iş deneyim belgesi sahibi ortağı olacağı tüzel kişi şirketin ihaleye katılabilmesi için bu belge sahibinin en az bir yıldır şirketin yarısından fazla hissesine sahip olmasının zorunlu olduğu, uyuşmazlık konusu ihalede şahsın ihale tarihinden geriye doğru son bir yıldır ortağı olduğu yönetim kurulu karar defteri ile ortaya konulduğu gibi bu hususun SMMM onaylı ortaklık tespit belgesi ile tevsik edildiği dikkate alındığında davacı şirketin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin ihale komisyon kararına karşı yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine dair dava konusu Kurul kararında hukuka uygunluk bulunmamıştır şeklinde gerekçe belirtilerek dava konusu işlemin iptaline ait karar

image_pdfimage_print
oplantı No 2022/017
Gündem No 14
Karar Tarihi 16.03.2022
Karar No 2022/MK-79
BAŞVURU SAHİBİ:
Ayba Grup Mühendislik İnş. San. ve Tic. A.Ş.
İHALEYİ YAPAN İDARE:
Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü DSİ 20. Bölge Müdürlüğü
BAŞVURUYA KONU İHALE:
2021/179227 İhale Kayıt Numaralı “Gaziantep Oğuzeli Arazi Toplulaştırma Ve Tigh Tamamlama” İhalesi
KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:
KARAR:

Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü 20. Bölge Müdürlüğü tarafından yapılan 2021/179227 ihale kayıt numaralı “Gaziantep Oğuzeli Arazi Toplulaştırma ve Tigh Tamamlama” ihalesine ilişkin olarak Ayba Grup Mühendislik İnş. San. ve Tic. A.Ş. itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuş ve Kurulca alınan 01.12.2021 tarihli ve 2021/UY.II-2186 sayılı karar ile “4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmiştir

 

Davacı Ayba Grup Mühendislik İnş. San. ve Tic. A.Ş.  tarafından anılan Kurul kararının iptali istemiyle açılan davada, Ankara 2. İdare Mahkemesinin 02.02.2022 tarihli ve E:2021/2676, K:2022/237  sayılı kararı ile “…Dava dosyasının incelenmesinden, DSİ 20. Bölge Müdürlüğü tarafından “2021/179227 İhale Kayıt Numaralı Gaziantep Oğuzeli Arazi Toplulaştırma ve TIGH Tamamlama” yapım isine ilişkin ihalenin açık ihale usulüyle 04.05.2021 tarihinde gerçekleştirildiği, davacı şirketin yeterlik bilgileri tablosunda beyan ettiği bilgiler ile daha sonra anılan tabloda beyan edilen bilgilerin tevsiki amacıyla sunulan belgelerin idarece uygun bulunması sonucunda 23.09.2021 tarihli ihale komisyonu kararıyla ihalenin üzerinde bırakıldığı, daha sonra dava dışı Baraj Grup İnş. Taah. Tic. ve San. Ltd. Şti.- Metroyol Nak. Mad. İnş. Tic. San. ve Ltd. Şti. İs ortaklığının şikâyet başvurusu üzerine davacı şirket teklifinin 01.11.2021 tarihli 2 no’lu ihale komisyonu kararıyla, firmanın %51 oranında hissesine sahip olan firma ortağına ait İş Deneyim (İş Yönetme) belgesinin kullanıldığı, davacı şirkete ilişkin olarak is deneyim belgesi kullanılan Recep Karagözler’e 19.06.2020 tarih ve 10101 sayılı Ticaret Sicil Gazetesinde 17.06.2020 tarihinde temsil yetkisinin verildiği, ihale dokümanı kapsamında kullanılan Yapım İsleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ekinde yer alan ve standart form olan Ortaklık Tespit Belgesinin dipnot 2’nci maddesinde “İş deneyim belgesi sahibi ortağın temsil ve yönetime ilişkin süresinin tespitinde ticaret siciline tescil tarihi dikkate alınır.” düzenlemesine yer verildiği, 19.06.2020 tarih ve 10101 sayılı Ticaret Sicil Gazetesine göre 17.06.2020 tarihine 1 yıl eklendiğinde 17.06.2021 tarihi itibariyle 4734 sayılı Kamu İhale Kanununda belirtilen 1(bir) yıllık sürenin dolduğu, ihale tarihi olan 04.05.2021 tarihi itibariyle söz konusu ortağın temsile yetkililik süresinin 1(bir) yıl olmadığı, bu durumun 4734 sayılı Kanun’un 10. maddesine aykırı olduğu gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldıgı, bu karara karsı yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddi üzerine bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmıştır.

Uyuşmazlıkta, davacı şirketin % 51 ortağı olan Recep Karagözler’e ilişkin iş yönetme belgesini kullandığı, ilgili meslek mensubu tarafından düzenlenen belge düzenleme tarihi 03.05.2021 olan Standart Form-KIK031.1/Y ortaklık tespit belgesinin sunulduğu, ilgili meslek mensubunca onaylanan belge üzerinde “Başvuru sahibi tüzel kişiye ilişkin kayıtların incelenmesi sonucunda, yukarıda adı ve soyadı/ticaret unvanı bulunan kişinin bu belgenin düzenleme tarihinden önceki bir yıl boyunca Ayba Grup Müh. Ins. San. ve Tic. AŞ’nin kesintisiz olarak yarıdan fazla hissesine sahip olduğu ve bu sürede 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa göre yapılacak ihalelere ilişkin sözleşmelerin yürütülmesi konusunda temsile ve yönetime yetkili olan ortağı olduğu tespit edilmiştir.” beyanının bulunduğu, adı geçen ortağın temsil ve yönetime ilişkin bilgilerin yer aldığı 19.06.2020 tarihli ve 10101 sayılı Ticaret Sicil Gazetesi incelendiğinde, “Yukarıda bilgileri verilen şirket ile ilgili olarak aşağıda belirtilen hususlar müdürlüğümüze ibraz edilen belgelere istinaden ve Türk Ticaret Kanunu’na uygun olarak 17.06.2020 tarihinde tescil edildiği ilan olunur.” ifadesinin yer aldığı, Ankara 25. Noterliği tarafından 15.06.2020 tarihinde onaylanan 14.04.2020 tarih ve 2020/3 sayılı Yönetim Kurulu kararı ile (İhale takip müdürü (2.Derece imza yetkisi)) temsile yetkili olarak seçildiği anlaşılmıştır.

Uyuşmazlıkta, davacı şirket tarafından ihaleye sunulan is bitirme belgesinin sahibi Recep Karagözler’in, ihale tarihi itibarıyla tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip olma şartının “en az bir yıldır” sağlayıp sağlamadığı hususunun tespiti gerekmektedir. Yukarıda aktarılan mevzuat hükümlerinde, en az bir yıldır tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip olma şartında öngörülen sürenin başlangıç tarihine dair herhangi bir düzenlemenin bulunmadığı, dolayısıyla 1 yıllık sürenin başlangıcının hangi tarih esas alınarak hesaplanması suretiyle ihale tarihi itibariyle sağlanacağı hususunda yasal düzenlenmelerde açık bir düzenleme bulunmamakla birlikte, ihale dokümanı kapsamında kullanılan “KIK031.1/Y” numaralı “Is Bitirme/Durum/Yönetme/Denetleme Belgesinin Kullanılmasına İlişkin Ortaklık Tespit Belgesi” standart formunu dipnotunda, “Is deneyim belgesi sahibi ortağın temsil ve yönetime ilişkin süresinin tespitinde ticaret siciline tescil tarihi dikkate alınır.” düzenlemesine yer verildiği, dava konusu edilen Kurul kararında, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 373’üncü maddesi uyarınca anonim şirketlerde yönetim kurulunun, temsile yetkili kişileri ve bunların temsil şekillerini gösterir kararının noterce onaylanmış suretinin tescil ve ilan zorunluluğu bulunduğunun hüküm altına alındığından bahisle anonim şirketlerde

temsil ve yetki durumuna ilişkin tescilin bildirici değil kurucu nitelikte olduğu gerekçesiyle, bir yıllık sürenin hesabında 17.06.2020 olan tescil tarihi esas alınarak 04.05.2021 olan ihale tarihi itibariyle bu şartın sağlanmadığına karar verilmiştir.

Diğer yandan, Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 30.01.2013 gün ve 2012/21-734 E., 2013/152K. sayılı kararlarında, temsil yetkisinin istifa ile sona ermesinin sicil gazetesinde ilanını, işlemin hukuken varlık kazanmasına değil, bu hususun üçüncü kişilere açıklanması amacına yönelik olduğu, dolayısıyla inşai değil bildirici bir işlem olduğu yönünde kararlar verdiği görülmüştür.

Bu durumda, yukarıda aktarılan açıklamalar doğrultusunda, temsil yetkisine dair tescilin bildirici etkiye sahip olduğu, iş deneyim belgesi sahibi ortağı olacağı tüzel kişi şirketin ihaleye katılabilmesi için, bu belge sahibinin en az bir yıldır şirketin yarısından fazla hissesine sahip olmasının zorunlu olduğu, uyuşmazlık konusu ihalede, Recep Karagözler’in ihale tarihinden geriye doğru son bir yıldır ortağı olduğunun, yönetim kurulu karar defteri ile ortaya konulduğu gibi bu hususun 03.05.2021 tarihli ve SMMM onaylı ortaklık tespit belgesi ile tevsik edildiği dikkate alındığında, davacı şirketin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin ihale komisyon kararına karşı yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine dair dava konusu Kurul kararında hukuka uygunluk bulunmamıştır…” şeklinde gerekçe belirtilerek dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

 

Anayasa’nın 138’inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

 

 

 

 

Ayrıca, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında, mahkemelerin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

 

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

 

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

 

1- Kamu İhale Kurulunun 01.12.2021 tarihli ve 2021/UY.II-2186 kararının iptaline,

 

2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

 


Oybirliği ile karar verildi.

image_pdfimage_print