|
Karayolları 1. Bölge Müdürlüğü tarafından yapılan 2019/520674 ihale kayıt numaralı “Karayolları 1. Bölge Müdürlüğü İstanbul-Edirne Arasındaki Otoyol Bakım İşletme Şefliklerinin İhtiyacı Olan Sürücüsü Dahil Arazözler ve Kamyonetler ile Sürücüsü ve Yardımcısı Dahil Vinçli Kamyonların Çalıştırılması İşi” ihalesine ilişkin olarak, Ak Grup Sosyal Hizmetler Gıda Tem. ve İnş. San. Tic. Ltd. Şti. itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuş ve Kurulca alınan 26.12.2019 tarihli ve 2019/UH.I-1732 sayılı karar ile “4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.
Anılan Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle, Ak Grup Sos. Hiz. Gıda Tem. ve İnş. San. Tic. Ltd. Şti. tarafından açılan davada, Ankara 7. İdare Mahkemesi’nin 18.03.2020 tarihli ve E:2020/259, K:2020/645 sayılı kararında “…Yukarıda aktarılan ihale dokümanındaki düzenlemelerin mevzuatla birlikte değerlendirilmesinden; ihale konusu işin yaklaşık 447 kilometre uzunluğundaki otoyol, bağlantı yolu ve kavşak kollarında 18 adet çift kabinli kamyonet (30 personel), 4 adet vinçli kamyon (8 personel) ve 4 adet arazözün (4 personel) 24 ay süre ile çalıştırılması hizmet alımı işi olduğu, kamyonetlerin günde 24 saat 600 km ve günde 12 saat 300 km mesafede çalıştırılacağı, 12 saatlik ekip çalışmasında her ekipte 1 adet sürücü, 24 saatlik ekip çalışmasında her ekipte 3 adet sürücü çalıştırılacağı,12 Adet 12 saatlik Ekip, 6 Adet 24 saatlik Ekip olmak üzere toplam 18 Ekibi (ekipmanlı ve avadanlık listesi dahil 18 Araç ve 30 Sürücü) işe başlama tarihinden itibaren işin bitim tarihine kadar her gün iş başında bulundurmak zorunda olduğu, ekiplerin çalışma saatlerinin iş durumuna göre idare tarafından 24 saat esasına göre (Gündüz, Akşam ve Gece 12 saatlik veya 24 saatlik) vardiyalı olarak belirleneceği, 12 saatlik araçlarda çalışan sürücünün İş Kanunu’nda belirtilen çalışma süresini aşması durumunda oluşan her türlü mesai ve diğer kanuni alacaklarının yükleniciye ait olduğu, 24 saatlik araçlarda çalışan personellerin (3 adet sürücü) İş Kanunu’nda belirtilen çalışma süresine uygun olarak 7 gün / 24 saat çalışma esasına göre vardiyalı olarak çalışacağı, yüklenicinin çalıştıracağı personelin İş Kanunu’ndan doğan her türlü haklarını sağlamakla ve gözetmekle sorumlu olduğunun belirtildiği, ancak 4857 sayılı İş Kanunu’nun 63. maddesinde; genel bakımdan çalışma süresinin haftada en çok kırkbeş saat olduğu, aksi kararlaştırılmamışsa bu sürenin işyerlerinde haftanın çalışılan günlerine eşit ölçüde bölünerek uygulanabileceği, tarafların anlaşması ile haftalık normal çalışma süresi, işyerlerinde haftanın çalışılan günlerine, günde onbir saati aşmamak koşulu ile farklı şekilde dağıtılabileceği hükümlerinin yer aldığı, dolayısıyla ihalelere ilişkin idari veya teknik şartnamelerde çalıştırılacak personelin İş Kanunu’na aykırı olarak günlük 11 saati aşacak şekilde çalışma yapacağına dair düzenlemelerin yapılamayacağı, dava konusu ihalede 12 saatlik ekip çalışmasında her ekipte 1 adet sürücü çalıştırılmasının öngörüldüğü, dolayısıyla anılan sürücünün İş Kanunu’nda belirtilen günlük en çok 11 saat çalışma süresini aşacağı, aşan süreye ilişkin her türlü mesai ve diğer kanuni alacakların yükleniciye ait olacağının belirtilmesinin hukuka uygun olmadığı kanaatine varıldığından, davalı idarece itirazen şikayet başvurusunun birinci iddianın “kamyonetlerin çalıştırılmasına ilişkin Özel Teknik Şartname’nin 1’inci maddesinde araç ve sürücülerin ekip olarak 12 saatlik ve 24 saatlik çalışacağının düzenlendiği, Şartname’nin 4’üncü maddesinde ekiplerin çalışma saatleri ve sürücü sayılarının belirtildiği, 7’nci maddesinde de 12 saatlik araçlarda çalışan sürücünün İş Kanunu’nda belirtilen çalışma süresini aşması durumunda oluşan her türlü mesai ve kanuni alacakların yükleniciye ait olduğu belirtilse de, dokümanda ihale konusu işte çalışacak personelin günlük çalışma süresinin İş Kanunu’nda belirtilen günlük 11 saatlik yasal sınırı aşacak şekilde düzenlendiği, İş Kanunu hükümlerine göre bir işçiye yılda 270 saatten fazla mesai yaptırılamayacağı, haftalık çalışma saatinin 45 saati olduğu ve günlük 11 saati geçemeyeceği, ancak doküman düzenlemelerinin bu çalışma şartlarının üzerinde olduğu, şöyle ki Şartname’ye göre 12 saatlik kamyonet çalışmasında 1 şoför 24 aylık çalışmada 640 gün çalışacağı, günlük 4 saat fazla çalışma öngörüldüğü, bu da 640 günde bir şoförün (640 günx4 saat=) 2.560 saat fazla çalışması anlamına geldiği, başka bir ifadeyle 1 yılda bir kamyonet şoförünün İş Kanunu hükümlerine aykırı olarak en fazla 270 saat çalıştırılması gerekirken fazladan 1.280 saat çalışmasına anlamına geldiği” kısmı bakımından reddedilmesinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.
…
Davacının beşinci iddiasının “sorumlu olarak işin başında bulundurulması zorunlu tutulan makine teknikerine ilişkin giderlerin yaklaşık maliyet hesabına dahil edilip edilmediğinin bilinmediği, dahil edilmedi ise yaklaşık maliyet hesabının eksik yapıldığı” kısmı yönünden ise, yukarıda aktarılan mevzuat hükümlerinin değerlendirilmesinden; 4734 sayılı Kanun ile ihale işlemlerinde, başvuru ehliyetine ilişkin özel düzenlemelere yer verildiği ve bu kapsamda sadece aday, istekli veya istekli olabileceklerin, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğranıldığı ya da zarara uğranılmasının muhtemel olduğu iddiasıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularında bulunabileceğinin anlaşıldığı, bu bakımdan, şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, ihalelere teklif veren veya ön yeterlilik için başvuran gerçek ve tüzel kişilerle sınırlandırmak Kanun’un belirtilen hükümlerinin amacına uygun bulunmadığı, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya isteklilerin yanında, doküman satın almak suretiyle ihale sürecine katılma istek ve iradesini ortaya koymuş olan istekli olabileceklerin de ihalelere yönelik başvuru yollarını kullanma hakları bulunduğunun açık olduğu, bu durumda, dava konusu ihaleye teklif sunmamakla birlikte, ihale dokümanını satın alan ve ihale konusu alanda faaliyette bulunan davacı şirketin istekli olabilecekler arasında bulunduğu, doküman satın alarak ihale sürecine katılma istek ve iradesini ortaya koymuş olan davacının ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia ederek ihalelere yönelik başvuru yollarını kullanma hakkının bulunduğunun açık olduğu, her ne kadar şikayet tarihi itibariyle davacının yaklaşık maliyeti bilmediği sabit olsa da dava konusu ihaleye katılım iradesi gösteren davacının teklif sunması durumunda söz konusu iddiası yönünden zarara uğramasının muhtemel olduğu, mevzuatın da zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden istekli olabileceklerin ihalelere yönelik başvurma hakkını kullanabileceğini öngörmesi karşısında, davalı idarece itirazen şikayet başvurusunun beşinci iddiasının bu kısmı bakımından reddedilmesinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.
…
Davacının altıncı iddiasının “kamyonetlerin çalıştırılmasına ait Özel Teknik Şartname’nin 8’inci maddesinin (h) alt bendi, vinçli kamyonların çalıştırılmasına ait Teknik Şartname’nin 6’ncı maddesinin (b) bendi, arazözlerin çalıştırılmasına ait Teknik Şartname’nin 6’ncı maddesinin (a) alt bendi ve birim fiyat tarifinde köprü ücretleri ve otoyol geçiş ücretlerinin yükleniciye ait olduğunun belirtildiği, ancak geçiş sayı ve ücretlerine yer verilmediği, araç sayıları ve günlük kaç sefer geçeceği dikkate alındığında bu hususun önemli bir maliyet kalemi oluşturduğu” kısmı yönünden, yukarıda aktarılan ihale dokümanındaki düzenlemelerin değerlendirilmesinden; davalı idarece işin niteliği ve konusu gereği araçların kaç kez köprü ve otoyolları kullanacaklarının önceden net olarak belirlenmesinin mümkün olmadığı, basiretli bir tacir olarak isteklilerin bu hususu dikkate alarak teklif vermesinin mümkün olduğu belirtilmiş ise de, idarelerin yapacakları ihalelerde saydamlığı ve güvenilirliği sağlamakla yükümlü olduklarının 4734 sayılı Kanunda düzenleme altına alındığı, dava konusu ihalede araçların çalıştırılacağı güzergahın ve iş süresinin belirli olduğu, söz konusu güzergahda yer alan köprü ve otoyolların önceki yıllarda kullanım sayılarının ortalama olarak belirlenmesinin mümkün olduğu, söz konusu ortalamalar dikkate alınarak araçların ortalama bir geçiş sayısı ve ücreti belirlenerek dokümanda belirtilmesi gerektiği, söz konusu husus belirtilmeyerek bunun tahmini hesabının yüklenicilere bırakılmasının saydamlık ilkesini ihlal ettiği kanaatine varıldığından, davalı idarece itirazen şikayet başvurusunun altıncı iddiasının bu kısmı bakımından reddedilmesinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.
Davacının altıncı iddiasının “köprü ücretleri ve otoyol geçiş ücretlerinin yaklaşık maliyet hesabına dahil edilip edilmediğinin bilinmediği, edilmedi ise yaklaşık maliyetin eksik ve hatalı oluşturulduğu” kısmı yönünden ise, yukarıda aktarılan mevzuat hükümlerinin değerlendirilmesinden; 4734 sayılı Kanun ile ihale işlemlerinde, başvuru ehliyetine ilişkin özel düzenlemelere yer verildiği ve bu kapsamda sadece aday, istekli veya istekli olabileceklerin, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğranıldığı ya da zarara uğranılmasının muhtemel olduğu iddiasıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularında bulunabileceği anlaşıldığı, bu bakımdan, şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, ihalelere teklif veren veya ön yeterlilik için başvuran gerçek ve tüzel kişilerle sınırlandırmak Kanun’un belirtilen hükümlerinin amacına uygun bulunmadığı, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya isteklilerin yanında, doküman satın almak suretiyle ihale sürecine katılma istek ve iradesini ortaya koymuş olan istekli olabileceklerin de ihalelere yönelik başvuru yollarını kullanma hakları bulunduğunun açık olduğu, bu durumda, dava konusu ihaleye teklif sunmamakla birlikte, ihale dokümanını satın alan ve ihale konusu alanda faaliyette bulunan davacı şirketin istekli olabilecekler arasında bulunduğu, doküman satın alarak ihale sürecine katılma istek ve iradesini ortaya koymuş olan davacının ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia ederek ihalelere yönelik başvuru yollarını kullanma hakkının bulunduğunun açık olduğu, her ne kadar şikayet tarihi itibariyle davacının yaklaşık maliyeti bilmediği sabit olsa da dava konusu ihaleye katılım iradesi gösteren davacının teklif sunması durumunda söz konusu iddiası yönünden zarara uğramasının muhtemel olduğu, mevzuatın da zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden istekli olabileceklerin ihalelere yönelik başvurma hakkını kullanabileceğini öngörmesi karşısında, davalı idarece itirazen şikayet başvurusunun altıncı iddiasının bu kısmı bakımından reddedilmesinde de hukuka uyarlık bulunmamaktadır.
Davacının dava dilekçesi ve itirazen şikayet başvurusunda ileri sürdüğü 7. iddia yönünden;
Davacı yedinci iddiasında, kamyonetlerin çalıştırılmasına ait Özel Teknik Şartname’nin 6’ncı maddesinin (e) alt bendi, vinçli kamyonların çalıştırılmasına ait Teknik Şartname’nin 8’inci maddesinin (a) bendi, arazözlerin çalıştırılmasına ait Teknik Şartname’nin 7’nci maddesinin (t) alt bendinde belirtilen iletişim için istenilen telefonlar ve hat kullanımlarına ilişkin kaç adet hat kaç dakikalık konuşma yapılacağına ilişkin bir düzenlemenin yer almadığı hususunu ileri sürmüştür.
Davalı idarece, yedinci iddia yönünden; telefonların ekiplerde seyir sırasında merkezle haberleşmeyi sağlayabilmek adına ve sürücü operatörlerinin idare teknik elemanları ve merkez telsiz birimi ile iletişimini sağlamak üzere her haberleşme merkezine temin edilmek üzere istenildiği ve dokümanda haberleşme merkezleri, ekip ve sürücü sayılarının belli olduğu, isteklilerin buna göre asgari sayıda telefon öngörebilecekleri, söz konusu maliyeti de birim fiyat teklif cetvelinde yer alan ilgili gider kalemlerine yansıtılmak suretiyle teklif fiyata dâhil edebilecekleri, kaç dakikalık hat istenmesinin ise miktar olarak önceden öngörülemeyeceği, ancak asgari 4 GB internete sahip mobil hat şeklinde ifade edildiği, bu kapsamda basiretli bir tacir olarak isteklilerin bu hususu dikkate alarak teklif vermesinin mümkün olduğu ve tüm isteklilerin bu düzenlemeler doğrultusunda eşit koşullarda teklif verecekleri anlaşıldığından, davacının iddiası uygun bulunmamıştır.
Davaya konu ihaleye ilişkin Kamyonetlerin Çalıştırılmasına İlişkin Özel Teknik Şartname’nin “Çalıştırılacak Ekipler İle İlgili Diğer Hususlar” başlıklı 6’ncı maddesinin (e) bendinde “Ekiplerde seyir sırasında merkezle haberleşmeyi sağlayabilmek için iş süresince, her haberleşme merkezine yüklenici firma tarafından akıllı GSM cihazı (cep telefonu) ve en az 4 GB internete sahip mobil hat verilecektir.” düzenlemesi,
Arazözlerin Çalıştırılması İşine ait Teknik Şartname’nin “Arazözün Teknik Özellikleri ve Yapılacak İşler” başlıklı 7’nci maddesinin (t) bendinde “Yüklenici, çalıştıracağı sürücü operatörlerinin İdare Teknik Elemanları ve Merkez Telsiz Birimi ile iletişimini sağlamak üzere birer adet cep telefonu tahsis edecek ve numaralarını İdareye bildirecektir.” düzenlemesi,
Vinçli Kamyonun Çalıştırılması İşine ait Teknik Şartname’nin 8’inci maddesinin (a) bendinde “Yüklenici, çalıştıracağı sürücü operatörlerinin İdare Teknik Elemanları ve Merkez Telsiz Birimi ile iletişimini sağlamak üzere birer adet akıllı GSM cihazı (cep telefonu) ve en az 4 GB internete sahip mobil hat verilecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.
Yukarıda aktarılan ihale dokümanındaki düzenlemelerin değerlendirilmesinden; ihale dokümanında akıllı telefon ve en az 4GB internete sahip mobil hat istenmekle birlikte, kaç adet istendiğinin sayı olarak belirtilmediği, hatların kaç dakikalık konuşma süresi içermesi gerektiğine ilişkin de dokümanda bir düzenleme yapılmadığı, bu hususların isteklilerin teklif fiyatlarını oluşturmasında tereddüt yarattığı ve ihalelerin saydamlığı ilkesini ihlal ettiği kanaatine varıldığından, davalı idarece itirazen şikayet başvurusunun yedinci iddia yönüyle reddedilmesinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.
…
Davacının dava dilekçesi ve itirazen şikayet başvurusunda ileri sürdüğü 11. iddia yönünden;
Davacı on birinci iddiasında, kamyonların çalıştırılmasına ait Özel Teknik Şartname’nin 8’inci maddesinin (q) alt bendinde yapılan düzenlemede her ekip başına aylık 300 litre benzin ve 10 litre yağ düzenlemesinin yaklaşık maliyete dahil edilip edilmediğinin bilinmediği, edildi ise de eksik hesaplama yapıldığı hususunu ileri sürmüştür.
Davalı idarece, on birinci iddia yönünden; yaklaşık maliyetin ihalenin ilk oturumunda (19.11.2019) açıklandığı dikkate alındığında davacının idareye şikâyet başvurusunda bulunduğu tarih itibariyle yaklaşık maliyeti bilmediği, bu nedenle ekip başına aylık 300 litre benzin ve 10 litre yağ düzenlemesinin yaklaşık maliyete dahil edilip edilmediği, edildi ise eksik hesaplama yapıldığı yönündeki iddiasının davacıyı herhangi bir hak kaybına veya zarara uğratma ihtimalinden söz edilemeyeceği, dolayısıyla bilgi sahibi olunmayan yaklaşık maliyet nedeniyle davacının korunması gereken menfaatinin güncel ve meşru olmadığı, bu nedenle de davacının söz konusu husus nedeniyle doğrudan doğruya bir hak kaybına uğradığı ve/veya uğrama ihtimali olduğu sonucunun çıkarılamayacağı anlaşıldığından, davacının iddiası uygun bulunmamıştır.
Yukarıda aktarılan mevzuat hükümlerinin değerlendirilmesinden; 4734 sayılı Kanun ile ihale işlemlerinde, başvuru ehliyetine ilişkin özel düzenlemelere yer verildiği ve bu kapsamda sadece aday, istekli veya istekli olabileceklerin, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğranıldığı ya da zarara uğranılmasının muhtemel olduğu iddiasıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularında bulunabileceği anlaşıldığı, bu bakımdan, şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, ihalelere teklif veren veya ön yeterlilik için başvuran gerçek ve tüzel kişilerle sınırlandırmak Kanun’un belirtilen hükümlerinin amacına uygun bulunmadığı, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya isteklilerin yanında, doküman satın almak suretiyle ihale sürecine katılma istek ve iradesini ortaya koymuş olan istekli olabileceklerin de ihalelere yönelik başvuru yollarını kullanma hakları bulunduğunun açık olduğu, bu durumda, dava konusu ihaleye teklif sunmamakla birlikte, ihale dokümanını satın alan ve ihale konusu alanda faaliyette bulunan davacı şirketin istekli olabilecekler arasında bulunduğu, doküman satın alarak ihale sürecine katılma istek ve iradesini ortaya koymuş olan davacının ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia ederek ihalelere yönelik başvuru yollarını kullanma hakkının bulunduğunun açık olduğu, her ne kadar şikayet tarihi itibariyle davacının yaklaşık maliyeti bilmediği sabit olsa da dava konusu ihaleye katılım iradesi gösteren davacının teklif sunması durumunda söz konusu iddiası yönünden zarara uğramasının muhtemel olduğu, mevzuatın da zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden istekli olabileceklerin ihalelere yönelik başvurma hakkını kullanabileceğini öngörmesi karşısında, davalı idarece itirazen şikayet başvurusunun on birinci iddia yönüyle reddedilmesinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.
…
Açıklanan nedenlerle; dava konusu işlemin itirazen şikayet başvurusunun birinci, beşinci, altıncı, yedinci ve on birinci iddialar yönünden reddedilmesine ilişkin kısmının iptaline, diğer iddialar yönünden ise davanın reddine…” gerekçesiyle dava konusu işlemin kısmen iptaline karar verilmiştir.
Anayasa’nın 138’inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.
Ayrıca, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında, mahkemelerin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.
Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
1- Kamu İhale Kurulu’nun 26.12.2019 tarihli ve 2019/UH.I-1732 sayılı kararının birinci, beşinci, altıncı, yedinci ve onbirinci iddialar ile ilgili kısmının iptaline,
2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda beşinci, altıncı ve onbirinci iddialar ile ilgili olarak yeniden esasın incelenmesine geçilmesi gerekmekle birlikte, birinci, altıncı ve yedinci iddianın “köprü ve otoyol geçiş sayı ve ücretlerine yer verilmediği” kısımları ile ilgili olarak ihalenin iptali gerektiğinden yeniden esasın incelenmesine geçilmesine gerek bulunmadığına,
3- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,
Oybirliği ile karar verildi.
|