anılan Yönetmeliğin yukarıda aktarılan hükümlerinden iş denetleme belge tutarının değerlendirilmesinde belgeye hak kazanma tarihi olarak geçici kabul tarihinin,
Toplam sözleşme bedelinin %80’inin ilk sözleşme bedelinden düşük olduğu devam eden işlerde belge sahibinin ilk sözleşme bedelinin tamamlandığı tarihten önce sözleşme konusu işteki görevinden ayrılması halinde ilk sözleşme bedelinin tamamlandığı tarihin, belge sahibinin ilk sözleşme bedelinin tamamlandığı tarih veya sonrasında sözleşme konusu işteki görevinden ayrılması halinde ise belge sahibinin denetim görevinden ayrıldığı tarihin dikkate alınması gerektiği,
Toplam sözleşme bedelinin %80’inin ilk sözleşme bedeline eşit veya üzerinde olduğu devam eden işlerde belge sahibinin, işin toplam sözleşme bedelinin %80’ine ulaşıldığı tarihten önce sözleşme konusu işteki görevinden ayrılması halinde toplam sözleşme bedelinin % 80’ine ulaşıldığı tarihin, belge sahibinin işin toplam sözleşme bedelinin %80’ine ulaşıldığı tarih veya sonrasında sözleşme konusu işteki görevinden ayrılması halinde ise belge sahibinin denetim görevinden ayrıldığı tarihin esas alınacağı,
Anlaşılmaktadır.
Yukarıda aktarılan Yönetmeliğin 48’inci maddesinin yedinci fıkrasının (a) bendinde yer alan ifadeden işin bitirilmiş olması halinde iş denetleme belge tutarının değerlendirilmesinde belgeye hak kazanma tarihi olarak işin geçici kabul tarihinin esas alınması gerektiğine yönelik düzenlemenin, ancak geçici kabulün yapıldığı aşamada halen denetim faaliyetinde bulunanları kapsayacağı, bu durumda işin ilk sözleşme bedelinin fiilen %80’inde denetim faaliyetinden ayrılan kişiler için belgeye hak kazanma tarihi olarak esas alınacak tarihin işin gerçekleşme oranının toplam sözleşme bedelinin %80’ine ulaşıldığı tarih olduğu, bu çerçevede belge sahibinin denetim faaliyetinden daha önce ayrılması halinde toplam sözleşme bedelinin %80’ine ulaşıldığı tarihin, toplam sözleşme bedelinin %80’ine ulaşıldığı tarih veya sonrasında denetim görevinden ayrılması halinde ise görevden ayrıldığı tarihin esas alınması gerektiği anlaşılmaktadır. Aksi halde toplam sözleşme bedelinin asgari %80’ine ulaşıldığı tarih itibari ile ilk sözleşme bedelinin %80’inde fiilen denetleme görevinde bulunmuş ve geçici kabul tarihinden en az 5 yıl önce bu görevinden ayrılmış bir kişinin belgeye hak kazandığı tarihten itibaren en az beş yıldır kesintisiz olarak tüzel kişiliğin yarıdan fazla hissesine sahip olması halinde belgenin tutarı tam olarak değerlendirilecek iken söz konusu işin geçici kabulünün yapıldığı andan itibaren aynı belge tutarının beşte bir oranında dikkate alınması açık bir çelişki oluşturacağı gibi kazanılmış hakların ihlali anlamına da geleceği anlaşılmaktadır.
Bu çerçevede Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin yukarıda aktarılan 48’inci maddesinin beşinci fıkrasının (c) bendinin ikinci alt bendinde yer alan “2) Gerçekleşme oranının toplam sözleşme bedelinin en az % 80’ine ulaştığı tarihin, ihalenin ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde olduğu ve ilk sözleşme bedelinin tamamlandığı işlerde; ilk sözleşme bedelinin en az % 80’i oranında fiilen denetleme veya yönetme faaliyetinde bulunulmuş olması,” yönündeki düzenleme uyarınca belgenin değerlendirilmeye alınması için gereken on beş yıllık sürenin gerçekleşme oranının toplam sözleşme bedelinin en az %80’ine ulaştığı tarihten itibaren başlatılması gerekmektedir.
Sonuç olarak ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından teklif dosyası kapsamında idareye sunulan 08.10.2012 tarih ve 110-2596 sayılı iş denetleme belgesi ve Karayolları Genel Müdürlüğü tarafından ihaleyi yapan idareye cevaben gönderilen yazının ekinde bulunan 30.09.2013 tarih ve 23766289-755-2164 sayılı yeni iş denetleme belgesinde yer alan belge konusu işlerin aynı olduğu ve her iki belgenin de gelinen bu aşamada geçerli olduğu, yukarıda değerlendirilen ihalenin ilk ilan (16.07.2013) tarihinde yürürlükte bulunan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 39’uncu maddesinin ikinci fıkrasının (ç) bendinde yer alan “… ilk sözleşme bedelinin en az %80’i oranında denetlenen ya da yönetilen…” ifadesinin gereğini sağladığı, dolayısıyla hangi belge değerlendirmeye esas teşkil ederse etsin, Yapım işleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 48’inci maddesinin yedinci fıkrasının (c) bendinin birinci alt bendi uyarınca Osman Yavuz’un, işin toplam sözleşme bedelinin %80’ine ulaşıldığı tarihten sonraki bir tarihte sözleşme konusu işteki görevinden ayrılması nedeniyle görevden ayrıldığı tarih olan 20.02.2006 tarihinin anılan kişi için belgeyi hak kazanma tarihi olduğu, ayrıca anılan kişinin belge hak kazanma tarihinden sonra en az beş yıldır tüzel kişiliğin yarıdan fazla hissesine sahip olma şartını gerçekleştirdiği dikkate alındığında belgenin tam olarak değerlendirilmesi gerektiği ve bu nedenle başvuru sahibi isteklinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.
Ayrıca Karayolları Genel Müdürlüğü tarafından Osman Yavuz adına düzenlenen 30.09.20123 tarih ve 23766289-755-2164 sayılı iş denetleme belgesinin belge konusu işin geçici kabulünün yapıldığı aşamada halen denetim faaliyetinde bulunanlara yönelik olarak düzenlenebileceği, Osman Yavuz’un işin geçici kabul tarihinden daha önceki bir tarihde görevinden ayrıldığı dikkate alındığında ise Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin ekinde bulunan standart formlardan (Standart Form-KİK029.1/Y) “Devam Eden ve İş Artışı Olan İşler İçin İş Deneyim Belgesi” (İş Denetleme) nin konuya ilişkin olarak ilgili Osman Yavuz adına düzenlenmesi gerektiği anlaşılmaktadır.
- B) İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 18’inci maddesi yönünden yapılan inceleme sonucunda tespit edilen aykırılıklar ve buna ilişkin inceleme ve hukuki değerlendirme aşağıda yapılmıştır:
Karayolları Genel Müdürlüğü tarafından düzenlenen Hasan Hilmi Kaya adına 04.03.2013 tarih ve755-0564 sayılı, Mehmet Ali Alkan adına 17.02.2010 tarih ve 308.02-1152 sayılı, Mehmet Ali Cabı adına 15.04.2013 tarih ve 0893 sayılı ve Asaf Pişkin adına 28.04.2010 tarih 110-1018 sayılı iş denetleme belgelerinin, belgelere konu işlerin geçici kabulünün yapıldığı aşamada halen denetim faaliyetinde bulunanlara yönelik olarak düzenlenebileceği, ancak denetleme faaliyetinde bulunan ilgililerin belgelere konu işlerin geçici kabul tarihinden daha önceki bir tarihte görevlerinden ayrıldıkları dikkate alındığında ise Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin ekinde bulunan standart formlardan (Standart Form-KİK029.1/Y) “Devam Eden ve İş Artışı Olan İşler İçin İş Deneyim Belgesi” (İş Denetleme)’in konuya ilişkin olarak ilgililere düzenlenmesi gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
1) Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,
2) Karayolları Genel Müdürlüğü tarafından düzenlenen 30.09.2013 tarih ve 23766289-755-2164 sayılı, 04.03.2013 tarih ve755-0564 sayılı, 17.02.2010 tarih ve 308.02-1152 sayılı, 15.04.2013 tarih ve 0893 sayılı, 28.04.2010 tarih ve 110-1018 sayılı iş denetleme belgelerinin iptal edilmesini ve yerlerine Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin ekinde bulunan standart formlardan (Standart Form-KİK029.1/Y) “Devam Eden ve İş Artışı Olan İşler İçin İş Deneyim Belgesi” (İş Denetleme)’in düzenlemesini teminen durumun Karayolları Genel Müdürlüğü’ne bildirilmesine,
Oybirliği ile karar verildi.
|