İzmir Büyükşehir Belediye Başkanlığı Satınalma Dairesi Başkanlığı Hizmet Alımları Şube Müdürlüğü tarafından yapılan 2020/93918 ihale kayıt numaralı “Kuzey Alanları Bakım Şube Müdürlüğü Sorumluluk Alanları Dahilinde Bulunan Karayolları Kavşaklarının ve Kent Ormanlarının Islahı Bakım (Kısmi Zamanlı)” ihalesine ilişkin olarak Oben Danışmanlık Bilgi İşlem Eğitim İnşaat Temizlik Yemek ve Turizm San. Tic. Ltd. Şti. itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuş ve Kurulca alınan 10.06.2020 tarihli ve 2020/UH.I-1015 sayılı karar ile “4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine” karar verilmiştir.

Davacı Oben Danışmanlık Bilgi İşlem Eğitim İnşaat Temizlik Yemek ve Turizm San. Tic. Ltd. Şti. tarafından anılan Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle açılan davada, Ankara 11. İdare Mahkemesi tarafından “davanın reddine” karar verilmiş olup anılan Mahkeme kararının temyizi üzerine verilen Danıştay Onüçüncü Dairesinin 18.01.2021 tarihli ve E: 2020/3688, K: 2021/117 sayılı kararında “…1. Temyize konu Mahkeme kararının, davacının 1. iddiası ile 5. iddiasının Potent Grup haricindeki kısmı yönünden davanın reddine ilişkin kısmında hukukî isabetsizlik bulunmamaktadır.

2. Temyize konu Mahkeme kararının, davacının 5. iddiasının Potent Grup hakkındaki kısmı yönünden davanın reddine ilişkin kısmı incelendiğinde;

Aktarılan mevzuat kurallarının değerlendirilmesinden, gerçek kişilere veya iş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili olmayan her türlü kurum ve kuruluşa bedel içeren tek bir sözleşmeye dayalı olarak gerçekleştirilen işlerde iş deneyimi belgesinin düzenlenemeyeceği, bu durumlarda iş deneyiminin belgelendirilebilmesi için, işe ilişkin sözleşmenin, fatura örneklerinin veya yetkili makamlarca onaylı suretlerinin, personel çalıştırılan işlerde ise bu belgelere ek olarak o işe ait sözleşme kapsamında personel çalıştırıldığını gösteren Sosyal Güvenlik Kurumu (SGK) internet sayfası üzerinden düzenlenmiş ve idarece teyidi yapılabilen belgelerin sunulması gerektiği, personel çalıştırılan işlerde sözleşme kapsamında personel çalıştırıldığını gösteren SGK internet sayfası üzerinden düzenlenmiş ve idarece teyidi yapılabilen belgelerin “iş deneyimini göstermek üzere sunulan belgelerden” olduğu, Hizmet Alımları İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 47. maddesinde yer alan “personel çalıştırılan işler” ibaresinden, işin mahiyeti gereği personel çalıştırılan işlerin anlaşılması gerektiği, personelin çalıştırılma biçimi olarak kısmî veya tam zamanlı çalışma şeklinde bir ayrımın yapılmadığı; ayrıca, iş deneyimini gösteren belgeler arasında SGK internet sayfası üzerinden düzenlenmiş belgelerin sayılmasındaki amacın, sözleşmenin gerçekten ifa edilip edilmediği hususunun denetiminin sağlanması olduğu, bu denetimin gerçekleştirilmesi için de personel çalıştırılan işlerde SGK belgelerinin sunulmasının gerektiği anlaşılmaktadır.

Uyuşmazlık konusu ihalede, Potent Grup tarafından teklif dosyasına iş deneyimini gösteren belgeler kapsamında “Antalya İl Sınırları İçerisinde Bulunan Yerlerin Motorlu Tırpan ile Ot Biçimi İşine ait Sözleşme” ile bu sözleşmenin uygulanmasına ilişkin olarak düzenlenen SMMM onaylı fatura suretinin sunulduğu; sözleşmenin “Taraflar” başlıklı 1. maddesinde, “Taraflar: Bu sözleşme, yukarıda belirtilen il sınırları içerisinde bulunan motorlu tırpanlar ile yabancı otların biçilmesi, çim alanlarının biçilmesi, taşınması, istifi, taşıtlara yüklenmesi, boşaltılması  ve kesim-biçim sahasının temizlenmesi işi. Potent Grup firması ile diğer taraftan Er-Bay Çevre arasında aşağıda yazılı koşullarla 01/01/2019 tarihinde imza altına alınmıştır.”, “işin süresi başlıklı 6. maddesinde, “İşin Süresi: 01/01/2019-31/12/2019 tarihleri arasındadır.”, “Yüklenicinin Sorumluluğu” başlıklı 8. maddesinde, “8.1. Araçlı veya Araçsız yapılacak olan çalışmalarda iş sağlığı ve güvenliği kanunu ve ilgili mevzuatlar çerçevesinde gereken her türlü tedbirlerin uygulanarak çalışmaların sürdürülmesi zaruridir. 8.2. Yapılan çalışmalar esnasında, 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu kapsamındaki yükümlülüklere uyulmalı, can ve mal kaybına sebebiyet verecek  istenmeyen olayların   meydana gelmesini,  önlemeye yönelik  olarak yukarıda belirtilen hususlara dikkat edilmelidir. 8.3. Araçlı veya Araçsız yapılacak olan tüm çalışmalarda İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu ve ilgili mevzuatlar çerçevesinde gereken her türlü tedbirlerin uygulanarak çalışmaların sürdürülmesi zaruridir.” ibarelerine yer verildiği görülmüştür.

Ayrıca, idare tarafından 07/04/2020 tarih ve E.85549 sayılı yazı ile Er-Bay Çevre’den

bahse konu sözleşmeye ilişkin bilgi talebinde bulunulduğu, anılan firma tarafından gönderilen 10/04/2020 tarihli cevabi yazıda, “01/01/2019 tarihi ile Potent Grup ile yapılan sözleşmede…toplamda 900.000 m² motorlu tırpanla ot biçme işi hizmeti alınmıştır…” ifadelerine yer verildiği anlaşılmaktadır.

Potent Grup tarafından sunulan sözleşme maddeleri incelendiğinde, motorlu tırpanlar ile yabancı otların biçilmesi, çim alanlarının biçilmesi, taşınması, istifi, taşıtlara yüklenmesi, boşaltılması ve kesim-biçim sahasının temizlenmesi işinin mahiyetinden personel çalıştırılmasının zorunlu olduğunun anlaşıldığı, ayrıca iş güvenliğine ilişkin sözleşme maddeleri irdelendiğinde de söz konusu işte personel çalıştırıldığının görüldüğü, Hizmet Alımları İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 47. maddesi uyarınca iş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili olmayan her türlü kurum ve kuruluşa bedel içeren tek bir sözleşmeye dayalı olarak gerçekleştirilen işlerde o işe ait sözleşme kapsamında personel çalıştırıldığını gösteren Sosyal Güvenlik Kurumu internet sayfası üzerinden düzenlenmiş ve idarece teyidi yapılabilen belgelerin teklif dosyasında sunulmasının zorunlu olduğu dikkate alındığında, söz konusu istekli tarafından teklif dosyasına sunulan sözleşmenin ve bu sözleşmenin uygulanmasına ilişkin olarak düzenlenen fatura suretlerinin anılan isteklinin iş deneyiminin değerlendirilmesi için yeterli olmadığı sonucuna varılmıştır.

…

Bu itibarla, davacının 5. iddiasının Potent Grup hakkındaki kısmına yönelik  itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin Kamu İhale Kurulu kararının anılan kısmında hukuka uygunluk, bu kısım yönünden davanın reddi yönündeki İdare Mahkemesi kararında hukukî isabet bulunmamaktadır…”  gerekçesiyle Mahkeme kararının davacının 5. iddiasının Potent Grup İç ve Dış Tic. Ltd. Şti. hakkındaki kısmı yönüyle bozulmasına karar verilmiştir.

Anayasa’nın 138’inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Ayrıca, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında, mahkemelerin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

1- Kamu İhale Kurulunun 10.06.2020 tarihli ve 2020/UH.I-1015 sayılı kararının  5’inci iddiası kapsamında Potent Grup İç ve Dış Tic. Ltd. Şti.ye yönelik yapılan değerlendirmelerin iptaline,

2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, Potent Grup İç ve Dış Tic. Ltd. Şti.nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması yönünde 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.