İşin keşfinde, söz konusu kazı bedelinin B-15.310 poz nolu birim fiyattan ödenmesi öngörülmüş, ihaleye bu haliyle çıkılmışken, barajlardaki kazının B-15.310 pozundan ödenmesi gerektiği

641 sayılı ilamın 11. maddesi ile; Uzunçayır Barajı ve HES İnşaatı işinde, patlayıcı madde kullanılmadan yapılan kaya kazısı bedelinin B-15.310 poz nolu fiyatın % 80 zamlı tutarıyla ödenmesi gerekirken, 15.014/B ve 15.018/B poz nolu birim fiyatlardan ödendiği gerekçesiyle tazmin hükmü verilmiş, ilam hükmüne karşı temyiz isteminde bulunan ilgililer tarafından verilen dilekçe üzerine hazırlanan dosya, Sayıştay Temyiz Kurulunda görüşülerek 07.04.2006 tarih ve 28571 tutanak sayılı kararı ile; “Yukarıda bahsedildiği üzere 15.014/B ve 15.018/B pozları yerine B-15.310 pozunun %80 zamlı olarak ödenmesi gerektiğinden, ilgili işte fiilen patlayıcı madde kullanılmamış olmasına rağmen B-15.310 pozunda yer alan patlayıcı miktarları %80 artırılmak suretiyle patlayıcı fiyat farkının ödenmesi gerekecektir. Fazla ödenen fiyat farkı hesabının ödenmiş olan akaryakıt fiyat farkı ile ödenmesi gereken patlayıcı fiyat farkı arasındaki fark olarak hesaplanmak suretiyle, bulunacak tutara tazmin hükmedilmesi gerekecektir” gerekçesiyle verilen tazmin hükmünün bozularak dosyanın dairesine gönderilmesine karar verilmiş, Daire, 1068 sayılı ek ilamın 1. maddesinde “patlayıcı kullanılmaksızın kaya kazılması halinde, birim fiyatın %80 artırıldığı gerekçesiyle söz konusu imalata ait patlayıcı madde fiyat farkının, analizdeki patlayıcı miktarının %80 artırılarak hesaplanması mümkün değildir” diyerek, asıl ilam ile vermiş olduğu kararında ısrar ederek 3.876.744.910.000- liraya tazmin hükmü vermiştir.

Dilekçi dilekçesinde; Uzunçayır Barajı İnşaatında çok çeşitli hafriyatlar için hafriyatın cinsine göre ilgili pozlar kullanılarak ödemelerin yapıldığını, B-15.306 pozu ile yumuşak kaya, B.15.310 pozu ile de kaya kazılması bedellerinin hakedişlere konularak müteahhide ödendiğini, yargılamada sözü edilen 15.014-B-5 ve 15.018-B-5 poz nolu fiyatların farklı imalatlara ait fiyatlar olduğunu, bunların mevcut analizler içerisinde bulunan ve makine pozları ile diğer pozlar değiştirilerek yapılan yeni fiyatlar olmadığını, bundan dolayı da Sayıştay Başkanlığının içtihadı birleştirme karan ile tespit edilen B.15.310 pozuna makine değiştirerek fiyat yapılması uygulaması olmadığını, bu fiyatlar ile ilgili tüm açıklama ve ayrıntıların daha önce Sayıştay Başkanlığı Temyiz Kurulu Başkanlığına sunulduğunu,

Sayıştay Başkanlığı Temyiz Kurulu Başkanlığının kısmen bozma kararı üzerine, konuyu yeniden inceleyen 4. Daire kararında da iddialarının değerlendirmeye alınmadığını, uygulanan fiyatların DSİ Barajlar ve HES Dairesi Başkanlığı tarafından kurallara aykırı olarak yapılmadığını, 1504-B.5 ve 15.018-B.5 pozlarından ödenen miktarın toplam kazı hacminin % 6’sına tekabül ettiğini,

Barajlarda genellikle açıkta yapılan kazı birim fiyatlarının mevcut olduğunu, bu projenin özelliği gereği Santral Binası ve Dolusavak Enerji Kırıcı Havuzu yapılarının tabii zeminden yere 20-22 m gömülerek yapıldığını, imalatların çok sert ve sert kayalık zeminlerde, patlayıcı madde kullanılmadan yapılan sınai imalat kazısı olduğunu, bu tarife uyan bir fiyatın DSİ Barajlar ve HES Dairesi Başkanlığına ait ve sözleşme eki birim fiyat tariflerinde bulunmadığını,

Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesi uyarınca, fiyatı bulunmayan işlerin fiyatları için öncelikle aynı Genel Müdürlük bünyesinde yer alan Proje ve İnşaat Dairesi Başkanlığı birim fiyatlarının daha sonra da Bayındırlık Bakanlığı birim fiyatlarının esas alınması gerektiğini, Yargıtay kararlarının da bu yönde olduğunu,

832 sayılı Sayıştay Kanununun 29. maddesi ile HUMUK ve CMUK Genel Hükümlerinin uzmanlık ve teknik bilgi gerektiren konularda bilirkişi kullanılmasını öngördüğünü, yapılan imalatın tamamen uzmanlık ve teknik bilgi gerektiren bir konu olmasına karşın gerek sorgu gerekse yargılama aşamasında konunun uzmanı teknik bilirkişilerden konuya ilişkin rapor istihsal edilmeden karar verildiğini, DSİ Genel Müdürlüğünce aynı konuda işin müteahhidi ve 30 DSİ bürokratı aleyhine açılan alacak davasında, bilirkişi asıl rapor ve ek raporunda yapılan imalatın sınai imalat kazıları olduğu izah edilerek, Ankara 13. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2004/431 esas ve 2007/428 sayılı kararı ile DSİ taleplerinin reddedildiğini ve yapılan işlemde mukaveleye aykırı bir durum olmadığının karara bağlandığını, ayrıca işin Müteahhidi tarafından Tunceli de işin fiilen yapıldığı Baraj mahallinde Tunceli Sulh Hukuk Mahkemesi kanalı ile yaptırılan ve 3 İnşaat mühendisinden oluşan Bilirkişi Teknik Heyetince yapılan inceleme sonucu hazırlanan tespit raporunun ekte sunulduğunu, yine inşaatta patlayıcı madde kullanılmadığını tespit eden iki ayrı raporunda ekte yer aldığını,

Bayındırlık Bakanlığı Yüksek Fen Kurulunun 31.01.2001 tarihinde yayınlanan ve uygulanmak üzere bağlı ve ilgili tüm kuruluşlara, bu arada DSİ Genel Müdürlüğüne gönderilen fiyatın bu imalata uyan ve en ucuz fiyat olduğu için kullanıldığını, poz analizlerinde değişiklik yapılarak yeni fîyat yapılması olayının bulunmadığını,

Belirterek 1068 sayılı ek ilamla verilen tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmektedirler.

1068 sayılı ek ilamın 1. inci maddesi ile, Uzunçayır Barajı ve HES inşaatı işinde, patlayıcı madde kullanılmadan kaya kazılması imalatı için sözleşme ekinde yer alan B-15 310 poz numaralı birim fiyatın %80 zamlı tutarının tatbik edilmesi gerekirken, sözleşme ekinde olmayan 15.014/B ve 15.018/B poz numaralı Bayındırlık ve İskan Bakanlığı birim fiyatları üzerinden ödeme yapılması sebebiyle iki fiyat arasındaki farkın sorumlulara ödettirilmesine karar verilmiştir.

Sorumlular, itirazlarında kazılan malzemenin çok sert kaya olduğundan bahisle çok sert kayanın patlayıcı madde kullanılmadan kazılması imalatına 15.014/B poz numaralı makina ile (patlayıcı kullanılarak veya kullanılmadan) sert kaya kazılması ve 15.018/B poz numaralı makina ile (patlayıcı kullanılarak veya kullanılmadan) çok sert kaya kazılması poz numaralı birim fiyatların tatbik edilmesi gerektiğini ileri sürmüşlerdir.

Yapılan kaya kazısı imalatları incelendiğinde, patlayıcı madde kullanmadan kaya kazılması işinin 1999 yılında, 2000 yılında, 2001 yılında ve 2002 yılında olmak üzere 4 yıl boyunca devam ettiği ve kazı bedellerinin de 1999-2000-2001 yıllarında B-15.310 poz numaralı fiyatın %80 zamlı tutarı üzerinden ödendiği görülmektedir. 2002 yılına gelindiğinde, 1999-2000-2001 yılı imalat miktarları B-15.310 poz numaralı fiyattan düşülmüş ve düşülen bu imalat bedeli yerine 2002 yılı Bayındırlık birim fiyatlarıyla yeniden ödeme yapılmıştır. Yine Bayındırlık birim fiyatı analizinde yer alan akaryakıt miktarı için bu kez de 1999-2000-2001 imalatına ayrıca 2002 yılı baz ile zamlı akaryakıt fiyatı arasındaki fark malzeme fiyat farkı olarak ödenmiştir.

DSİ Barajlar Birim Fiyat Cetveli (Tarifleri ve Şartları) kitabında B-15.310 poz nolu “Barajlarda Kaya Kazılması, Dolgu ve/veya Depoya Konulması” birim fiyat tarifinde; “Yumuşak kaya hariç her cins ve klastaki kaya zeminlerinin her cins ve kapasitedeki ekipmanlar kullanılarak her yerde (yarma, kanal …… tünel giriş ve çıkışları, dolusavak, santral vesair diğer yerlerde) ve her türlü şartlar altında kazılması için lağım deliklerinin delinmesi, patlayıcı maddelerle doldurulması, patlatılması, zeminin ripperlenerek sökülmesi, kazılması, kazı malzemelerinin seçilmesi, taşıtlara yüklenmesi, dolgu veya depo sahalarına boşaltılması, kazı yeri ve depo sahalarının tesviye ve tanzimi….. fiyatı olarak” denilmektedir.

Tarifte de belirtildiği gibi barajlardaki her cins ve klastaki kaya zeminlerin, her cins ve kapasitedeki makineler kullanılarak, her türlü şartlar altında, her yerde patlayıcı madde kullanılarak kazılması B-15.310 pozundan ödenmektedir.

Kazılarla ilgili notların 38’inci maddesinde B-15.310 , B-15.313 poz numaralarının uygulanacağı zeminler tek tek sayılmış ve çok sert şist, çok sert gre, kalker, mermer, andezit, kuvassit gibi sert ve çok sert zeminlerin kazılması bedelinin bu pozisyonlara ait birim fiyatlardan ödeneceği belirtilmiştir.

44 üncü maddesinde de B-15.310 dahil makineli kazılarda, fiyatların kazı vasıta ve makinelerine bağlı olmadığı da belirtilmiş, ayrıca kazının elle yapılmasının zorunlu olması durumunda dahi yeni fiyat yapılmasının talep edilemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

68 inci maddesinde ise, aynen; “B-15.040, B-15.041 ile B-15.301 den B-15.313’e kadar bütün pozisyonlar, her türlü sınai imalata ait temellerin yapılması için gerekli bütün kazılarda tatbik edilecektir. İşbu notların 41. maddesinde zikredildiği veçhile, bu pozisyonlarda derinlik, yükseklik, darlık, genişlik ve temelle ilgili oluşları gibi faktörler nazarı dikkate alınmıştır.

Sınai imalat temellerini açmak için yapılması gerekli bütün hafriyatlarda ilgili pozlarda zikredilmiş su çekme zammından başka bütün faktörlerin doğurduğu müşkülatlar B-15.040, B-15.041 ile B-15.301 den B-15.313’e kadar bütün hafriyat pozisyonlarında düşünülmüş bulunduğundan sınai imalat temellerine ait hafriyatlarda temel üstü veya temel veya diğer herhangi bir zam altında başka bir hafriyat pozisyonu tatbik edilemez” denilmektedir.

Kazılarla ilgili tarif ve notlarda yer alan hükümlere göre kazı yapılacak kaya zeminlerin hangi cins ve klasta olursa olsun ve hangi vasıta ve makinelerle yapılırsa yapılsın fiyatın değiştirilmeyeceği görülmektedir.

Diğer yandan Barajlara ait Özel Teknik Şartnamenin 2. Bölüm 35’inci maddesinde, bütün kazı fiyatları, kazı yapılan yerdeki kazı boyutlarına ve kazıda uygulanan metotlara bağlı değildir denilmekte 41’inci maddesinde de kazı yapılırken değişik araç ve gereç kullanılması halinde kazı birim fiyatları değiştirilmez denilmek suretiyle değişik araç ve gereç kullanılarak kazı yapılması durumunda, kesinlikle kazı birim fiyatının değiştirilmeyeceği belirtilmiş bulunmaktadır.

Bu kuralın istisnası Birim Fiyat Cetvelinin kazılarla ilgili notlarının 65’inci maddesinde belirtilmiştir. Anılan madde de idareden peşinen izin alınmak şartıyla, herhangi bir şekilde kaya kazısının patlayıcı madde kullanılmadan yapılması halinde B-15.310 pozisyonu fiyatının % 80 zamlı ödenmesi hüküm altına alınmıştır.

Anılan hüküm ile sadece patlayıcı madde kullanılmadan kaya kazılması halinde birim fiyatın değiştirilmesine o da B-15.310 poz fiyatının % 80 arttırılmasına ilişkindir. Bunun dışında her ne sebeple olursa olsun (örneğin kazı makinesinin değişik kullanılması gibi) birim fiyatın değiştirilmesine veya yeni birim fiyat yapılmasına izin verilmemiştir.

Nitekim 1999-2002 yılları arasında kazılarla ilgili notların 65’inci maddesi hükmü uyarınca dolusavak ve santral binalarında patlayıcı kullanmadan yapılan kaya kazılar için B-15.310 poz nolu birim fiyat % 80 zamlı olarak ödenmiştir.

İşin keşfinde, söz konusu kazı bedelinin B-15.310 poz nolu birim fiyattan ödenmesi öngörülmüş, ihaleye bu haliyle çıkılmışken, barajlardaki kazının B-15.310 pozundan ödenmesi gerektiğine dair anılan mevzuat hükümlerine rağmen, patlayıcı kullanmadan traktör, ripper ve hidrolik kırıcı başlıklı makinelerle kazı yapıldığı gerekçesiyle 15.014/B ve 15.018/B pozlarından ödemede bulunulması mümkün görülmemektedir.

Dilekçiler, zeminin yapısı gereği B-15.310 pozundaki makinelerle kazılamadığını, kazının ancak kırıcı başlıklı ekskavatör ile yapılabildiğini bu nedenle bu tip makinelerle ilgili Bayındırlık Bakanlığı Birim Fiyatlarının kullanıldığını ileri sürmüşlerse de “Birim fiyat cetveli-tarifleri ve şartları kitabının kazılarla ilgili notların 38 inci maddesinde B-15.310 ve B-15.313 poz nolu fiyatların uygulanacağı zeminler tek tek sayılmış olup, bu zeminlerin andezit, kuvarsit, granit, bazalt, kuvars vb. olduğu belirtilerek, tüm kayaç cinslerini kapsadığı hüküm altına alınmıştır Öte yandan B-15.310 poz nolu birim fiyat tarifinde; her cins ve klastaki kaya zeminlerin kazılmasından bahsedildiğinden kazılan zeminin cinsine bağlı olmaksızın yapılan kaya kazılarının bu pozdan ödenmesi gerekmektedir.

Ayrıca kazılarla ilgili notların 44’üncü maddesi ve Barajlara ait Özel Teknik Şartnamenin 2.Bölüm 41’inci maddesi hükümleri varken zemine ait kaya kazılarının kırıcı başlıklı ekskavatör ile yapıldığı, bu hususun bölge müdürlüğünce tutanağa bağlandığı gerekçesiyle 15.014/B ve 15.018/B poz nolu fiyatlardan ödemede bulunulması mümkün değildir.

Yumuşak kaya hariç kaya zeminlerin patlayıcı madde kullanılmadan kazılması halinde ödenecek fiyat, birim fiyat cetvelinin kazılarla ilgili notların 65’inci maddesinde düzenlenmiş olup B-15.310 poz nolu fiyatın % 80 zamlı fiyatıdır. Bu nedenle kaya kazısının patlayıcı madde kullanmadan kırıcı başlıklı ekskavatörle yapıldığı gerekçisiyle bu fiyattan farklı başka bir fiyattan ödemede bulunulması mümkün değildir.

Öte yandan sözleşme eki belgelerde (şartname, birim fiyat tarifi) tarif edilmiş işin yine sözleşme eki belgelerde (birim fiyat listesi) belirlenmiş bedelin ödenmesinin zorunlu olması yanında, bütün bu hususların bilerek ihaleye katılan yüklenicinin “kazıyı farklı yöntemlerle yaptığı” yada birim fiyatlarla belirlenmiş bedelin maliyeti karşılamadığı iddia ve buna dayalı talepte bulunması mümkün değildir. Bayındırlık ve İskan Bakanlığı Yüksek Fen Kurulu Başkanlığının 25.6.1992 tarihli görüşünde de, kazılarda kırcı başlık kullanılmasının kazının vasfını değiştirmeyeceği ve mevcut birim fiyatlar çerçevesinde makineli kazı birim fiyatları üzerinden ödeme yapılması gerektiği belirtilmektedir.

Sayıştay Genel Kurulunun 18.11.1999 tarih ve 1999/6 Esas 4939/1 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında da, birim fiyat cetvelleri ve birim fiyat analizleri ile belirlenip ihaleden önce yayınlanarak sözleşme ekleri arasına konulan kazı işlerine ait birim fiyatların sonradan değiştirilmesinin mümkün olmadığı, birim fiyatları belirlenerek ihalesi yapılmış, belli şartlarla rekabete açılarak yüklenicisi seçilmiş ve sözleşmesi bağıtlanmış işlerle ilgili birim fiyatlarda sonradan iyileştirme yoluna gidilemeyeceği hüküm altına alınmış bulunmaktadır.

Dilekçiler, 15.014-B-5 ve 15.018-B-5 poz nolu fiyatların farklı imalatlara ait fiyatlar olduğunu, bunların mevcut analizler içerisinde bulunan ve makine pozları ile diğer pozlar değiştirilerek yapılan yeni fiyatlar olmadığını, bundan dolayı da Sayıştay Başkanlığının içtihadı birleştirme kararı ile tespit edilen B.15.310 pozuna ait makine değiştirilerek fiyat yapılması uygulaması olmadığını belirtmektedirler. Söz konusu İçtihadı Birleştirme Kararında; “Dolayısıyla birim fiyat cetvelleri ve birim fiyat analizleri ile belirlenip ihaleden önce yayınlanarak sözleşme ekleri arasına konulan kazı işlerine ilişkin birim fiyatların sonradan değiştirilmesi mümkün değildir.

Görüldüğü gibi B-15.312 numaralı pozisyonun tarifinin, her derinlik ve genişlikte ve her yerde yumuşak kaya hariç olmak üzere her cins ve klâsta kaya ocağında veya ariyet sahasında yapılan kazıları kapsadığı, dolayısıyla bunlarla ilgili müşkülât veya külfet olarak adlandırılan her türlü güçlüğün fiyata dahil olduğu, birçok birim fiyatın bünyesinde yer alan fire, pasa gibi imalât sırasında ortaya çıkan ve imalâtın belli bir oranında analizlere konulan zayiatlarla, patlayıcı madde gibi gereçlerin de fiyata dahil olduğu, birim fiyat tariflerinde ve notlarında ödeneceği açıkça belirtilmeyen bir müşkülât için bedel ödenemeyeceği, sebebi ne olursa olsun ocak değişikliğinde dahi taşıma mesafeleri ve bununla ilgili masraflar dışında imalât birim fiyatlarındaki unsurların değiştirilemeyeceği, Birim Fiyat Cetveli (Tarifleri ve Şartları), Özel Teknik Şartname ve Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesinin yukarıda açıklanan hükümleri gereğidir” denilmiştir. Buradan anlaşılması gereken birim fiyat listesinde yer alan ve sözleşmeye esas tutulan bir fiyatın, çeşitli gerekçelerle kullanılmayıp yerine başka bir fiyat kullanılmasının mümkün olmadığıdır. Yani, analiz girdileri değiştirilmek suretiyle yeni fiyat yapılması mümkün olmadığı gibi, başka işlere ait birim fiyat listelerinde yer alan başka fiyatların kullanılması da mümkün değildir. Barajlar Dairesine ait birim fiyat listesinde yer alan fiyatın kullanılması gerekmektedir.

Dilekçiler 1643 sayılı Yargıtay 15. Hukuk Dairesi kararına atıfla yüklenici ile idare arasında akdedilen ve sözleşme eki haline gelen yeni fiyatlara uyulmasının zorunlu olduğunu iddia etmektedirler. Söz konusu Karar incelendiğinde bu zorunluluğun sözleşme eki birim fiyat listesi ve keşif özet cetvelinde yer almayan imalatlar için tespit edilen fiyatlara ilişkin olduğu görülmektedir. İlama konu işe ait keşif özet cetvelinde B-15.310 poz nolu her türlü kayalık zeminlerde ve her şart altında kaya kazılması fiyatının bulunduğu görülmektedir. İdareler imalatları gerçekleştirirken öncelikli olarak kendi birim fiyatlarını kullanmak zorundadırlar. İşlerin karakteristik özelliklerine göre belirlenmiş olan birim fiyatlar önceliklidir. Bir baraj inşaatında yapılan imalata, DSİ Barajlar ve Hidroelektrik Santral Dairesi Başkanlığına ait birim fiyat listesinde fiyat varken, DSİ Genel Müdürlüğünün diğer dairelerine ait ya da Bayındırlık ve İskan Bakanlığının benzer fiyatlarının uygulanması mümkün değildir. Çünkü baraj inşaatında yapılan kazı imalatları hem miktar hem de karakteristik özellikler bakımından diğer idarelere ait fiyatlarla kıyaslanamazlar. Bu durumda dilekçilerin, DSİ Proje ve İnşaat Dairesi kazı fiyatlarının bu işte uygulanması durumunda, buna itiraz edilemeyeceği şeklindeki görüş ve iddialarının da Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesinin 20. maddesi ile belirlenen mevzuat karşısında bir geçerliliği bulunmamaktadır.

Tazmin hükmü, sözleşme hükümleri ile sözleşme ekinde yer alan fiyatların yapılan imalatlara uygulanmasıyla ilgili olup, teknik bilgi ve uzmanlık gerektiren bir hususla ilgili değildir. İmalatların yapıldığı Enerji Kırıcı Havuz ile Santral Binasının yapılacağı sözleşmeden önce bilinen bir husustur. Barajlar dairesi mevcut kazı fiyatlarının bu imalatlara uygun olmadıkları (sınai imalatlara)şeklindeki iddia da, Kazılarla ilgili notların 68’inci maddesi karşısında dayanaktan yoksundur. Teknik gerekçelerle bu imalatların patlayıcı madde kullanılmadan yapılmasına karar verilmiştir. Patlayıcı kullanılması söz konusu olsaydı bir itilaf çıkmayacak ve ödeme B-15.310 fiyatından yapılacaktı. Bu durumda, kazılarla ilgili notların 65. maddesi gereğince karşılaşılan müşkülata karşılık olmak üzere B-15.310 fiyatına %80 zam yapmak suretiyle ödeme de bulunulması yeterli görülmüştür.

Öte yandan malzeme fiyat farkının % 80 arttırılması ile ilgili olarak ta, sözleşme ve eklerinde buna izin veren bir hüküm bulunmamaktadır. Dolayısıyla yürürlükteki hükümlere göre fiyat farkı ödenmesi doğru olacaktır. Esasen uygulamada bu şekilde yapılmış ve bu konuda dilekçiler tarafından herhangi bir itirazda bulunulmamıştır.

Yukarıda açıklanan nedenlerle patlayıcı madde kullanmadan yapılan kaya kazılarının bedelinin barajlara ait birim fiyat listesinde yer alan B-15.310 poz nolu fiyatın % 80 zamlısı olarak ödenmesi gerekirken, kazının kırıcı başlıklı ekskavatör ile yapıldığı gerekçesiyle bedelinin Bayındırlık ve İskan Bakanlığının 15.014/B ve 15.018/B poz nolu fiyatlarından ödenmesi mümkün görülmediğinden, 1068 sayılı ek ilamın 1. maddesi ile verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE,

Karar verildiği 10.02.2009 tarih ve 30623 sayılı tutanakta yazılı olmakla iş bu ilâm tanzim kılındı.