iş deneyim belgesinde, işin adının HES olduğu, işin sözleşme tarihinin *, ilk sözleşme bedelinin *TL, ilgilinin görev unvanı ile ilgili olarak hissesine düşen belge tutarının *TL, işin geçici kabul tarihinin ise * olduğu, belgenin üzerinde açıklama niteliğinde 2008 yılı sözleşme birim fiyatları kullanıldığı ibaresinin yer aldığı görülmüştür. Ayrıca, * HES Projesinin Elektrik Piyasası Kanunu ve bu Kanuna dayanılarak hazırlanan Elektrik Piyasası Lisans Yönetmeliği çerçevesinde lisans sahibi * Enerji A.Ş. tarafından işletmeye alınan bir proje olduğu, * tarihli sözleşmenin taraflarının lisans sahibi şirket (işveren) * Enerji A.Ş. ve yüklenici A.Ş. olduğu, dolayısıyla inşaat yapım işine ilişkin yükleniciyi belirlemek amacıyla DSİ Müdürlüğünce herhangi bir ihalenin yapılmadığı anlaşılmaktadır

T.C. Devlet Demiryolları İşletmesi Genel Müdürlüğü (TCDD) tarafından yapılan 2017/439804 ihale kayıt numaralı “Sivas-Erzincan Demiryolu Projesi Kesim II  (Km 79+880-118+525) Altyapı İnşaatı Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak Pers Yapı İnşaat Akaryakıt Sağlık Hizmetleri Turizm Nakliyat Sanayi ve Ticaret  Anonim Şirketi-Bergiz İnşaat Anonim Şirketi-Astro Üst Yapı Anonim Şirketi Ortak Girişimi itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuş ve Kurul tarafından alınan 05.07.2018 tarihli ve 2018/UY.II-1279 sayılı karar ile “4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.

Davacı Pers Yapı İnşaat Akaryakıt Sağlık Hizmetleri Turizm Nakliyat Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi-Bergiz İnşaat Anonim Şirketi-Astro Üst Yapı Anonim Şirketi Ortak Girişimi tarafından anılan Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle açılan davada, Ankara 11. İdare Mahkemesinin 29.11.2018 tarihli E:2018/2256, K:2018/2316 sayılı kararında “Yukarıda yer verilen mevzuat hükmü kapsamında; keşfindeki birim fiyatlar üzerinden ihale indirimi yapılmak suretiyle sözleşmeye bağlanan işlere ilişkin iş deneyimini gösteren belgeler üzerinde yer alan tutarların Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 49’uncu maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi çerçevesinde sözleşme birim fiyatlarına esas alınan yıldan bir önceki yılın Aralık ayma ait endeksin, ilk ilan veya davet tarihinin içinde bulunduğu aydan bir Önceki aya ait endekse oranlanması suretiyle bulunan katsayı üzerinden; anahtar teslimi götürü bedel veya teklif birim fiyat ya da karma teklif üzerinden sözleşmeye bağlanan işlere ilişkin iş deneyimini gösteren belgeler üzerinde yer alan tutarların, sözleşmenin yapıldığı aydan bir önceki aya ait endeksin, ilk ilan veya davet tarihinin içinde bulunduğu aydan bir önceki aya ait endekse oranlanması suretiyle bulunan katsayı üzerinden güncellenmesi gerektiği anlaşılmaktadır.

Uyuşmazlıkta; iş ortaklığının özel ortağı Bergiz İnş. A.Ş.’nce Ön Yeterlik Şartnamesinin 7.5.1 maddesine istinaden Bergiz İnş. A.Ş’nin %51 hissesine sahip ortağı Eray EROĞLU adına, DSİ 22. Bölge Müdürlüğü tarafından düzenlenmiş 03.08.2017 tarih ve2550l-Y-ÖS-3-2 sayılı “Akköy II HES” işine ait iş yönetme belgesinin sunulduğu, belgede İşin sözleşme tarihinin 30.07.2008 olduğu, ilk sözleşme bedelinin 420.964.895,53-TL olduğu, ilgilinin görev unvanı ile ilgili olarak hissesine düşen belge tutarının 406.985.750,35-TL olduğu, işin geçici kabul tarihinin ise 11.06.2013 olduğu, belgenin üzerinde açıklama niteliğinde “2008 yılı sözleşme birim fiyatları kullanıldığı ve tenzilatlı %35 ifadesinin yer aldığı, projeye ilişkin keşif özeti icmali incelendiğinde; inşaat ve hidromekanik ekipman işlerin 586.877.994,18-TL, teşvik kapsamındaki işlerin 38.494.199,31-TL ve Elektromekanik işlerin 1.000.000,00-TL bedel olmak üzere toplam 626.372.193,49-TL keşif tutarının olduğu, Akköy II HES işine ilişkin sözleşmenin 5.inci maddesi kapsamında inşaat ve hidromekanik ekipman İşlerinden %35 oranında tenzilat yapılmasının kararlaştırıldığı, sözleşme gereği 586.877.994,18-TL inşaat ve hidromekanik ekipman işlerinden %35 oranında tenzilat yapıldığında bedelin 381.570.696,21-TL’ye tekabül ettiği, 381.570.696,21-TL bedelli tenzilatlı inşaat ve hidromekanik ekipman işine 38.494.199,31-TL teşvik kapsamındaki iş ve 1.000.000,00-TL Elektromekanik işine ilişkin bedel eklendiğinde toplamının iş deneyim belgesindeki ilk sözleşme bedeli olarak belirtilen 420.964.895,53-TL olduğu, “Akköy II HES” işine ait iş deneyim belgesine konu ihalenin birim fiyatlar üzerinden % 35 oranında tenzilat yapılarak keşfindeki birim fiyatlar üzerinden ihale indirimi yapılmak suretiyle sözleşmeye bağlanan iş kapsamında olduğu anlaşıldığından, “Akköy II HES” işine ait iş deneyim belgesinin anılan Yönetmeliğin 49. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendi uyarınca güncellemeye tabi tutulması gerektiği, iş deneyim belgesinin Yönetmeliğin 49. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendi uyarınca KİK İş Deneyim Belgesi Güncelleme Modülü üzerinden güncellenen tutarının 853.168.145,61-TL’ye tekabül ettiği ve güncellenen iş deneyim belge tutarının beşte birinin 170.633.629,122-TL olduğu görülmektedir.

Bu durumda; iş deneyim belgesinin Yönetmeliğin 49. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendi uyarınca güncellenmesi gerektiği ve KİK İş Deneyim Belgesi Güncelleme Modülü üzerinden güncellenen tutarının 853.168.145,61-TL’ye tekabül ettiği, güncellenen iş deneyim belge tutarının beşte birinin 170.633.629,122-TL olduğu, ön yeterlik aşamasında özel ortak tarafından karşılanması gereken iş deneyim tutarının ise 150.000,000,00-TL (750.000.000,00*0,20) olduğu dikkate alındığında, özel ortak tarafından ön yeterlik aşamasında sağlanması gereken İş deneyimi kriterinin karşıladığı sonucuna varıldığından, dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmamaktadır.” gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmesi üzerine mahkeme kararının uygulanmasını teminen Kurul tarafından 03.01.2019 tarihli ve 2019/MK-5 sayılı kararın alındığı ve “1- Kamu İhale Kurulunun 05.07.2018 tarihli ve 2018/UY.II-1279 sayılı kararının iptaline,

2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince Pers Yapı İnşaat Akaryakıt Sağlık Hizmetleri Turizm Nakliyat Sanayi ve Ticaret  Anonim Şirketi-Bergiz İnşaat Anonim Şirketi-Astro Üst Yapı Anonim Şirketi Ortak Girişiminin ön yeterlik başvurusunun değerlendirmeye alınması yönünde düzeltici işlem belirlenmesine,” karar verildiği,

Kurum tarafından temyiz yoluna başvurulması üzerine Danıştay Onüçüncü  Dairesi’nin 25.02.2019 tarih ve E:2019/39, K:2019/556 sayılı kararı ile “Aktarılan mevzuat hükümlerinin birlikte değerlendirilmesinden iş deneyimini gösteren belgelerde yazılı tutarların çeşitli yöntemlerle güncelleneceğine yer verildiği, buna göre, keşfindeki birim fiyatlar üzerinden ihale indirimi yapılmak suretiyle sözleşmeye bağlanan işlere ilişkin iş deneyimini gösteren belgeler üzerinde yer alan tutarların, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 49. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendi kapsamında sözleşme birim fiyatlarına esas alınan yıldan bir önceki yılın Aralık ayına ait endeksin, ilk ilan veya davet tarihinin içinde bulunduğu aydan bir önceki aya ait endekse oranlanması suretiyle bulunan katsayı üzerinden güncelleneceği; anahtar teslimi götürü bedel veya teklif birim fiyat ya da karma teklif üzerinden sözleşmeye bağlanan işlere ilişkin iş deneyimini gösteren belgeler üzerinde yer alan tutarların ise, anılan Yönetmeliğin 49. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi kapsamında sözleşmenin yapıldığı aydan bir önceki aya ait endeksin, ilk ilan veya davet tarihinin içinde bulunduğu aydan bir önceki aya ait endekse oranlanması suretiyle bulunan katsayı üzerinden güncellenmesinin gerektiği anlaşılmaktadır.

Uyuşmazlık, davacı şirketlerin oluşturduğu iş ortaklığının özel ortağı olan Bergiz İnşaat A.Ş. tarafından şirketin %51 hissesine sahip ortağı Eray EROĞLU adına DSİ 22. Bölge Müdürlüğü’nce düzenlenen 03/08/2017 tarih ve 25501-Y-ÖS-3-2 sayılı “Akköy II HES” işine ait iş yönetme belgesinin güncellenmesinin Yapım işleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 49. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendi kapsamında mı yoksa (b) bendi kapsamında mı yapılacağına ilişkindir.

Anılan iş deneyim belgesinde, işin adının “Akköy II HES”, işin sözleşme tarihinin 30/07/2008, ilk sözleşme bedelinin 420.964.895,53.-TL, ilgilinin görev unvanı ile ilgili olarak hissesine düşen belge tutarının 406.985.750,35.-TL, işin geçici kabul tarihinin ise 11/06/2013 olduğu, belgenin üzerinde açıklama niteliğinde 2008 yılı sözleşme birim fiyatları kullanıldığı ibaresinin yer aldığı görülmüştür. Ayrıca, “Akköy II HES Projesi”nin 6446 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu ve bu Kanuna dayanılarak hazırlanan Elektrik Piyasası Lisans Yönetmeliği çerçevesinde lisans sahibi Akköy Enerji A.Ş. tarafından işletmeye alınan bir proje olduğu, 30/07/2008 tarihli sözleşmenin taraflarının lisans sahibi şirket (işveren) “Akköy Enerji A.Ş.” ve yüklenici “Kolin İnşaat Turizm Sanayi ve Ticaret A.Ş.” olduğu, dolayısıyla inşaat yapım işine ilişkin yükleniciyi belirlemek amacıyla DSİ 22. Bölge Müdürlüğü’nce herhangi bir ihalenin yapılmadığı anlaşılmaktadır.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 49. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendi kapsamında güncelleme yapılabilmesi için öncelikle ihale sonucunda imzalanan bir sözleşmenin olması gerekmektedir. Söz konusu iş deneyim belgesine konu “Akköy II HES” yapım işinin ise, “ihale” sonucunda imzalanan sözleşme kapsamında gerçekleştirilen bir iş olmadığı anlaşıldığından, anılan iş deneyim belgesinin keşfindeki birim fiyatlar üzerinden ihale indirimi yapılmak suretiyle sözleşmeye bağlanan bir iş kapsamında olmadığı sonucuna varılmıştır. .

Öte yandan, her ne kadar 30/07/2008 tarihli sözleşmenin 5. maddesinde, inşaat ve hidromekanik ekipman işlerinin %35 tenzilatla yapılacağı ve iş deneyim belgesinin açıklama kısmında “2008 yılı sözleşme birim fiyatları kullanılmıştır” ifadesi yer almışsa da, bunun tek başına uyuşmazlık konusu belgenin anılan Yönetmeliğin 49. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendi kapsamında değerlendirilerek güncellenmesi için yeterli bir ölçüt olmadığı anlaşılmaktadır.

Bu bakımdan, söz konusu işin ihale sonucunda gerçekleştirilen bir iş olmadığı açık olduğundan, belge tutarının güncellemesinin anılan Yönetmelik’in 49. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi kapsamında yapılması gerekmektedir.

Ayrıca, Mahkemenin 26/09/2018 tarihli ara kararı üzerine gönderilen cevabi yazıda da, “Akköy II HES Projesi” ile ilgili yürütülen faaliyetler 4734 sayılı Kamu ihale Kanunu kapsamında bulunmadığından, Akköy Enerji A.Ş.’ye DSİ 22. Bölge Müdürlüğü tarafından herhangi bir parasal ödeme yapılmadığı ve hakediş düzenlenmediği, inşaat yapım işine ilişkin yükleniciyi belirlemek amacıyla Bölge Müdürlüklerince herhangi bir ihale yapılmadığı, dolayısıyla “Akköy II HES Projesi” yapım işinin Bölge Müdürlüğü’nce ihale indirimi yapılmak suretiyle sözleşmeye bağlanan bir iş olmadığına yer verilmiştir.

Bu durumda, özel ortak tarafından sunulan iş deneyim belgesinin KlK İş Deneyim Belgesi Güncelleme Modülü üzerinde güncellenen tutarının 749.984.913,12.-TL olduğu, güncellenen iş deneyim belge tutarının beşte birinin ise 149.996.982,624.-TL olduğu, ön yeterlik aşamasında özel ortak tarafından karşılanması gereken iş deneyim tutarının ise 150.000.000,00.-TL olduğu anlaşıldığından ve davacı Bergiz İnşaat A.Ş. tarafından ön yeterlik aşamasında sağlanması gereken iş deneyim kriteri karşılanmadığından, davacı şirketlerin oluşturduğu iş ortaklığının değerlendirme dışı bırakılmasında ve dava konusu işlemde hukuka aykırılık görülmemiştir.

Bu itibarla, dava konusu işlemin iptali yönündeki İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.

…

Açıklanan nedenlerle;

Davalının temyiz isteminin kabulüne;

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesi uyarınca Ankara 11. İdare Mahkemesi’nin 29/11/2018 tarih ve E:2018/2256r K;2018/2316 sayılı kararının BOZULMASINA,

DAVANIN REDDİNE,” karar verildiği anlaşılmıştır.

Anayasa’nın 138’inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Ayrıca, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında, mahkemelerin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

1-   Kamu İhale Kurulunun 03.01.2019 tarihli ve 2019/MK-5 sayılı kararının iptaline,

2- 05.07.2018 tarihli ve 2018/UY.II-1279 sayılı kararının hukuken geçerliliğini koruduğuna,

Oybirliği ile karar verildi.