|
Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü Arazi Toplulaştırma ve Tarla İçi Geliştirme Hizmetleri Dairesi Başkanlığı tarafından yapılan 2021/579391 İhale Kayıt Numaralı “Kars Arpaçay Ovası Sulaması AT ve TİGH Projesi” ihalesine ilişkin Etap İnşaat Mühendislik Ltd. Şti. itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuş ve Kurulca alınan 16.02.2022 tarihli ve 2022/UY.I-262 sayılı karar ile “4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline” karar verilmiştir.
Anılan Kurul kararının iptali istemiyle Mordoğan İnş. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti. – Doğuş 2000 İnş. Makina Tic. ve San. Ltd. Şti. İş Ortaklığı tarafından açılan davada, Ankara 7. İdare Mahkemesinin 28.09.2022 tarihli ve E:2022/1175, K:2022/1962 sayılı kararı ile “davanın reddine” karar verilmiştir.
Anılan Mahkeme kararının davacı tarafından temyizi üzerine verilen Danıştay Onüçüncü Dairesinin 22.12.2022 tarihli ve E:2022/4596, K:2022/4953 sayılı kararı ile “…1) Temyize konu Mahkeme kararının, ihalenin iptal edilmesi yönünden davanın reddine dair kısmının incelenmesi;
…
Dava konusu ihaleye ait İdari Şartname’nin “İş ortaklığı” başlıklı 16. maddesinde, ihaleye iş ortaklığı oluşturulmak suretiyle teklif verilebileceğinin düzenlendiği; “Konsorsiyum” başlıklı 17. maddesinde ise konsorsiyum oluşturulmak suretiyle ihaleye teklif verilebileceği, işin uzmanlık gerektiren I. kısmının tarla içi geliştirme hizmetleri (inşaat) işleri, II. kısmının arazi toplulaştırma (mühendislik) işleri olduğu belirtildikten sonra, “… İstekliler: I. Kısım Tarla İçi Geliştirme Hizmetleri (İnşaat) İşleri ve II. Kısım Arazi Toplulaştırma (Mühendislik) işlerine ait istenen koşulları tek başına sağlayan istekliler her iki kısma da ayrı ayrı teklif vermek zorundadır. I. Kısım Tarla İçi Geliştirme Hizmetleri (İnşaat) İşleri ve II. Kısım Arazi Toplulaştırma (Mühendislik) işlerinden sadece birine teklif veremezler. Ancak ve ancak konsorsiyum oluşturarak teklif vermek zorundadırlar. İş ortaklıklarında; işin tamamına iş ortaklığı olarak teklif veremezler. İşin kısımlarından birine veya her ikisine ortaklık kurmak suretiyle konsorsiyum oluşturmak zorundadırlar.” düzenlemesine yer verildiği görülmüştür.
İdari Şartname’nin 17. maddesinde konsorsiyuma yönelik düzenleme yapıldığı göz önünde bulundurulduğunda, anılan maddede yer verilen “… İstekliler: …” ifadesinden, ihaleye konsorsiyum oluşturmak suretiyle teklif veren isteklilerin anlaşılması gerektiği, “… İstekliler:…” ifadesinin devamı bu hususla birlikte değerlendirildiğinde, söz konusu kısımda bahsi geçen “iş ortaklıkları” ile, konsorsiyum ortaklarından birinin veya her ikisinin iş ortaklığı olması durumunun kastedildiği, konsorsiyum iki ayrı gerçek ve/veya tüzel kişiden oluşabileceği gibi ihale konusu işin kısımlarından birine veya her ikisine yönelik oluşturulmuş iş ortaklığı/iş ortaklıklarından da oluşabileceği ve konsorsiyumun ihale konusu işin kısımlarından birine veya her ikisine yönelik oluşturulmuş iş ortaklığı/iş ortaklıklarından oluşması durumunda işin tamamına konsorsiyum olarak teklif verilmesinin zorunlu olduğunun düzenlendiği anlaşılmıştır.
İdari Şartname’nin 16. ve 17. maddeleri gerek yer aldıkları bölüm gerek madde başlıkları gerek madde içeriği bağlamında birlikte değerlendirildiğinde, söz konusu şartnamede iş ortaklığı olarak ihaleye teklif verilip verilemeyeceği hususuna ilişkin birbiriyle çelişen iki farklı düzenlemenin bulunmadığı, ihale konusu işin tamamına iş ortaklığı oluşturmak suretiyle teklif verilebileceği, ancak konsorsiyumu oluşturan iş ortaklığı/iş ortaklıklarının işin tamamına iş ortaklığı olarak teklif veremeyeceği, tekliflerini konsorsiyum üzerinden vermelerinin zorunlu olduğu anlaşıldığından, ihaleye teklif verenler açısından tereddüde yol açan ve ihale sürecinin devamına engel teşkil eden bir durumun bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Bu itibarla, dava konusu Kurul kararının ihalenin iptal edilmesine ilişkin kısmında hukuka uygunluk, bu kısım yönünden davanın reddi yolundaki temyize konu İdare Mahkemesi kararında ise hukukî isabet bulunmamaktadır.
2) Temyize konu Mahkeme kararının, ihale üzerinde bırakılan davacı şirketlerin oluşturduğu ortak girişimin teklifinin geçerli kabul edilmesinin İdari Şartname’nin 17. maddesine ve mevzuata uygun olmadığı yönünden davanın reddine ilişkin kısmının incelenmesine gelince;
a) Davacı şirketlerin oluşturduğu ortak girişim tarafından sunulan teklifin, iş ortaklığı beyannamesi kullanılmak suretiyle “iş ortaklığı” olarak verildiği iddiası yönünden;
…
İhaleyi gerçekleştiren idare, 07/01/2022 tarihli ihale komisyonu kararına yönelik, işbu kararın “Maddi Olay” başlıklı kısmında yer verilen iddialarla yapılan şikâyet başvurusunun reddine ilişkin 21/01/2022 tarihli işleminde, “elektronik ihale yöntemiyle yapılan ihalelerde konsorsiyum kurulması hususunda EKAP’ta eksiklikler bulunduğu, Yapım İşleri Uygulama Yönetmeliği uyarınca konsorsiyumların katılabileceği ihalelerde konsorsiyum ortağının birden fazla kısma teklif verebileceği düzenlendiği hâlde EKAP’ta bu şekilde teklif vermenin mümkün olmadığı, isteklilerin fiili yetersizlik durumuyla karşılaştığı, bu nedenle Yeterlik Bilgileri Tablosu’nun “Diğer belgeler” satırında konsorsiyumun oluşumuna ilişkin açıklama yapılarak ihalenin uhdelerinde kalması hâlinde sözleşmenin imzalanmasından önce konsorsiyum sözleşmesinin sunulacağına dair taahhütte bulunulması durumunda bu husus dikkate alınarak değerlendirme yapıldığı, işbu ihale üzerinde bırakılan isteklinin de (davacı
şirketlerin oluşturduğu ortak girişim) konsorsiyum beyannamesi oluşturarak Yeterlik Bilgileri Tablosu’nun “Diğer belgeler” başlıklı satırında bu yönde bir açıklama yaptığı ve ihale komisyonunca bu açıklama doğrultusunda yapılan değerlendirme neticesinde ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlendiği” hususlarını ifade etmiştir. Ankara 17. İdare Mahkemesi’nin E:2022/640 sayılı dosyasında (Ankara Bölge İdare Mahkemesi 7. İdari Dava Dairesi’nin 12/05/2022 tarih ve E:2022/1176, K:2022/1162 sayılı “Bağlantı Kararı” sonrasında Ankara 7. İdare Mahkemesi’nde 2022/1175 esasını alan işbu dosya) verilen 20/04/2022 tarihli ara kararı ile anılan idareden söz konusu beyanına yönelik açıklama yapması istenilmiştir. İdare, 09/05/2022 tarihli cevabında, sistemden kaynaklanan sorun nedeniyle “Yeterlik Bilgileri Tablosu”nun “Diğer belgeler” satırında açıklama yapan isteklilerin tekliflerinin bu açıklama doğrultusunda değerlendirildiği ve ihalenin bu şekilde sonuçlandırıldığı beyanını tekrar etmiştir.
Söz konusu ara kararı ile davalı idareden, konsorsiyum ortaklarının iş ortaklığından oluşması durumunda EKAP üzerinden ihaleye teklif verilebilmesinin mümkün olup olmadığı sorulmuş, davalı idare 06/05/2022 tarihli cevabında, elektronik ihale yöntemiyle yapılan ihalelerde e-teklif verilmesi aşamasında, istekliler tarafından münferiden, iş ortaklığı ve konsorsiyum olarak teklif verilebildiğini, ancak mevcut durumda konsorsiyum ortağı olarak iş ortaklığı oluşturulmasına EKAP’ta müsaade edilmediğini beyan etmiştir.
İhaleyi gerçekleştiren idarenin, elektronik ihale yöntemiyle gerçekleştirilen ihalelerde konsorsiyum oluşturmak suretiyle teklif verilmesi hususunda EKAP’ta teknik sorun olduğu, sistemden kaynaklanan sorun nedeniyle hak kaybı yaşanmaması için Yeterlik Bilgileri Tablosu’nun “Diğer belgeler” satırında açıklama yapan isteklilerin tekliflerinin söz konusu açıklama doğrultusunda değerlendirildiği yönündeki gerek şikâyetin reddine ilişkin işlemdeki gerek ara karar cevabındaki beyanları; davalı idarenin, elektronik ihale yöntemiyle gerçekleştirilen ihalelerde konsorsiyumun ihale konusu işin kısımlarından birine veya tüm kısımlarına yönelik oluşturulmuş iş ortaklığı/iş ortaklıklarından oluşması durumunda EKAP üzerinden teklif verilemediği yönündeki 06/05/2022 tarihli beyanı; davacı şirketlerin oluşturduğu ortak girişimin teklif mektubu ve Yeterlik Bilgileri Tablosu’nun “Diğer belgeler” satırında yapılan açıklamalar birlikte değerlendirildiğinde, EKAP’tan kaynaklanan teknik sorun nedeniyle elektronik ihalelerde konsorsiyum ortağı veya ortaklarının iş ortaklığı olması durumunda e-teklif verilemediği, davacı şirketlerin oluşturduğu ortak girişimin, ortaklarından biri Doğuş 2000 İnşaat Makina Ticaret ve Sanayi Ltd. Şti. olan, diğer ortağı ise anılan şirket ile Mordoğan İnşaat Taahhüt Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti.’nin oluşturduğu iş ortaklığı olan bir konsorsiyum olduğu, EKAP’tan kaynaklanan teknik sorun nedeniyle ortaklarından biri iş ortaklığı olan söz konusu konsorsiyum üzerinden e-teklif verilemediğinden Yeterlik Bilgileri Tablosu’nun “Diğer Belgeler” satırında konsorsiyumun oluşumuna yönelik açıklama yapılmak suretiyle teklif verildiği anlaşılmıştır.
b) Davacı şirketlerin oluşturduğu konsorsiyumun, Yeterlik Bilgileri Tablosu’nun “Diğer belgeler” satırında iş deneyim belgesine yönelik beyanının konsorsiyumlarda her bir ortağın teklif verdiği kısma ilişkin yeterlik kriterini ayrı ayrı sağlaması gerektiği koşuluna uygun olmadığı iddiası yönünden;
…
Ankara 17. İdare Mahkemesi’nin 20/04/2022 tarih ve E:2022/640 sayılı ara kararıyla davacılardan, yeterlik kriterine yönelik açıklama yapması istenilmiş; davacılar tarafından ara kararına verilen cevap dilekçesi ekinde, işin I. kısmına tek başına, II. kısmına iş ortaklığının özel ortağı olarak teklif veren Doğuş 2000 İnşaat Makina Ticaret ve Sanayi Ltd. Şti. ortağı Çağlar Çiftçi adına inşaat mühendisi meslek unvanı kapsamında Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü 15. Bölge Müdürlüğü tarafından düzenlenen 11/08/2015 tarih ve 2011/210561-612897-4-1 sayılı “Suruç Ovası TP1 Pompaj Sulaması Şebeke İnşaatı ihalesinin Teklif Birim Fiyatlı kısmının tamamı, Anahtar Teslimi Götürü Bedel kısmının TP1 Pompa İstasyonu İnşaat İşleri kısmı” konulu 32.964.380,62-TL tutarındaki iş deneyim belgesi ile işin II. kısmına Doğuş 2000 İnşaat Makina Ticaret ve Sanayi Ltd. Şti. ile iş ortaklığı oluşturmak suretiyle teklif veren ve söz konusu iş ortaklığının pilot ortağı olan Mordoğan İnşaat Taahhüt Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. ile üçüncü bir şirketin oluşturduğu iş ortaklığı adına Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü 15. Bölge Müdürlüğü tarafından düzenlenen 26/04/2019 tarih ve 25502-Y-KK-62-1 sayılı “1.206.000 metreküp taş toplama, 49.808,17 metre atık su şebekesi, 1 adet 250 kişilik doğal arıtma tesisi, 2 adet 500 kişilik doğal arıtma tesisi, 1 adet 1000 kişilik doğal arıtma tesisi, 65.570 hektar alanda 1/5000 fotogrometrik harita üretimi” konulu 17.585.793,52-TL tutarında 8.968.754,69-TL’si Mordoğan İnşaat Taahhüt Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti.’ne ait olan iş deneyim belgesi ibraz edilmiştir.
08/05/2015 tarih ve 8816 sayılı Ticaret Sicili Gazetesi, 17/01/2019 tarih ve 9747 sayılı Ticaret Sicili Gazetesi ile 24/02/2021 tarih ve 10274 sayılı Ticaret Sicili Gazetesi incelendiğinde, iş deneyim belgesi sunulan davacı şirketlerden Doğuş 2000 İnşaat Makina Ticaret ve Sanayi Ltd. Şti. ortağı Çağlar Çiftçi’nin ihale tarihi itibarıyla şirketin %51 hissedarı ve şirketi temsile yetkili olduğu görülmüştür.
İhale konusu işin II. kısmına Doğuş 2000 İnşaat Makina Ticaret ve Sanayi Ltd. Şti. ile iş ortaklığı oluşturmak suretiyle teklif veren ve söz konusu iş ortaklığının pilot ortağı olan Mordoğan İnşaat Taahhüt Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. tarafından sunulan iş deneyim belgesinin tutarının işin bu kısmı için istenilen tutarın tamamını karşıladığı, işin I. kısmına münferiden, II. kısmına iş ortaklığının özel ortağı olarak teklif veren Doğuş 2000 İnşaat Makina Ticaret ve Sanayi Ltd. Şti. tarafından sunulan iş deneyim belgesinin tutarının ise işin I. kısmı için istenilen tutarın tamamını karşıladığı, işin II. kısmına yönelik ise “iş ortaklığında, pilot ortağın istenen asgari iş deneyim tutarının tamamını sağlaması hâlinde diğer ortakların, istenen asgari iş deneyim tutarının % 40’ından az olmamak üzere, benzer işe ait olmayan bir yapım işine ilişkin belge sunabilir.” şartını sağladığı görülmüş olup, konsorsiyum ortağı tarafından işin uzmanlık gerektiren birden fazla kısmına teklif verilmesi hâlinde, işin her bir kısmı için iş deneyimini gösteren ayrı bir belge sunulmasının zorunlu olmadığı da göz önünde bulundurulduğunda, konsorsiyumu oluşturan her bir ortağın kendi kısmı için istenen asgari iş deneyim tutarını sağlama şartının gerçekleştiği sonucuna varılmıştır.
Bu itibarla, davacı şirketlerin konsorsiyum oluşturmak suretiyle davaya konu ihaleye teklif verdiği ve her bir ortağın teklif verdiği kısma ilişkin yeterlik kriterini ayrı ayrı sağladığı anlaşıldığından, dava konusu Kurul kararının ihale üzerinde bırakılan davacı şirketlerin oluşturduğu ortak girişimin teklifinin geçerli kabul edilmesinin İdari Şartname’nin 17. maddesine ve mevzuata uygun olmadığına ilişkin kısmında hukuka uygunluk, bu kısım yönünden davanın reddi yolundaki temyize konu İdare Mahkemesi kararında ise hukukî isabet bulunmamaktadır.” gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.
Anayasa’nın 138’inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.
Ayrıca, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında, mahkemelerin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.
Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
1) Kamu İhale Kurulunun 16.02.2022 tarihli ve 2022/UY.I-262 sayılı kararının iptaline,
2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,
Oybirliği ile karar verildi.
|