iş kazası ve meslek hastalıkları yönünden iş yerlerinin derecelendirmeye tabi tutulmayacağı, kaldı ki işe başlama tarihinin 01.09.2013 olması nedeniyle kısa vadeli sigorta prim oranının % 2 olması gerektiği, İdari Şartname’nin 25.5’inci maddesinde prim oranının % 3,5 olarak düzenlenmesinin Kamu İhale Kanunu’nun 5’inci maddesine aykırı olduğu,

Başvuruya ilişkin olarak 2013/3591 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

Karar: 

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. İdari Şartname’nin 46’ncı maddesinde fiyat farkı hesaplanmayacağının düzenlendiği, buna karşın vasıflı işçilerin asgari ücretin belirli oranlar üzerinde aldığı tutarların korunması gerektiğinin belirtildiği, asgari ücretin belli bir yüzdesinin üzerinden ödeme yapılacak vasıflı personel ücretlerinin asgari ücrete olan oranının korunabilmesi için arada kalan farkın idare tarafından karşılanmasının gerektiği, bu hususun sözleşme aşamasından sonra belirsizlik yaratacağı,

1. İdari Şartname’de iş kazaları ve meslek hastalıkları prim oranının % 1,5 olarak düzenlendiği, işin başlama tarihinin 01.01.2014 tarihi olduğu, 19.01.2013 tarih ve 28533 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 6385 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 9’uncu maddesi ile 5510 sayılı Kanun’un “Prim Oranları ve Devlet Katkısı” başlıklı 81’inci maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde yer alan “Kısa vadeli sigorta kolları prim oranı, yapılan işin iş kazası ve meslek hastalığı bakımından gösterdiği tehlikenin ağırlığına göre % 1 ile % 6,5 oranları arasında olmak üzere, 83’üncü maddeye göre Kurumca belirlenir. Bu primin tamamını işveren öder.”  hükmünün, 1 Eylül 2013 tarihinden geçerli olmak üzere “Kısa vadeli sigorta kolları prim oranı, sigortalının prime esas kazancının % 2’sidir. Bu primin tamamını işveren öder. Bu oranı % 1,5 oranına düşürmeye ya da % 2,5 oranına artırmaya Bakanlar Kurulu yetkilidir.”şeklinde değiştirildiği, ayrıca 5510 sayılı Kanun’un 83’üncü maddesi ve buna istinaden çıkarılmış olan Kısa Vadeli Sigorta Kolları Prim Tarifesi’nin yürürlükten kaldırıldığı, 01.09.2013 tarihinden itibaren iş kazası ve meslek hastalıkları yönünden iş yerlerinin derecelendirmeye tabi tutulmayacağı, kaldı ki işe başlama tarihinin 01.09.2013 olması nedeniyle kısa vadeli sigorta prim oranının % 2 olması gerektiği, İdari Şartname’nin 25.5’inci maddesinde prim oranının % 3,5 olarak düzenlenmesinin Kamu İhale Kanunu’nun 5’inci maddesine aykırı olduğu,

1. Teknik Şartname’nin 11, 29 ve 32’nci maddelerinde yer alan düzenlemeler nedeniyle gider kalemlerinde belirsizlikler oluştuğu, bununla birlikte 6331 sayılı Kanun’un yürürlüğe girdiği ve işin ifası süreci dikkate alındığında, söz konusu yasa ile getirilen bir çok gider kaleminin ihale dokümanında yer almasına karşın birim fiyat teklif cetvelinde ve tahminen yaklaşık maliyette yer almamasının mevzuata aykırılık teşkil ettiği, işin ifası süresince iş yeri hekimliği, iş yeri hemşiresi ve iş uzman danışmanlık hizmeti sunulmasının şart koşulduğu, Kamu İhale Kurulu’nun 23.08.2010 tarih ve 2010/MK-136 sayılı kararında, “sağlık biriminin istekliler açısından bir maliyet doğuracağı göz önüne alındığında, ihaleyi yapan idare tarafından belirlenecek yaklaşık maliyet hesabında ve firmalar tarafından sunulan tekliflerde, sağlık biriminde çalıştırılacak personel giderlerinin işçilik maliyeti içerisinde yer verilmesinin, ihaleye iştirak eden yükleniciler açısından rekabetin sağlanması için zorunlu olduğu açıktır. Davalı idare tarafından işyeri hekimlerine ilişkin giderlerin net olarak hesaplanmasının mümkün olmadığı ileri sürülmekte ise de; işyerinin bulunduğu risk grubuna göre, işyeri hekimlerinin çalışacağı gün sayısının Yönetmelikle belirlenmiş olduğu ve 6023 sayılı Türk Tabipleri Birliği Kanunu gereğince işyeri hekimlerinin çalışma sürelerine uygun ücret miktarlarının Türk Tabipler Birliğince tespit edildiği dikkate alındığında, söz konusu gider kaleminin hesaplanabilir olduğu sonucuna ulaşıldığından davalı idarenin bu iddiasına itibar etmek mümkün değildir. Bu durumda; ilgili mevzuat uyarınca maliyet hesabında ve teklif bedeli içerisinde, işyeri hekimliğine ilişkin gider kalemine yer verilmesi zorunluluğu karşısında, davacı şirketin itirazen şikâyet başvurusunun uygun bulunmadığı yönünde verilen dava konusu Kamu İhale Kurulu kararında hukuka uyarlık bulunmadığından, dava konusu işlemin iptali gerekirken, davanın reddi yönünde hüküm kuran İdare Mahkemesi kararında hukuka uyarlık bulunmamaktadır.” gerekçesiyle “Ankara 1. İdare Mahkemesi’nin 23.02.2007 tarih ve E:2005/446, K:2007/433 sayılı Kararının bozulmasına” ifadelerine yer verildiğinden Kamu İhale Genel Tebliği’nin 79.2’nci maddesinde yer alan iş yeri hekimliği maliyetinin sözleşme giderleri içinde yer alması yönündeki açıklamanın geçerliliğini yitirdiği, bununla birlikte anılan Tebliğ’in 79.4.2.25’inci maddesi uyarınca da teklif verilemeyeceği,

1. Söz konusu ihalede 140 personel çalışacağının öngörüldüğü, bu durumda 4857 İş Kanunu’na göre 4 adet özürlü personel çalıştırılması gerektiği ancak birim fiyat teklif cetvelinde 4 özürlü personel için ayrı satır açılmadığı, aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında bu konu ile ilgili tereddütlerin hasıl olacağı bu sebeple işçilik hesaplaması ve muhtemel bir aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında sağlıklı bir teklif sunulamayacağı ve ihaleye teklif veren tüm isteklilerin hak kaybına uğrayacağı, idarece hazırlanan ihale dokümanında özürlü işçi çalıştırılması yer almasına rağmen birim fiyat teklif cetvelinde yer almaması ile tahminen yaklaşık maliyet cetvelinde yer verilmemiş olmasının mevzuata aykırılık teşkil ettiği, Kamu İhale Kurulu’nun 05.08.2013 tarih ve 2013/MK-266 sayılı kararının bu yönde olduğu iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

Başvuruya konu ihaleye ait İdari Şartname’nin 2’nci maddesinde işin adının, “140 Kişilik Malzemesiz Temizlik ve Yemek Sunum Hizmeti”, miktarı ve türünün “Malzemesiz Temizlik Hizmeti için 110 kişi 12 ay, Yemek hazırlık ve sunum hizmeti için 30 kişi 12 ay, Temizlik hizmeti için Resmi ve dini bayramlarda 14,50*20=290 gün” olarak düzenlendiği görülmüştür.

İdari Şartname’nin “Teklif Fiyata Dahil Giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “25.1. Sözleşmenin uygulanması sırasında ilgili mevzuat gereğince ödenecek vergi (KDV) resim, harç ile ulaşım ve her türlü sigorta gideri fiyata dahildir.

25.2.25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz.

25.3.Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

25.3.1. İşin süresi ve personel sayısı dikkate alınarak ilgili mevzuatına göre hesaplanacak işçilik ücreti:

Kişilere ödenecek aylık yemek 22 gün, yol 26 gün üzerinden nakdi olarak ödenecektir. 1 günlük yemek bedeli 7 TL, 1 günlük yol bedeli 7 TL üzerinden bordroda gösterilecektir. Yemek hazırlanması ve sunumu yapacak olan 30 kişiye Asgari ücretin %10 fazlası ödeme yapılacaktır. Çalışacak elemanların iş kıyafetleri kurum tarafından karşılanacaktır.

25.3.2. Yemek, yol ve giyecek giderleri:

            Kişilere ayda 22 gün yemek ve 26 gün yol parası nakdi olarak ödenecek ve bu ücretler bordroda gösterilecektir. 1 günlük yol bedeli 7 TL, 1 günlük yemek bedeli 7 TL’dir. Çalışacak elemanların iş kıyafetleri kurum tarafından karşılanacaktır. Yemek sunumu yapacak olan 30 kişiye Asgari ücretin %10 fazlası ödeme yapılacaktır.

25.3.3. Bu madde boş bırakılmıştır.

25.3.4. Bu madde boş bırakılmıştır.

25.4.Sözleşme konusu işin bedelinin ödenmesi aşamasında doğacak Katma Değer vergisi (KDV), ilgili mevzuatı çerçevesinde İdare tarafından yükleniciye ayrıca ödenir.

25.5. Kısa vadeli sigorta prim oranları belirtilecektir.

            İhale konusu hizmet ile ilgili iş kazaları ve meslek hastalıkları prim oranı %1,5 olarak uygulanacaktır.”düzenlemesinin,

“Fiyat Farkı” başlıklı 46’ncı maddesinde ise,

“46.1. İhale konusu iş için sözleşmenin uygulanması sırasında aşağıdaki esaslara göre fiyat farkı hesaplanacaktır.

46.1.1. İhale konusu hizmetlerin gerçekleştirilebilmesi için çalıştırılacak 506 Sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu’na tabi personelin, sayı ve günlük çalışma saatinin belirtilmesi kaydıyla;

a) Asgari ücret tespit komisyonunca ihale (son teklif verme) tarihinde 16 yaşını doldurmuş işçiler için belirlenmiş asgari ücretin değiştirilmesi halinde eski ve yeni asgari ücret arasındaki fark,

b) İhale (son teklif verme) tarihi itibariyle işveren tarafından karşılanacak olan sosyal sigorta primi ve işsizlik sigortası primine ilişkin toplam tutarda; asgari ücret değişikliği veya sigorta primi alt sınır değişikliği ile prim oranlarının değişikliği gibi sebeplerle meydana gelecek fark,

c) 506 Sayılı Kanunu’nun 77 nci maddesinin 2 fıkrası çerçevesinde sözleşmede öngörülen ücret ekleri nedeniyle, işveren tarafından karşılanmakta olan sosyal sigorta primi ve işsizlik sigorta primine ilişkin toplam tutarda meydana gelecek fark, toplamı (a), (b) ve (c) bentleri toplamı, 506 Sayılı Kanun gereğince işveren nam ve hesabına Hazinece yapılacak olan ödemeler de dikkate alınmak suretiyle bu esasların 7 nci maddesi uygulanmaksızın ödenir veya kesilir.”düzenlemesinin bulunduğu görülmüştür.

Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Fiyat Farkı verilebilmesi” başlıklı 8’inci maddesinde “Sözleşme türlerine göre fiyat farkı verilebilmesine ilişkin esas ve usulleri tespite Kamu İhale Kurumunun teklifi üzerine Bakanlar Kurulu yetkilidir.

Sözleşmelerde yer alan fiyat farkına ilişkin esas ve usullerde sözleşme imzalandıktan sonra değişiklik yapılamaz.”hükmü,

24/12/2002 tarihli ve 2002/5037 sayılı Kararname’nin eki 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esaslar’ın 8’inci maddesinde “İhale konusu hizmetin gerçekleştirilebilmesi için çalıştırılacak 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununa tabi personelin, sayı ve günlük çalışma saatinin belirtilmesi kaydıyla;

a) Asgari ücret tespit komisyonunca ihale (son teklif verme) tarihinde 16 yaşını doldurmuş işçiler için belirlenmiş asgari ücretin değiştirilmesi halinde eski ve yeni asgari ücret arasındaki fark,

b) İhale (son teklif verme) tarihi itibarıyla işveren tarafından karşılanacak olan sosyal sigorta primi ve işsizlik sigortası primine ilişkin toplam tutarda; asgari ücret değişikliği veya sigorta primi alt sınır değişikliği ile prim oranları değişikliği gibi sebeplerle meydana gelecek fark,

c) 506 sayılı Kanunun 77 nci maddesinin ikinci fıkrası çerçevesinde sözleşmede öngörülen ücret ekleri nedeniyle, işveren tarafından karşılanmakta olan sosyal sigorta primi ve işsizlik sigorta primine ilişkin toplam tutarda meydana gelecek fark,

toplamı (a), (b) ve (c) bentleri toplamı), 506 sayılı Kanun gereğince işveren nâm ve hesabına Hazinece yapılacak olan ödemeler de dikkate alınmak suretiyle bu Esasların 7 nci maddesi uygulanmaksızın ödenir veya kesilir.”düzenlemesi,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Hizmet Alımlarında Fiyat Farkı” başlıklı 81’inci maddesinde “81.1. Fiyat farkı; ihale tarihi itibarıyla geçerli olan brüt asgari ücret ile işin gerçekleştirildiği tarihte geçerli olan brüt asgari ücret dikkate alınarak hesaplanacaktır. Bu çerçevede, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinin idari şartname ve sözleşme tasarılarında, fiyat farkı hesaplanacağının belirtilmesi zorunludur.” açıklaması bulunmaktadır.

İdari Şartname’de yer alan düzenlemeler uyarınca söz konusu hizmet alımının personel çalıştırılmasına dayalı bir alım olduğu tespit edilmiş, ihale dokümanında personelin sayı ve günlük çalışma saatlerinin belirtildiği görülmüştür. Kamu İhale Genel Tebliği’nin zikredilen maddesi uyarınca personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında idari şartname ve sözleşme tasarısında fiyat farkı verileceğinin düzenlenmesi gerekmektedir. Söz konusu işin personel çalıştırılmasına dayalı bir iş olması ve ihale dokümanında çalıştırılacak personelin sayı ve günlük çalışma saatlerinin düzenlenmiş olması nedeniyle, sözleşme aşamasında uygulanması gereken fiyat farkı düzenlemesinin 24/12/2002 tarihli ve 2002/5037 sayılı Kararnamenin eki 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu’na Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esaslar’ın 8’inci maddesine göre yapılması gerekmektedir.

Yapılan incelemede, İdari Şartname’nin “Fiyat Farkı” başlıklı 46’ncı maddesinde yer alan düzenlemenin 24/12/2002 tarihli ve 2002/5037 sayılı Kararname’nin eki 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu’na Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esaslar’ın 8’inci maddesine göre yapıldığı görülmüş olup, söz konusu düzenlemenin mevzuata uygun olduğu sonucuna varılmıştır.

Bu çerçevede, başvuru sahibinin birinci iddiası yerinde bulunmamıştır.

1. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Personel çalıştırılmasına dayalı ihalelerde yaklaşık maliyet” başlıklı 10’uncu maddesinin üçüncü fıkrasında “İhale konusu işin kapsamında yer alan iş kollarının iş kazası ve meslek hastalığı bakımından gösterdiği tehlike sınıf ve derecelerine ilişkin kısa vadeli sigorta kolları prim oranları, işin niteliği ayrıntılı olarak belirtilmek suretiyle ilgili Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğünden alınacak yazı ile tespit edilerek yaklaşık maliyet hesabı buna göre yapılır. Ayrıca ihale konusu işe ilişkin kısa vadeli sigorta kolları prim oranları idari şartnamenin ilgili maddesinde belirtilir.” hükmü yer almaktadır.

5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun “Prim oranları ve devlet katkısı” başlıklı 81’inci maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde“Kısa vadeli sigorta kolları prim oranı, yapılan işin iş kazası ve meslek hastalığı bakımından gösterdiği tehlikenin ağırlığına göre % 1 ilâ % 6,5 oranları arasında olmak üzere, 83 üncü maddeye göre Kurumca belirlenir. Bu primin tamamını işveren öder.” hükmü yer almaktadır.

6385 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 9’uncu maddesinde 5510 sayılı Kanunun 81 inci maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde “c) Kısa vadeli sigorta kolları prim oranı, sigortalının prime esas kazancının %2’sidir. Bu primin tamamını işveren öder. Bu oranı %1,5 oranına düşürmeye ya da %2,5 oranına artırmaya Bakanlar Kurulu yetkilidir.” hükmüne yer verildiği görülmüştür.

6385 sayılı Kanun’un Resmi Gazete’de yayımlanma tarihi 19.01.2013 olup yürürlüğe gireceği tarih 01.09.2013’tür. Diğer bir ifadeyle, yapılan bu düzenlemelerin 01.09.2013 tarihinde yürürlüğe gireceği, uygulamanın bu tarihten itibaren başlayacağı anlaşılmaktadır.

Diğer taraftan, yapılan incelemede idarece kısa vadeli sigorta kolları prim oranlarının işin niteliği belirtilerek 10.07.2013 tarihli yazı ile Sosyal Güvenlik Kurumu Kayseri İl Müdürlüğü’nden istendiği, anılan Müdürlüğün 16.07.2013 tarihli yazısı ile de prim oranlarının idareye iletildiği ve İdari Şartname’de ilgili düzenlemenin söz konusu oranlar dikkate alınarak yapıldığı tespit edilmiştir.

Bahse konu ihalenin ilan tarihi 07.08.2013 olup, anılan tarihte yukarıda belirtilen Kanun hükmü yürürlüğe girmediğinden, idarece o tarihte yürürlükte olan Kanun hükmünün dikkate alınarak İdari Şartname’nin 25.5’inci maddesindeki bahse konu düzenlemelerin yapılmasında mevzuata aykırılık bulunmadığı anlaşılmıştır.

Bununla birlikte İdari Şartname’nin “Fiyat Farkı” başlıklı 46’ncı maddesinde yer alan düzenleme uyarınca sözleşmenin uygulanması aşamasında kısa vadeli sigorta kolları prim oranında meydana gelen değişikliklerin fiyat farkı olarak ödenebilmesi mümkündür. Bu itibarla, başvuru konusu ihalede isteklilerin tekliflerini İdari Şartname’nin 25’inci maddesinde belirtilen prim oranını esas alarak hazırlamalarında mevzuata aykırılık bulunmamaktadır.

Bu çerçevede, başvuru sahibinin ikinci iddiası yerinde bulunmamıştır.

1. Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

Teknik Şartname’de “Madde 11 Firma, işe aldığı veya değişik nedenlerle değiştirmek zorunda kaldığı her işçiye yapacağı iş konusunda, kullanacağı malzemelerle ilgili ve iş kazalarına karşı gerekli eğitimi verecektir. İş Sağlığı ve İş Güvenliği tüzüğüne göre tüm sorumluluk yükleniciye aittir.

            …

            Madde 29 Yüklenici İş Kanunu ve İşçi Sağlığı, İş Güvenliği Tüzüğü hükümlerine göre, işçilerin sağlığını korumak üzere her türlü sıhhi tedbirlerini almak zorunda olup, işçilerin tehlikeli şartlar altında çalışmalarına meydan vermeyecektir. Aksi takdirde doğabilecek her türlü sorumluluk Yükleniciye aittir.

            …

            Madde 32 Yüklenici hiçbir ihtar ve ikaza gerek kalmadan lüzumlu emniyet tedbirlerini zamanında almak, kazalardan korunma usul ve çarelerini işçilerine öğretmekle mükelleftir. Taahhüdün ifası sırasında, kasıt, kusur, ihmal, tedbirsizlik ve ehliyetsiz işçiler kullanmaktan dolayı ortaya çıkabilecek her türlü kazalardan Yüklenici sorumludur.”düzenlemeleri bulunmaktadır.

Başvuru sahibi anılan düzenlemenin 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu’nda öngörülen 50’den fazla çalışanı olan işyerleri için işyeri uzmanı, işyeri hekimi ve diğer sağlık personelinin çalıştırılmasının zorunlu olduğu hususlarındaki yükümlülükler dikkate alındığında, tekliflerin hazırlanmasında tereddüde neden olacağını iddia etmekte ise de, imzalanacak sözleşmenin eki ve ayrılmaz parçası niteliğinde olan Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “İş ve işyerlerinin korunması ve sigortalanması” başlıklı 19’uncu maddesinin ikinci ve üçüncü fıkralarında “Yüklenici, kazaların, zarar ve kayıpların meydana gelmesini önlemek amacı ile gereken bütün önlemleri almak ve kontrol teşkilatı tarafından, kaza, zarar ve kayıp ihtimallerini azaltmak için verilecek talimatların hepsine uymak zorundadır.

Yüklenici, işin devamı süresince iş yerinde yapılacak çalışmalarda her türlü güvenlik önlemini almak zorundadır. İş sahasında veya çevresindeki bölgede, yeterli güvenlik önleminin alınmaması nedeniyle doğabilecek hasar ve zararın ödenmesinden yüklenici sorumludur. Ayrıca yüklenici, işyerinde kullanılan ekipmanın neden olabileceği kazalardan korunma usullerini ve önlemlerini çalışanlara öğretmek zorundadır. Bu konularda gerek kontrol teşkilatı tarafından istenen ve gerekse yüklenicinin kendi arzusu ile uyguladığı güvenlik ve koruma önlemlerine ilişkin giderlerin tümü yükleniciye aittir.” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “Çalışanların sağlık işleri” başlıklı 39’uncu maddesinde “Yüklenici bütün giderleri kendisine ait olmak üzere hizmetinde çalışanlar için, gerek teker teker ve gerekse topluca yaşadıkları ve çalıştıkları yerler bakımından, yürürlükte olan sağlık ve güvenlik mevzuatı hükümlerine uygun olarak her türlü sağlık önlemlerini almak ve çalışanların yerel şartlara göre sağlıklı bir şekilde yiyip içmeleri, yatıp kalkmaları ve yıkanmaları, hastalıklardan korunmaları, hastalık veya bir kaza halinde tedavileri konularında ilgili mevzuat hükümlerine ve idare veya kontrol teşkilatının kendisine vereceği talimata uymak zorundadır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Buna göre, işin uygulanması aşamasında yüklenici ilgili mevzuatına göre alınması zorunlu olan güvenlik ve sağlık tedbirlerini almakla yükümlüdür. Bu anlamda, şikayete konu iddiayı, yukarıda yer verilen Hizmet İşleri Genel Şartnamesi düzenlemelerinin bir yansıması olarak değerlendirmek gerekmektedir.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Hizmet alımı ihalelerinde aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi” başlıklı 79’uncu maddesinde “79.1. Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde, tekliflerin değerlendirilmesinde;

İhale ve sözleşmeye ilişkin damga vergileri, Kamu İhale Kurumu payı ve noter masrafları gibi sözleşme giderleri ile amortisman, kıdem tazminatı, işyeri hekimliği ücreti, oryantasyon (ihale konusu işe uyum) eğitimi gideri, yaka kartı ve bu mahiyetteki genel giderleri karşılamak üzere birim fiyat teklif cetvelinde yer alan her bir işçilik kalemindeki (yol, yemek ve giyecek dahil brüt asgari ücret veya brüt asgari ücretin yüzde (%) fazlası üzerinden ücret hesaplanan işçilik kalemi ile ulusal bayram ve genel tatil günleri ve fazla çalışma saatlerine ilişkin işçilik kalemleri) birim fiyatlar ile işçi sayısı üzerinden teklif alınması idarece uygun görülmeyen iş kalemi/kalemleri kapsamında çalıştırılacak olan her bir personelin işçilik maliyeti üzerinden % 3 oranında sözleşme giderleri ve genel giderler hesaplanacaktır.

79.2. Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde; amortisman, kıdem tazminatı, iş yeri hekimliği ücreti, oryantasyon eğitimi gideri, yaka kartı ve bu mahiyetteki giderlerin genel giderler içinde yer alacağı kabul edileceği için aşırı düşük teklif sorgulamasında bu giderler, önemli teklif bileşeni olarak belirtilmeyecek ve isteklilerden aşırı düşük teklif sorgulamasına verdikleri cevaplarda bu giderler için bir bedel öngörmeleri istenmeyecektir. Sözleşme giderleri ve genel giderler içinde değerlendirilmesi öngörülen giderler idari şartnamelerde “teklif fiyata dahil olan diğer giderler” kısmında belirtilmeyecektir…” açıklaması yapılarak, iş yeri hekimliği ücreti, oryantasyon eğitimi gideri ve bu mahiyetteki genel giderleri de karşılamak üzere her bir personelin işçilik maliyeti üzerinden % 3 oranında sözleşme giderleri ve genel giderler hesaplanması öngörülmüştür.

Sözleşmenin uygulanması aşamasında yüklenicinin ilgili mevzuatına göre alınması zorunlu olan güvenlik ve sağlık tedbirlerini almakla yükümlü olduğu, şikayete konu iddianın, yukarıda yer verilen Hizmet İşleri Genel Şartnamesi düzenlemelerinin bir yansıması olarak değerlendirilmesi gerektiği, Kamu İhale Genel Tebliği’nin 79’uncu maddesinde her bir personelin işçilik maliyeti üzerinden % 3 oranında sözleşme giderleri ve genel giderler hesaplanmasının öngörüldüğü ve bu oran kapsamına giren hususların maddede sayılanlarla sınırlı olmadığı, bu durumun anılan maddede “ve bu mahiyetteki giderler” şeklinde ifade edildiği hususları birlikte değerlendirildiğinde, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı anlaşılmıştır.

Diğer taraftan, yapılan inceleme ve değerlendirmeler neticesinde 50’den fazla çalışanı olan işyerleri için isteklilerce yerine getirilmesi gereken işyeri uzmanı, işyeri hekimi ve diğer sağlık personelinin çalıştırılması hususlarının tekliflerin hazırlamasında bir belirsizliğe yol açmayacağı, bahsi geçen yükümlülüklerin birim fiyat teklif cetvelinde ayrı bir kalem şeklinde yer alması gerekmediği, bu giderlerin de anılan Tebliğ’in ilgili maddesinde ifade edilen % 3 oranındaki sözleşme ve genel giderler içerisinde yer alması gerektiği anlaşıldığından, Teknik Şartname’nin zikredilen maddelerinin mevzuata aykırılık taşımadığı sonucuna varılmıştır.

Bu itibarla, başvuru sahibinin üçüncü iddiası yerinde bulunmamıştır.

1. Başvuru sahibinin 4’üncü iddiasına ilişkin olarak:

Yapılan incelemede birim fiyat teklif cetvelinin “140 Kişilik Malzemesiz Temizlik ve Yemek Sunum Hizmeti” kalemini içeren tek satırdan oluştuğu, ihale dokümanında özürlü işçi çalıştırılamayacağına yönelik bir düzenlemenin bulunmadığı görülmüştür.

4857 sayılı İş Kanunu’nun “Özürlü, Eski Hükümlü ve Terör Mağduru Çalıştırma Zorunluluğu” başlıklı 30’uncu maddesinde “İşverenler, elli veya daha fazla işçi çalıştırdıkları özel sektör işyerlerinde yüzde üç özürlü, kamu işyerlerinde ise yüzde dört özürlü ve yüzde iki eski hükümlü işçiyi veya 21/6/1927 tarihli ve 1111 sayılı Askerlik Kanunu veya 16/6/1927 tarihli ve 1076 sayılı Yedek Subaylar ve Yedek Askeri Memurlar Kanunu kapsamına giren ve askerlik hizmetini yaparken 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun 21 inci maddesinde sayılan terör olaylarının sebep ve tesiri sonucu malul sayılmayacak şekilde yaralananları meslek, beden ve ruhi durumlarına uygun işlerde çalıştırmakla yükümlüdürler. Aynı il sınırları içinde birden fazla işyeri bulunan işverenin bu kapsamda çalıştırmakla yükümlü olduğu işçi sayısı, toplam işçi sayısına göre hesaplanır.

Bu kapsamda çalıştırılacak işçi sayısının tespitinde belirli ve belirsiz süreli iş sözleşmesine göre çalıştırılan işçiler esas alınır. Kısmi süreli iş sözleşmesine göre çalışanlar, çalışma süreleri dikkate alınarak tam süreli çalışmaya dönüştürülür. Oranın hesaplanmasında yarıma kadar kesirler dikkate alınmaz, yarım ve daha fazla olanlar tama dönüştürülür. İşyerinin işçisi iken sakatlananlara öncelik tanınır.

İşverenler çalıştırmakla yükümlü oldukları işçileri Türkiye İş Kurumu aracılığı ile sağlarlar. Bu kapsamda çalıştırılacak işçilerin nitelikleri, hangi işlerde çalıştırılabilecekleri, bunların işyerlerinde genel hükümler dışında bağlı olacakları özel çalışma ile mesleğe yöneltilmeleri, mesleki yönden işverence nasıl işe alınacakları, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir.

Yer altı ve su altı işlerinde özürlü işçi çalıştırılamaz ve yukarıdaki hükümler uyarınca işyerlerindeki işçi sayısının tespitinde yer altı ve su altı işlerinde çalışanlar hesaba katılmaz.

Bir işyerinden malulen ayrılmak zorunda kalıp da sonradan maluliyeti ortadan kalkan işçiler eski işyerlerinde tekrar işe alınmalarını istedikleri takdirde, işveren bunları eski işleri veya benzeri işlerde boş yer varsa derhal, yoksa boşalacak ilk işe başka isteklilere tercih ederek, o andaki şartlarla işe almak zorundadır. Aranan şartlar bulunduğu halde işveren iş sözleşmesi yapma yükümlülüğünü yerine getirmezse, işe alınma isteğinde bulunan eski işçiye altı aylık ücret tutarında tazminat öder.

Özel sektör işverenlerince bu madde kapsamında çalıştırılan 17/7/1964 tarihli ve 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununa tabi özürlü sigortalılar ile 1/7/2005 tarihli ve 5378 sayılı Kanunun 14 üncü maddesinde belirtilen korumalı işyerlerinde çalıştırılan özürlü sigortalıların, aynı Kanunun 72 nci ve 73 üncü maddelerinde sayılan ve 78 inci maddesiyle belirlenen prime esas kazanç alt sınırı üzerinden hesaplanan sigorta primine ait işveren hisselerinin tamamı, kontenjan fazlası özürlü çalıştıran, yükümlü olmadıkları halde özürlü çalıştıran işverenlerin bu şekilde çalıştırdıkları her bir özürlü için prime esas kazanç alt sınırı üzerinden hesaplanan sigorta primine ait işveren hisselerinin yüzde ellisi Hazinece karşılanır. İşveren hissesine ait primlerin Hazinece karşılanabilmesi için işverenlerin çalıştırdıkları sigortalılarla ilgili olarak 506 sayılı Kanun uyarınca aylık prim ve hizmet belgelerinin yasal süresi içerisinde Sosyal Güvenlik Kurumuna verilmesi ve sigortalıların tamamına ait sigorta primlerinin sigortalı hissesine isabet eden tutarı ile Hazinece karşılanmayan işveren hissesine ait tutarın ödenmiş olması şarttır. Bu fıkraya göre işveren tarafından ödenmesi gereken primlerin geç ödenmesi halinde, Hazinece Sosyal Güvenlik Kurumuna yapılacak ödemenin gecikmesinden kaynaklanan gecikme zammı, işverenden tahsil edilir. Hazinece karşılanan prim tutarları gelir ve kurumlar vergisi uygulamalarında gider veya maliyet unsuru olarak dikkate alınmaz. (Ek cümle: 31/7/2008-5797/10 md.) Bu fıkrada düzenlenen teşvik, kamu idareleri hariç 506 sayılı Kanun kapsamındaki sigortalılara ilişkin matrah ve oranlar üzerinden olmak üzere, 506 sayılı Kanunun geçici 20 nci maddesi kapsamındaki sandıkların statülerine tabi personeli için de uygulanır. Bu fıkranın uygulanmasına ilişkin usul ve esaslar Maliye Bakanlığı ile Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı ve Hazine Müsteşarlığı tarafından müştereken belirlenir.

Bu maddeye aykırılık hallerinde 101 inci madde uyarınca tahsil edilecek cezalar, özürlülerin ve eski hükümlülerin kendi işini kurmaları, özürlünün iş bulmasını sağlayacak destek teknolojileri, özürlünün işe yerleştirilmesi, işe ve işyerine uyumunun sağlanması ve bu gibi projelerde kullanılır. Tahsil edilen cezaların kullanımına ilişkin hususlar, Türkiye İş Kurumunun koordinatörlüğünde, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı Çalışma Genel Müdürlüğü ile İş Sağlığı ve Güvenliği Genel Müdürlüğü, Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı Özürlü ve Yaşlı Hizmetleri Genel Müdürlüğü, Adalet Bakanlığı Ceza ve Tevkif Evleri Genel Müdürlüğü, en çok işçi ve işvereni temsil eden üst kuruluşların ve en çok özürlüyü temsil eden üst kuruluşun birer temsilcisinden oluşan komisyon tarafından karara bağlanır. Komisyonun çalışma usul ve esasları Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca çıkarılan yönetmelikle düzenlenir.

Eski hükümlü çalıştırılmasında, kanunlardaki kamu güvenliği ile ilgili hizmetlere ilişkin özel hükümler saklıdır.”hükmü,

Aynı Kanun’un “Özürlü ve eski hükümlü çalıştırma zorunluluğuna aykırılık” başlıklı 101’inci maddesinde “Bu Kanunun 30 uncu maddesindeki hükümlere aykırı olarak özürlü ve eski hükümlü çalıştırmayan işveren veya işveren vekiline çalıştırmadığı her özürlü ve eski hükümlü ve çalıştırmadığı her ay için binyediyüz Türk Lirası idari para cezası verilir. Kamu kuruluşları da bu para cezasından hiçbir şekilde muaf tutulamaz.” hükmü yer almaktadır.

Elli veya daha fazla işçi çalıştıran işverenlerin engelli işçi istihdam etmesi kanuni zorunluluk olmakla birlikte, Hazinece karşılanacak işveren priminden yararlanma imkanı tüm istekliler için söz konusu olmaktadır. Ancak ihalelerde 4734 sayılı Kanun’un 5’inci maddesinde yer alan temel ilkelerden eşitlik ve rekabetin sağlanmasını temin etmek ve bu durumu korumak için teklif fiyatlarının oluşturulmasında, Hazinece karşılanacak işveren primi dikkate alınmadan teklif fiyatının oluşturulması gerektiği kabul edilmelidir.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri ve tüm tespitler çerçevesinde, ihale dokümanında ihale konusu işin niteliğine göre bu iş kapsamında çalışacak personel arasında engelli personel bulunacağına, dolayısıyla 4857 sayılı Kanun’un 30’uncu maddesine göre işverenin belirli sayıda engelli işçiyi “meslek, beden ve ruhi durumlarına uygun işlerde” çalıştırma yükümlülüğünün idarenin ihale konusu hizmet işi kapsamında karşılanmasına yönelik herhangi bir düzenleme olmadığı, anılan Kanun’un 30’uncu maddesindeki kontenjan fazlası engelli çalıştırılmasına ilişkin hüküm doğrultusunda, ihale konusu işte çalıştırılacak engelli işçi sayısına ilişkin asgari sayının belirlenmesine rağmen kısıtlayıcı bir düzenlemenin bulunmadığı, bu hususun tekliflerin oluşturulması aşamasında istekliler arasında eşitsizliğe yol açabileceği anlaşılmıştır.

Öte yandan 4857 sayılı İş Kanunu’nun “Engelli ve eski hükümlü çalıştırma zorunluluğu” başlıklı 30’uncu maddesinde,  çalıştırılacak engelli işçi sayısının işverenin aynı il sınırları içinde yer alan işyerlerinde bulunan toplam işçi sayısına göre hesaplanacağı da düzenlenmiştir. Bu durumda ihaleyi gerçekleştiren idarenin sadece ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayısına bakmaması, ihaleye teklif veren her istekliye ait il sınırları içinde başka işyeri bulunup bulunmadığını, varsa bu işyerlerinde çalışan toplam işçi sayısını da bilmesi gerekeceğinden teklifinde engelli işçi çalıştıracağını beyan ederek teklif tutarını buna göre hesaplayan istekliler bakımından İş Kanunu’nun anılan hükmü uyarınca idarenin ihaleyi karara bağlamadan önce her defasında araştırma yapma gereksinimi doğabilecek ve bu uygulama nedeniyle ihale süreçlerinde yaşanacak gecikmeler 4734 sayılı Kanun’un “Temel İlkeler” başlıklı 5’inci maddesinin birinci fıkrasında yer alan, “ihalelerde ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanması” ilkesinin ihlaline yol açabilecektir.

Ayrıca, İdari Şartname’de engelli işçi çalıştırılacağına ilişkin herhangi bir düzenleme yapılmamasının İş Kanunu’nun 30’uncu maddesinin uygulanmasına engel teşkil etmeyeceği, başka bir ifade ile teklif bedelleri oluşturulurken, işin ifası sırasında çalıştırılacak engelli işçilere ilişkin indirimin dikkate alınmamasının, sözleşmenin uygulanması aşamasında yüklenicinin Kanun’dan doğan engelli işçi çalıştırma yükümlülüğünü ihlal etmesine yol açmayacağı, bu yükümlülüğün devam edeceği de açıktır. Bunun yanında, Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.11’inci maddesi uyarınca idarelerin, sözleşmenin uygulanması aşamasında aylık prim ve hizmet belgelerindeki prim oranının prim tarifesine uygun olup olmadığını kontrol ederek, hakediş ödemelerini yapacakları ve söz konusu hakedişlerin de, engelli işçi çalıştırılması durumunda uygulanacak prim indirimi dikkate alınarak düzenleneceği hususları birlikte değerlendirildiğinde, bu durumun idarenin yükleniciye fazla ödeme yapmasına yol açmayacağı ve bir kamu zararının oluşmayacağı görülmüş olup, isteklinin iddiasının yerinde olmadığı anlaşılmıştır.

Diğer taraftan, özel bir kanun olan 4734 sayılı Kanun’un ikincil mevzuatı çerçevesinde personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde tüm istekliler için eşit koşullarda olmak üzere aşırı düşük tekliflerin tespitinde esas alınan ve Tebliğ’in 79.3’üncü maddesinde açıklanan “asgari işçilik maliyeti” kapsamında Hazine tarafından karşılanacak olan işveren sigorta prim tutarının da dikkate alınmasına yönelik herhangi bir düzenleme bulunmamaktadır. Ancak Kamu İhale Kurulu’nun yerleşik kararlarında (örneğin 14.11.2012 tarihli ve 2012/UH.II-4327 sayılı, 21.11.2012 tarihli ve 2012/UH.I-4450 sayılı, 28.11.2012 tarihli ve 2012/UH.III-4466, 29.04.2013 tarihli ve 2013/UH.II-1949 sayılı Kurul kararları) “…İhale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı tüm hizmet alımı ihalelerinde, teklifler Hazine tarafından karşılanacak olan işveren sigorta primi tutarı dikkate alınmadan, işveren payları üzerinden hesaplanarak sunulacak ve değerlendirilecektir…” şeklinde değerlendirme yapıldığı görülmektedir.

Kaldı ki 4857 sayılı İş Kanunu’nun 30’uncu maddesinin altıncı fıkrasında kontenjan fazlası özürlü işçi çalıştırılmasına imkan tanındığı dikkate alındığında, isteklilerin tekliflerini ihale konusu işte çalışacak personelin tamamının özürlü personel olarak istihdam edilmesi şeklinde hazırlaması da mümkündür. Bu durumda özürlü sigortalıların sigorta primi teşviki dikkate alınarak hazırlanan tekliflerin eşit bir şekilde değerlendirilmesine olanak bulunmamaktadır.

Yukarıda yer verilen tespitler bir arada değerlendirildiğinde, birim fiyat teklif cetvelinde istihdam edilecek özürlü personele ilişkin ayrı bir satır açılmamasının ihaleye sağlıklı teklif verilmesine engel olmadığı anlaşıldığından, başvuru sahibinin dördüncü iddiasının da yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,
Oybirliği ile karar verildi.