BAŞVURU SAHİBİ:

Rav Pet. Yem. Tem. İnş. San. Tic. A.Ş.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Abdulkadir Yüksel Devlet Hastanesi Başhekimliği

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2020/489942 İhale Kayıt Numaralı “Abdulkadir Yüksel Devlet Hastanesi ve Oğuzeli Devlet Hastanesi İçin 21 Aylık Malzeme Dahil Yemek Pişirme, Dağıtma ve Sonrası Hizmeti Alımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Abdulkadir Yüksel Devlet Hastanesi Başhekimliği tarafından 20.10.2020 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Abdulkadir Yüksel Devlet Hastanesi ve Oğuzeli Devlet Hastanesi İçin 21 Aylık Malzeme Dahil Yemek Pişirme, Dağıtma ve Sonrası Hizmeti Alımı” ihalesine ilişkin olarak Rav Pet. Yem. Tem. İnş. San. Tic. A.Ş. nin 14.10.2020 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 16.10.2020 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 26.10.2020 tarih ve 47771 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 26.10.2020 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2020/1666 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1- İdari Şartnamenin 25.1’inci maddesinde ”Sözleşmenin uygulanması sırasında, ilgili mevzuat gereğince yapılacak her türlü ulaşım, sigorta, vergi, resim, harç ve eğitim giderleri, personel giderleri isteklilerce teklif edilecek fiyata dahil edilecektir. Ayrıca ayrıntıları teknik şartnamede yer alan…işin ifasında görev yapacak personele ait tüm giderler ile Malzeme dahil yemek pişirme, dağıtım ve sonrası hizmet ihalesi olan bu ihalede teknik şartnamede ve ihale dokümanında Yükleniciye ait olduğu belirtilen tüm giderler teklif fiyatına dahildir.” düzenlemesinin, İdari Şartnamenin 25.2’nci maddesinde ”25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz.” düzenlemesinin bulunduğu, İdari Şartname’nin 46.1.1’inci maddesinde işçilik maliyetlerine ilişkin fiyat farkı hesaplanacağının belirtildiği ancak İdari Şartnamenin 25.1. maddesinde belirtilen hususlarla ilgili olarak 25.2. maddede artış ve farklara ilişkin yüklenicinin herhangi bir hak talebinde bulunmayacağı düzenlemesine yer verildiği, İdari Şartname’nin 25.1’inci maddesinde yer alan “Personel giderleri” hususunu kaldırması gerektiği, çünkü ihale veya ön yeterlik dokümanında yapılan düzenlemelerin birbirine aykırı olamayacağı,

2- Teknik Şartname’nin 5.1’inci maddesinde “Yüklenici yapacağı malzeme ve ekipman yatırımını müdürlüğün yazılı izin ve onayını alarak ve hiçbir ücret talep etmeden yapacak, bunları iş bitiminden sonra geri alabilecektir. Her türlü tesis ve demirbaşı işin sonuna kadar korumak ve işin bitiminde aynen teslim etmek yükleniciye aittir. Aksi halde rayiç bedel üzerinden tazmini ile mükelleftir veya aynı demirbaş malzemeyi piyasadan temin edip yerine koyacaktır.” düzenlemesinin bulunduğu, ihale dokümanında idare tarafından yükleniciye verilecek malzeme ve ekipmanlara ilişkin bilgi verildiği ancak bu malzeme ve ekipmanın marka, model ve teknik özellikleri gibi hususlara yer verilmediği, Teknik Şartname’nin 5.1’inci maddesinde oluşacak herhangi bir olumsuzluk durumunda yüklenicinin bu malzemeleri rayiç bedel üzerinden tazmin ile ve/veya piyasadan aynı ürünü temin etmekle yükümlü olduğunun belirtildiği, malzeme ve ekipmanın marka, model ve teknik özellikleri gibi hususlara yer verilmemesi nedeniyle ihaleye iştirak edecek isteklilerin yükümlülüklerini tam olarak hesaplayamadığı ve bu durumun da sağlıklı maliyet hesabı yaparak ihale teklif sunmayı imkansız hale getirdiği,

3- Teknik Şartname’nin “Yüklenicinin Çalıştıracağı Kişiler ve Görevleri” başlıklı maddesinde “Yüklenici firma çalıştıracağı tüm ekibi idare ve diyetisyenlere sunmalı, her hangi bir personel değişikliğinde bilgi vermeli ve kişilerin çalışmaya uygunluğunu onaya sunmalıdır…Yüklenici bünyesinde çalışanların işe alma-çıkarma, izin-istirahat, görev-unvan değişikliği, maaş-prim ödemeleri gibi her türlü insan kaynakları hizmetlerini idareyle koordineli olarak yürütür.” düzenlemesinin, Teknik Şartname’nin 10.31’inci maddesinde “İşe giren tüm personelin giriş ve çıkışları yüklenici firma tarafından resmi, yazı ile müdürlüğe bildirilecek, müdürlüğün onayından sonra işleme konulacaktır.” düzenlemesinin bulunduğu, Teknik Şartname’nin ilgili maddelerinde belirtilen söz konusu hususların yürürlükteki mevzuat hükümlerine aykırılık teşkil ettiği,

4- Teknik Şartname’nin 10.25’inci maddesinde ”Yüklenici firma tarafından kişiler arası iletişim ve gelişim eğitimleri, iş sağlığı ve güvenliği eğitimleri, çalışan hakları ve güvenliği eğitimleri, hasta hakları ve hasta güvenliği, acil durum ve afet yönetimi, enfeksiyonların kontrolü ve önlenmesi, hijyen, temizlik ve el yıkama, sağlık kalite standartları kapsamındaki zorunlu eğitimler,? vb. yada ilgili mevzuatlar ve hastane yönetimi tarafından belirlenen eğitimler verilecektir. Ayrıca gerekli durumlarda hastane tarafından verilen ilgili eğitimlere de mutfak personelinin katılması zorunludur.”düzenlemesine yer verildiği,

Kamu İhale Genel Tebliğinin 78.31’inci maddesinde ise “Personele çalışma saatleri dışında ihale konusu işle ilgili eğitim verilmesi, işçiler açısından 22/5/2003 tarihli ve 4857 sayılı İş Kanununun 66 ncı maddesinin birinci fıkrasının (d) bendine göre fazla çalışmaya yol açacağından, fazla çalışma giderinin teklif fiyata dahil olacağının ve çalışma saatleri dışında işçinin kaç saat eğitim alacağının idari şartnamede belirtilmesi gerekmektedir” açıklamasının bulunduğu,

 Buna göre idarenin mevzuat gereği yapılacak/yapılması gereken tüm eğitimlerin saatlerini belirlemesi ve mesai saatleri dışında yapılacaklar için de isteklilerin mesai giderlerini hesaplamaları ve tekliflerine dahil etmelerini sağlaması gerektiği, zira Teknik Şartname’nin “Personel Çalışma Esasları” başlıklı 4.2’nci maddesinde personellere verilecek eğitimlerin hizmeti aksatmayacak şekilde verilmesi gerektiğinin açıkça belirtildiği, hizmetin ifasında çalışan personelin çalışma saatinin tamamını idarede geçirecek olması ve verilecek eğitimin hizmetin aksamasına neden olmaması zorunluluğu gereği verilecek eğitimlerin zorunlu olarak mesai saatleri dışında yapılacağının açık olduğu, dolayısıyla idarenin hem fiyat farkı ödemeleri hem de yaklaşık maliyet hesabının yanlış olmaması için fazla çalışma yapılacak saatleri açıkça belirtmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1) Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu’na Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar’ın “İşçilik maliyetlerindeki değişiklik” başlıklı 6’ncı maddesinde “(1) İhale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanılmasının öngörüldüğü işçilikler için, 31/5/2006 tarihli ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu uyarınca çalıştırılan işçinin idari şartnameye göre ihale tarihi itibarıyla hesaplanan brüt maliyeti ile uygulama ayındaki brüt maliyeti arasındaki fark, 5 inci madde uygulanmaksızın ödenir veya kesilir

  (2) İhale dokümanında sözleşme kapsamında çalıştırılacak personele brüt asgari ücretin belli bir yüzde fazlası oranında ücret ödenmesi öngörülmüş ise, uygulama ayında fiilen ödenen ücret üzerinden fiyat farkına esas olacak brüt maliyet bulunur ve  fiyat farkı, bu maliyete asgari ücretteki brüt artış oranı uygulanarak hesaplanır. Ulusal bayram ve genel tatil günleri ile fazla çalışma ücretiyle ilgili olarak bu fıkraya göre belirlenen ücret esas alınarak fiyat farkı hesaplanır.

(3) Uygulama ayına ilişkin aylık ücret bordrosunda belirtilen kısa vadeli sigorta kolları prim oranı ile idari şartnamede idarece öngörülen kısa vadeli sigorta kolları prim oranı arasında farklılık olması halinde, bu değişiklik fiyat farkı hesabında dikkate alınır.” açıklaması,

Aynı Esaslar’ın “Uygulama esasları” başlıklı 7’nci maddesinde “…(3) İhale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanıldığı hizmet alımlarında “fiyat farkı” hesaplanacağına ilişkin düzenlemeye yer verilmesi zorunludur.” açıklaması,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Hizmet alımlarında fiyat farkı ” başlıklı 81’inci maddesinde “81.1. Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihaleleri ile personel çalıştırılmasına dayalı olmamakla birlikte ihale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanıldığı hizmet alımlarında işçilik maliyetlerine ilişkin “fiyat farkı”  hesaplanacağının ihale dokümanında belirtilmesi gerekmektedir.” açıklaması yer almaktadır.

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu hizmetin;  a) Adı: ABDULKADİR YÜKSEL DEVLET HASTANESİ VE OĞUZELİ DEVLET HASTANESİ İÇİN 21 AYLIK MALZEME DAHİL YEMEK PİŞİRME, DAĞITMA VE SONRASI HİZMETİ ALIMI

b) Miktarı ve türü: ABDULKADİR YÜKSEL DEVLET HASTANESİ VE OĞUZELİ DEVLET HASTANESİ İÇİN 21 AYLIK MALZEME DAHİL YEMEK PİŞİRME, DAĞITMA VE SONRASI HİZMETİ ALIMI. Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

c) Yapılacağı yer: Abdülkadir Yüksel Devlet Hastanesi ve Oğuzeli Devlet Hastanesi

ç) Bu bent boş bırakılmıştır.” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “25.1. Sözleşmenin uygulanması sırasında, ilgili mevzuat gereğince yapılacak her türlü ulaşım, sigorta, vergi, resim, harç ve eğitim giderleri, personel giderleri isteklilerce teklif edilecek fiyata dahil edilecektir. Ayrıca ayrıntıları teknik şartnamede yer alan; sağlık tesislerince işin ifası için yükleniciye teslim edilecek olan her türlü malzemenin bakım-onarım gideri, yüklenicinin kullanacağı fiziki alanların düzenlenmesi ile ilgili giderler, yemeklerin sıcak ve soğuk zincir kurallarına uygun olarak taşınması ile ilgili tüm giderler, hizmetin sunumuna ilişkin alınması veya bulundurulması gereken izin, ruhsat vb. belge giderleri, kullanılacak malzemelerin denetlenmesi amacıyla yapılacak analiz giderleri, işin ifasında görev yapacak personele ait tüm giderler ile Malzeme dahil yemek pişirme, dağıtım ve sonrası hizmet ihalesi olan bu ihalede teknik şartnamede ve ihale dokümanında Yükleniciye ait olduğu belirtilen tüm giderler teklif fiyatına dahildir.

25.2. 25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz.” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “Fiyat farkı” başlıklı 46’ncı maddesinde “46.1. İhale konusu iş için sözleşmenin uygulanması sırasında aşağıdaki esaslara göre fiyat farkı hesaplanacaktır.

46.1.1. Kamu İhale Genel Tebliği 81. Maddesi ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar’ın Uygulama Esasları başlıklı 7. Maddesine istinaden personel çalıştırılmasına dayalı olmamakla birlikte ihale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanıldığı hizmet alımlarında işçilik maliyetlerine ilişkin fiyat farkı hesaplanacaktır. İhale dokümanlarında belirtilen personel için, 31.08.2013 tarihli 28751 sayılı Resmi Gazetede yayınlanan 27.6.2013 tarih ve 2013/5215 sayılı Bakanlar Kurulu Kararıyla yürürlüğe konulan 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esasların, İşçilik Maliyetlerinde Değişiklik başlıklı 6. Maddesi esas alınarak hesaplanacaktır. Teknik şartnamede belirtilen personeller için brüt asgari ücret tutarına göre fiyat farkı yükleniciye ödenecektir. Yükleniciye bunun dışında malzeme, ekipman, gıda ürünleri ve herhangi bir girdi için fiyat farkı verilmeyecektir.” düzenlemesi,

Sözleşme Tasarısı’nın “Fiyat farkı ödenmesi ve hesaplanması şartları” başlıklı 14’üncü maddesinde “14.1. Yüklenici, gerek sözleşme süresi, gerekse uzatılan süre içinde, sözleşmenin tamamen ifasına kadar, vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülüklerde artışa gidilmesi veya yeni mali yükümlülüklerin ihdası gibi nedenlerle fiyat farkı verilmesi talebinde bulunamaz.

  14.2. Bu sözleşme kapsamında yapılan işler için fiyat farkı hesaplanacaktır. Kamu İhale Genel Tebliği 81. Maddesi ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar’ın Uygulama Esasları başlıklı 7. Maddesine istinaden personel çalıştırılmasına dayalı olmamakla birlikte ihale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanıldığı hizmet alımlarında işçilik maliyetlerine ilişkin fiyat farkı hesaplanacaktır. İhale dokümanlarında belirtilen personel için, 31.08.2013 tarihli 28751 sayılı Resmi Gazetede yayınlanan 27.6.2013 tarih ve 2013/5215 sayılı Bakanlar Kurulu Kararıyla yürürlüğe konulan 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esasların, İşçilik Maliyetlerinde Değişiklik başlıklı 6. Maddesi esas alınarak hesaplanacaktır. Teknik şartnamede belirtilen personeller için brüt asgari ücret tutarına göre fiyat farkı yükleniciye ödenecektir. Yükleniciye bunun dışında malzeme, ekipman, gıda ürünleri ve herhangi bir girdi için fiyat farkı verilmeyecektir.

  14.3. Sözleşmede yer alan fiyat farkına ilişkin esas ve usullerde sözleşme imzalandıktan sonra değişiklik yapılamaz.” düzenlemesi yer almaktadır.

Bahse konu ihalede, İdari Şartname’nin 25.1’inci maddesinde sözleşmenin uygulanması sırasında, ilgili mevzuat gereğince yapılacak her türlü ulaşım, sigorta, vergi, resim, harç ve eğitim giderleri, personel giderleri vb. giderlerin isteklilerce teklif edilecek fiyata dahil olduğunun belirtildiği,

 Aynı Şartname’nin “Fiyat farkı” başlıklı 46’ncı maddesinde Teknik Şartname’de belirtilen personeller için brüt asgari ücret tutarına göre fiyat farkı ödeneceğinin, Sözleşme Tasarısı’nın “Fiyat farkı ödenmesi ve hesaplanması şartları” başlıklı 14’üncü maddesinde de Teknik şartnamede belirtilen personeller için brüt asgari ücret tutarına göre fiyat farkının yükleniciye ödeneceğinin belirtildiği görülmektedir.

Söz konusu Şartname maddeleri birlikte incelendiğinde, ihale konusu iş kapsamında işçilik giderlerinde meydana gelecek artışların yükleniciye ödenip ödenmeyeceği konusunda İdari Şartname’de farklı düzenlemelerin bulunduğu tespit edilmiştir. Bu durum, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 12’nci maddesinin son fıkrasında “İhale veya ön yeterlik dokümanında yapılan düzenlemeler birbirine aykırı olamaz.” şeklinde yer alan hükmüne aykırılık teşkil etmektedir.

Şartnamede yer alan çelişkili düzenlemelerin isteklilerce tekliflerin sağlıklı bir şekilde hazırlanmasını da engelleyeceği göz önünde bulundurulduğunda, inceleme konusu ihalenin iptal edilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

2) Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

İdari Şartname’nin “İşin yapılacağı yerin görülmesi” başlıklı 12’nci maddesinde “12.1. İşin yapılacağı yeri ve çevresini gezmek, inceleme yapmak, teklifini hazırlamak ve taahhüde girmek için gerekli olabilecek tüm bilgileri temin etmek isteklinin sorumluluğundadır. İşyeri ve çevresinin görülmesiyle ilgili bütün masraflar istekliye aittir.

12.2. İstekli, işin yapılacağı yeri ve çevresini gezmekle; işyerinin şekline ve mahiyetine, iklim şartlarına, işinin gerçekleştirilebilmesi için yapılması gerekli çalışmaların ve kullanılacak malzemelerin miktar ve türü ile işyerine ulaşım ve şantiye kurmak için gerekli hususlarda maliyet ve zaman bakımından bilgi edinmiş; teklifini etkileyebilecek riskler, olağanüstü durumlar ve benzeri diğer unsurlara ilişkin gerekli her türlü bilgiyi almış sayılır.

12.3. İstekli veya temsilcilerinin işin yapılacağı yeri görmek istemesi halinde, işin gerçekleştirileceği binaya ve/veya araziye girilmesi için gerekli izinler İdare tarafından verilecektir.

12.4. Tekliflerin değerlendirilmesinde, isteklinin işin yapılacağı yeri incelediği ve teklifini buna göre hazırladığı kabul edilir.” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin “İş Yerinin Yükleniciye Teslimi” başlıklı 5’inci maddesinde “5.1 Sözleşmenin imzalanmasından sonra, yüklenicinin sözleşmede yazılı süre içinde işe başlayabilmesi için hastane tarafından verilecek olan her türlü demirbaş, araç, gereç, makine, cihaz, malzeme, mutfak, yemekhane, depo, kiler, büro, tesis, fiziki alanlar vb. kontrol edilerek işe başlanır. Bu hususta her iki taraf arasında ortak bir tutanak düzenlenir. Yüklenici; mutfak, yemekhane ve servislerde teknik şartnamedeki istenilen ekipmanı işe başlama tarihinden sonraki 3 (üç) gün içerisinde temin etmekle yükümlüdür. Yüklenici yapacağı malzeme ve ekipman yatırımını müdürlüğün yazılı izin ve onayını alarak ve hiçbir ücret talep etmeden yapacak, bunları iş bitiminden sonra geri alabilecektir. Her türlü tesis ve demirbaşı işin sonuna kadar korumak ve işin bitiminde aynen teslim etmek yükleniciye aittir. Aksi halde rayiç bedel üzerinden tazmini ile mükelleftir veya aynı demirbaş malzemeyi piyasadan temin edip yerine koyacaktır…” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “Hizmetin İfa Şekli” başlıklı 8’inci maddesinde “Hastane idaresi tarafından teslim edilen araç gereç ve demirbaşlar tam ve eksiksiz olarak teslim edildiğinden, bunların oluşabilecek arıza, bakım vs. giderleri yüklenici fırına tarafından karşılanacaktır. Kullanım sırasında bina sabit tesislerinde ve diğer demirbaş malzemelerde oluşabilecek zarar, ziyan ve kayıpların telafisi, teslim tutanağında markası, modeli, kapasitesi, sayısı ve benzeri özellikleri belirtildiği gibi olacak şekilde yüklenici fırına tarafından karşılanacaktır. Yüklenici firma, mutfak ve yemekhaneleri sözleşme süresinin bitiminde verilen süre içerisinde idareye teslim edecektir. Bu süre içerisinde malzeme ve cihazları eksik ve bozuk olarak teslim edemez. Etliği takdirde tüm masraflar sonradan yüklenici firmanın hak edişinden kesilecektir.

Mutfakta kullanılacak olan elektrik ve su giderleri yüklenici firma tarafından takılacak süzme saatler ile ölçülecektir. Elektrik ve su bedelleri rayiç bedel üzerinden hesaplanacaktır. Ve bu giderler yüklenici firmaya aittir. Ayrıca saatleri takılı olan doğalgaz giderleri de yüklenici firmaya aittir.” düzenlemesi yer almaktadır.  

Yüklenicinin işe başlaması sırasında idare tarafından verilecek olan her türlü demirbaş, araç, gereç, makine, cihaz, malzeme, mutfak, yemekhane, depo, kiler, büro, tesis, fiziki alanların kontrol edilerek işe başlanacağı ve bu hususta her iki taraf arasında ortak bir tutanak düzenleneceği, kullanım sırasında bina sabit tesislerinde ve diğer demirbaş malzemelerde oluşabilecek zarar, ziyan ve kayıpların telafisinin, teslim tutanağında markası, modeli, kapasitesi, sayısı ve benzeri özellikleri belirtildiği gibi olacak şekilde yüklenici tarafından karşılanacağı belirtilmiştir.

Teknik Şartname’nin “İş yerinin yükleniciye teslimi” başlıklı 5’inci maddesinde yükleniciye verilecek olan malzeme ve ekipmanlara ilişkin demirbaş listesine yer verildiği, söz konusu listede bulunan tüm malzemenin sayma suretiyle belirlendiği, bu malzeme ve ekipmanın marka, model ve teknik özellikleri gibi hususlara ise ihale dokümanı kapsamında yer verilmesinin gerekmediği, ilgili hususlara işe başlama sırasında idare ile yüklenici arasında tutulan tutanakta yer verileceği anlaşılmıştır.

Ayrıca İdari Şartname’nin “İşin yapılacağı yerin görülmesi” başlıklı 12’nci maddesinde işin yapılacağı yeri ve çevresini gezmek, inceleme yapmak, teklifini hazırlamak ve taahhüde girmek için gerekli olabilecek tüm bilgileri temin etmenin isteklinin sorumluluğunda olduğu, istekli veya temsilcilerinin işin yapılacağı yeri görmek istemesi halinde, işin gerçekleştirileceği binaya ve/veya araziye girilmesi için gerekli izinlerin İdare tarafından verileceğinin düzenlendiği, dolayısıyla istekli tarafından işin gerçekleştirileceği yerin incelenmesi suretiyle bilgi edinilebileceği de anlaşılmıştır.

  Ayrıca, malzeme ve ekipmanın marka, model ve teknik özellikleri gibi hususlara yer verilmemesi ile ihaleye iştirak edecek isteklilerin yükümlülüklerini hesaplama ve maliyet hesabı yapmaları arasında bir ilişki bulunmadığı, anılan durumun ihale teklif vermeyi etkilemeyeceği anlaşılmıştır. Bu itibarla, başvuru sahibinin anılan iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

3) Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

4857 sayılı İş Kanunu’nun 2’nci maddesinin dokuzuncu fıkrasında “Sekizinci fıkrada belirtilen işyerlerinde yükleniciler dışında kalan işverenler tarafından çalıştırılanlar ile bu işyerlerinin tâbi oldukları ihale mevzuatı çerçevesinde kendi nam ve hesabına sözleşme yaparak üstlendiği ihale konusu işte doğrudan kendileri çalışanlar da aynı hükümlere tâbidir. Sekizinci fıkrada belirtilen kurum, kuruluş veya ortaklıkların sermayesine katıldıkları ortaklıkların kadro veya pozisyonlarında çalışan işçilerin, ortak durumundaki kamu kurum, kuruluş veya ortaklıkların kadro veya pozisyonlarına atanma ya da bu kurum, kuruluş veya ortaklıklarda geçerli olan malî haklar ile sosyal yardımlardan yararlanma talepleri hakkında da sekizinci fıkra hükümleri uygulanır. Hizmet alımına dayanak teşkil edecek sözleşme ve şartnamelere;

a) İşe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin kamu kurum, kuruluşları ve ortaklıklarına bırakılması,

b) Hizmet alım sözleşmeleri çerçevesinde ya da geçici işçi olarak aynı iş yerinde daha önce çalışmış olanların çalıştırılmasına devam olunması, yönünde hükümler konulamaz.” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dahil olacak giderler” başlıklı 78’inci maddesinde “…78.26. 4857 sayılı Kanunun 2’nci maddesinin dokuzuncu fıkrası gereğince hizmet alımına dayanak teşkil edecek sözleşme ve şartnamelere; işe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin kamu kurum, kuruluşları ve ortaklıklarına bırakılması, hizmet alım sözleşmeleri çerçevesinde ya da geçici işçi olarak aynı iş yerinde daha önce çalışmış olanların çalıştırılmasına devam olunması yönünde hükümler konulmayacaktır. İdarelerce, çalışan personel açısından denetim, sadece teknik şartnamede istenen kriterlere göre ve Hizmet İşleri Genel Şartnamesinde idareye verilen yetki ve sorumluluklar çerçevesinde yapılacak olup, ihale dokümanında, anılan Kanun maddesine ve ilgili mevzuata aykırı şekilde, işe alınacak veya işten çıkarılacak personelin idarece belirleneceğine yönelik düzenlemelere yer verilmeyecektir…” açıklaması,

Hizmet İşleri Genel Şartname’sinin “İdare ve Kontrol Teşkilatının itiraz hakkı” başlıklı 11’inci maddesinde “İdare ve kontrol teşkilatı, yükleniciden çalıştırılmasında veya işyerinde bulunmasında engel durumu olduğunu tespit ettiği, uygunsuz davrandığı veya görevlerini yerine getirmekte yetersiz olduğu kanısında olduğu veya işyerinde çalıştırılmasında sakınca gördüğü her kademe ve nitelikteki elemanların (teknik ve idareci personel, hizmetli, işçi ve diğerleri) ve alt yüklenicilerin iş başından veya işyerinden uzaklaştırılmasını talep etme hakkına sahiptir. Yüklenici, bu talebi idare veya kontrol teşkilatı tarafından yapılacak tebligat üzerine ve verilen süre içinde yerine getirmek zorundadır. Yüklenicinin bu yükümlülüğü verilen süre içinde yerine getirmemesi halinde, söz konusu kişiler idare veya kontrol teşkilatı tarafından uzaklaştırılır veya uzaklaştırılmaları sağlanır. Uzaklaştırılmaları istenilenler, idarenin veya kontrol teşkilatının izni ve onayı alınmaksızın bir daha işlerde görev alamaz. Yüklenici, uzaklaştırılan kişilerin yerine en kısa zamanda uygun nitelikli başkalarını getirmek zorundadır.

Kontrol teşkilatı, uygun olmayan ekipman ve araçların işyerinden uzaklaştırılmasını talep hakkına sahiptir. Yüklenici, söz konusu ekipman ve araçları idare veya kontrol teşkilatınca kabul edilebilir olanlarla değiştirecektir.” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin “Yüklenicinin Çalıştıracağı Kişiler ve Görevleri” başlıklı 7’nci maddesinde “Yüklenici firma çalıştıracağı tüm ekibi idare ve diyetisyenlere sunmalı; herhangi bir personel değişikliğinde bilgi vermeli ve kişilerin çalışmaya uygunluğunu onaya sunmalıdır. Yönetici: Sözleşme maddelerinin eksiksiz olarak (her çeşit idari, mali, teknik resmi evrak- tutanakların tutulması işlemleri vb) zamanında ve usulüne uygun olarak yürütülmesinden yüklenici adına sorumludur. Ayrıca kendi branşıyla ilgili hükümlerin uygulanmasında yüklenici fırına adına sorumludur. İdarenin ve hastane diyetisyeninin ilk muhattabıdır.

…

Personelin kılık-kıyafet, hijyen ve periyodik sağlık kontrollerinden sorumlu olacak, hizmetin hasta ve personele lam olarak götürülmesini sağlayacak, personel arasında uyumlu çalışına ve ilişkileri düzenleyecektir. Hizmet vardiya şeklinde sunulacağı için, çalışanların aylık vardiya listeleri hazırlanıp idareye sunulmasını sağlayacaktır.

Sözleşme hükümlerine göre çalıştırılan tüm personelin görev yetki ve sorumluluklarını yürürlükteki mevzuat ve bu şartname hükümlerine aykırı olmamak kaydıyla belirler ve görevlerini düzenli ve verimli bir şekilde yapmalarını sağlar. Personellerin hizmet içi eğitimlerinden sorumludur.

Yüklenici bünyesinde çalışanların işe alma-çıkarma, izin-istirahat, görev-unvan değişikliği, maaş-prim ödemeleri gibi her türlü insan kaynakları hizmetlerini idareyle koordineli olarak yürütür.” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin “Tarafların Yükümlülükleri” başlıklı 10’uncu maddesinde “…10.31. İşe giren tüm personelin giriş ve çıkışları yüklenici firma tarafından resmi, yazı ile müdürlüğe bildirilecek, müdürlüğün onayından sonra işleme konulacaktır. Yüklenici aylık personel çalışına ve vardiya çizelgesini müdürlüğe verecektir…” düzenlemesi yer almaktadır.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri incelendiğinde, şartname ve sözleşmelerde idare tarafından çalıştırılacak işçilerin seçilmesi, işten çıkarılması ve daha önceki sözleşmelerde çalıştırılan personelin yeniden istihdam edilmesi yönünde düzenlemelere yer verilemeyeceği hüküm altına alınmış olup, Kamu İhale Kanunu kapsamında yapılan hizmet alımı ihalelerine ilişkin sözleşmelerin yürütülmesi aşamasına dair düzenlemeleri içeren Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin ilgili maddesinde idarenin sözleşme sürecinde çalışmasında engel gördüğü, uygunsuz davrandığı veya yetersiz gördüğü personelin yükleniciye bildirilebileceği, idarenin söz konusu talebi yazılı olarak yapması ve verilen sürede de yüklenici tarafından anılan personel ile ilgili gerekli işlemlerin yapılması gerektiği belirtilmiştir. Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin ilgili maddesi uyarınca nihai kararın İş Kanunu’na aykırı olmayacak şekilde yükleniciye bırakıldığı anlaşılmaktadır.

Bu çerçevede, söz konusu düzenleme ile Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin anılan hükmü uyarınca idareye verilmiş olan hakkın kullanılmasına yönelik olarak sözleşme ile çalıştırılan personelin işe başlamasından ve değişiminden idarenin haberdar olmasının ve gerekli idari işlemlerin süresi geçmeden tamamlanıp sözleşmenin şartlara uygun şekilde sürdürülmesinin amaçlandığı, işe alınacak veya işten çıkarılacak personele ilişkin nihai kararın yükleniciye ait olduğu anlaşılmıştır.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükmü ve Tebliğ açıklamaları kapsamında başvuru sahibinin şikâyete konu İdari Şartname maddesi irdelendiğinde, şikâyete konu edilen Teknik Şartname’de yer alan düzenlemelerin ihale konusu işte çalıştırılacak personelin hizmetin gerektirdiği ve idarece belirlenen şartlara uygun olup olmadığı hususunu sağlamakla sorumlu olan idarenin bu sorumluluğunu yerine getirmesi amacını taşıdığı görülmektedir. Bu açıdan bakıldığında, ihale konusu işin aksamadan uygun şekilde yürütülmesini sağlamak bakımından Teknik Şartname’de yapılan düzenlemenin personel istihdamıyla ilgili idareye yetki tanıdığı anlamına gelmediği anlaşılmış olup, bu noktada söz konusu düzenlemenin Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin yukarıda belirtilen hükmü uyarınca idareye verilmiş olan hakkın kullanılması kapsamında olduğu belirlenmiştir. Ayrıca söz konusu düzenlemenin işe alınacak ya da işten çıkarılacak personelle ilgili bütün yetkiyi idareye veren nitelikte bir düzenleme olmadığı, işlerin yürütülmesinin gerektirdiği şekilde personelin çalıştırılmasına yönelik olarak idarenin denetiminin sağlanmasının amaçlandığı anlaşılmıştır. Bu itibarla, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır

4) Başvuru sahibinin 4’üncü iddiasına ilişkin olarak:

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dahil olacak giderler” başlıklı 78’inci maddesinde “…78.31. Personele çalışma saatleri dışında ihale konusu işle ilgili eğitim verilmesi, işçiler açısından 22/5/2003 tarihli ve 4857 sayılı İş Kanununun 66 ncı maddesinin birinci fıkrasının (d) bendine göre fazla çalışmaya yol açacağından, fazla çalışma giderinin teklif fiyata dahil olacağının ve çalışma saatleri dışında işçinin kaç saat eğitim alacağının idari şartnamede belirtilmesi gerekmektedir.” açıklaması,

Teknik Şartname’nin 10.25’inci maddesinde ”Yüklenici firma tarafından kişiler arası iletişim ve gelişim eğitimleri, iş sağlığı ve güvenliği eğitimleri, çalışan hakları ve güvenliği eğitimleri, hasta hakları ve hasta güvenliği, acil durum ve afet yönetimi, enfeksiyonların kontrolü ve önlenmesi, hijyen, temizlik ve el yıkama, sağlık kalite standartları kapsamındaki zorunlu eğitimler, vb. yada ilgili mevzuatlar ve hastane yönetimi tarafından belirlenen eğitimler verilecektir. Ayrıca gerekli durumlarda hastane tarafından verilen ilgili eğitimlere de mutfak personelinin katılması zorunludur.” düzenlemesi yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dahil olacak giderler” başlıklı 78’inci maddesinde personele çalışma saatleri dışında ihale konusu işle ilgili eğitim verilmesi, işçiler açısından fazla çalışmaya yol açacağından, fazla çalışma giderinin teklif fiyata dahil olacağının ve çalışma saatleri dışında işçinin kaç saat eğitim alacağının idari şartnamede belirtilmesi gerektiği açıklamasına yer verildiği, idarece hazırlanan Teknik Şartname’nin 10.25’inci maddesinde personele verilecek eğitimlere ilişkin hususlara yer verildiği fakat mesai saatleri sonrasında yapılacağına dair bir düzenleme bulunmadığı, dolayısıyla idare tarafından personele verilecek eğitimlerin fazla çalışmaya yol açmayacak şekilde yaptırılmasının hedeflendiği anlaşılmıştır.

Ayrıca, İdare tarafından başvuru sahibinin şikayet başvurusuna karşı verilen cevap yazısında “Teknik Şartnamenin 10.25. maddesindeki hükme yönelik yaptığınız şikayet değerlendirilmiş olup, Hizmetin ifası için personelin alması zorunlu kılınan eğitimler hastanemizin eğitim birimi tarafından planlanarak mesai saatleri içinde uygun zamanlar belirlenerek verilecek olduğundan şikayetiniz yerinde görülmeyerek reddedilmiştir.” ifadelerine yer verildiği görülmüştür.

Tüm bu hususlar birlikte dikkate alındığında personele ilişkin verilecek olan söz konusu eğitimlerin idarece belirlenecek zamanda ve mesai saatleri içinde verileceğinin belirtildiği ve fazla çalışmaya yol açmayacak şekilde yapılacağı anlaşılmış olduğundan başvuru sahibinin anılan iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.