isteklinin aşırı düşük teklif açıklamasının hangi unsurları bakımından ve hangi gerekçelerle mevzuata uygun olmadığının belirtilmediği,

İhaleyi Yapan Daire:

Başvuru Tarih ve Sayısı:

Başvuruya Konu İhale:

Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:

Davacı Aydın İnş Taah. Tic. A.Ş. tarafından anılan Kararın yürütmesinin durdurulması ve iptali istemiyle açılan davada, Ankara 7. İdare Mahkemesince verilen 16.12.2010 tarih ve E:2010/2227 sayılı karar ile;

“… Dava dosyasının incelenmesinden; Karayolları Genel Müdürlüğü 6. Bölge Müdürlüğü tarafından 24.05.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Nevşehir-Aksaray Devlet Yolu (Nevşehir Çevreyolu) Km: 16+400-22+400 arasında Toprak İşleri ve Sanat Yapıları ile Bölümlü Sıcak Karışım Kaplama Yapılması” ihalesine ilişkin olarak Üstyapı İnş. Mad. Ltd. Şti. – Aydın İnş. Taah. Tic. A. Ş. İş Ortaklığı’nın 02.07.2010 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 07.07.2010 tarihli yazısı ile reddi üzerine 26.07.2010 tarihinde kayda giren 26.07.2010 tarihli dilekçe ile; 1 -İdari Şartnamenin 18.1. maddesinde, ihale konusu işin tamamı veya bir kısmının alt yüklenicilere yaptırılamayacağı düzenlemesinin yer aldığı, ihale üzerinde bırakılan Nalbantoğlu İnş. ve Tic. Ltd. Şti.’nin teklif dosyasında alt yüklenici kullanmayacağına dair bir beyan verip vermediği, böyle bir beyanı belgeye dayalı olarak mı verdiği, aşırı düşük teklif açıklamasını herhangi bir alt yükleniciden aldığı belge veya belgelere dayandırıp dayandırmadığı, 2-Nalbantoğlu İnş. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından asfalt plentinin kurulum yeri ve üretim için gerekli agreganın sağlanacağı ocakların mevkileri olarak nerelerin gösterildiği, asfalt plentini Nevşehir’e mi, yoksa Kayseri’ye mi kuracağı, eğer Kayseri’de kuracak ise agregayı Kayseri’den mi temin edeceği, durum böyle ise 81 km.’den asfalt temin edilmesi gerektiği, asfaltın nakli için kendi araçlarını mı kullanacağı, yoksa bir nakliye grubu mu kullanacağı, asfalt nakli için nakliyecilerden alınan fiyatların piyasa rayiçlerine göre geçerli olup olmadığı, teklifte sunulan K katsayısının kaç alındığı, ocaklardan agregra tedariki ile nakliyecilerden alınan fiyat tekliflerinin Kamu İhale Genel Tebliğinin 45.1.6. maddesinde belirtilen hususları taşıyıp taşımadığı, 3-İhale üzerinde bırakılan Nalbantoğlu İnş. ve Tic. Ltd. Şti.’nin aşın düşük teklif açıklamasında işin yapımında tedarik edeceği mal ve hizmetlerle ilgili verdiği belgelerin Kamu İhale Genel Tebliğinin 45.1.6. maddesinde belirtilen hususları taşıyıp taşımadığı, aşırı düşükteklif sorgulamasına tabi tutulan isteklilerce sunulan bilgi ve belgelerin mevzuat hükümlerine uygun şekilde sunulup sunulmadığının eşit muamele ilkesi yönünden yeniden incelenmesi gerektiği iddiaları ileri sürülmek suretiyle yaptığı itirazen şikayet başvurusunun dava konusu Kamu İhale Kurulu kararı ile başvuru sahibi Üst Yapı İnş. Mad. Ltd. Şti. -Aydın İnş. Taah. Tic. A. Ş.  İş Ortaklığının Kamu İhale Kurumu’na yaptığı itirazen şikayet başvurusundaki 1. ve 2. iddiası ile ilgili olarak idareye herhangi bir şikayette bulunmadığı, idareye verdiği şikayet dilekçesinde değinmediği iddialara Kuruma yaptığı itirazen şikayet başvurusunda yer verdiği, ilgili mevzuat hükmü uyarınca idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikayet başvurusunda belirtilmeyen hususların itirazen şikayet başvurusuna konu edilemeyeceğinden, böylelikle 1. ve 2. iddialar ile ilgili başvurunun şekil yönünden reddine karar verilmesi gerektiği, 3. iddiaya ilişkin olarak da; başvuru sahibinin itirazen şikayet dilekçesinde, ihale üzerinde bırakılan isteklinin aşırı düşük teklif açıklamasının hangi unsurları bakımından ve hangi gerekçelerle mevzuata uygun olmadığının belirtilmediği, soyut ve varsayıma dayalı iddialar içerdiğinin anlaşıldığı gerekçesiyle 4734 sayılı Kanun’un 54. maddesinin 10. fıkrasının (c) bendi gereğince şekil yönünden reddedilmesi üzerine bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Olayda; dava konusu Kamu İhale Kurulu kararı davacı şirketin 1. ve 2. iddiasına ilişkin olarak incelendiğinde;

03.01.2009 tarih ve 27099 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin “Başvuruların Şekil Unsurları” başlıklı 8. maddesinin 2. fıkrasında; dilekçelerde yer verilecek hususlar sayıldıktan sonra, 10. fıkrasında, İdarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikayet başvurusunda belirtilmeyen hususlar itirazen şikayet başvurusuna konu edilemez.” hükmü, “Başvuru üzerine yapılacak işlemler” başlıklı 15. maddesinde de; “Kuruma yapılan başvurular, öncelikle 16 ncı madde çerçevesinde incelenir.” hükmü, “Ön inceleme konuları ve ön inceleme üzerine yapılacak işlemler” başlıklı 16 maddesinin 2. fıkrasında ise; “Başvuru dilekçesi ve ekinde yukarıda belirtilen ön inceleme konuları bakımından bir aykırılığın bulunmaması durumunda esasın incelenmesine geçilir. “hükmü, “Öninceleme konularına aykırılık üzerine alınacak kararlar” başlıklı 17. maddesinin birinci fıkrasında da 16 ncı-maddenin birinci fıkrası bakımından bir aykırılığın tespiti üzerine Kurul tarafından başvurunun reddine- karar verilir.” hükmü yer almaktadır.

Dava konusu; davacının 1. ve 2. iddiası ile ilgili olarak idareye şikayet başvurusunda bulunmadığı anlaşıldığından bu hususları itirazen şikayet başvurusuna konu edemeyeceğinden davacının itirazen şikayet başvurusunun bu kısma yönelik olarak şekil yönünden reddedilmesi hukuki olarak yerinde bulunmaktadır.

Dava konusu Kamu İhale Kurulu kararının davacı şirketin 3. iddiasına ilişkin kısmına gelince;

28.01.2009 tarih ve 27124 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in 11. maddesinin 8. bendinde “Yönetmeliğin 8 inci maddesinin ikinci fıkrasının (ç) bendinde başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillerin başvuru dilekçelerinde belirtilmesi gerektiği düzenlendiğinden, başvuruda bulunulan hususların dilekçelerde somut bir biçimde, mevzuata aykırı bulunma sebepleri ile birlikte gösterilmesi gerekmektedir. İşlemin hangi unsurlarının hangi gerekçelerle hukuka aykırı olduğu belirtilmeksizin sadece mevzuata aykırı olduğu gibi soyut ve mesnetsiz iddialara yer verilmesi halinde, Yönetmeliğin 8 inci maddesine aykırı olduğu gerekçesiyle başvurunun reddine ilişkin sorumluluk başvurana ait olacağından bu hususa dikkat edilmesi gerekmektedir” kuralına yer verilmiştir.

Öte yandan; İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 8. maddesinin (ç) bendinde; başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillerin itirazen şikâyet dilekçesinde bulunması gerektiği belirtilmiş, 15. maddesinde ise; kuruma yapılan başvuruların, öncelikle 16 ncı madde çerçevesinde inceleneceğine yer verildikten sonra 16. maddesinin 1. fıkrasının (ı) bendinde başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillerin belirtilip belirtilmediğinin inceleneceği hükmü yer almakla itirazen şikâyet yolunda yapılan başvuru dilekçelerinde başvurunun konusunun, sebeplerinin ve delillerin belirtilmesi gerekmektedir. Başvuru dilekçelerinde bu hususun bulunmaması halinde, aynı Yönetmeliğin 17. maddesinin birinci fıkrası gereğince, 16 ncı maddenin birinci fıkrası bakımından bir aykırılığın tespiti üzerine Kurul tarafından başvurunun reddine karar verileceği ihtilafsızdır.

Dava konusu kurul kararında; itirazen şikayet başvurusunda yer alan üçüncü iddia kapsamında ihalenin hangi unsurlar ve hangi gerekçelerle mevzuata aykırı olduğunun belirtilmediği gibi soyut ve varsayıma dayalı bulunduğundan bahisle alıntısı yapılan mevzuat hükümlerine uygun olmadığı gerekçe olarak belirtilmekteyse de; Kamu İhale Kurulunun her ne kadar şikayet ve itirazen şikayet dilekçelerinde belirtilen iddialarla ilgili olarak inceleme ve karar verme yetkisi bulunmakla birlikte belirtilen iddiaların var olup olmadığının 4734 sayılı Kanun’un 56. maddesi uyarınca ihalelere katılanlara eşit muamele ilkesi başta olmak üzere resen inceleme yetkisi bulunması karşısında itirazen şikayete konu edilen hususların ve bu bağlamda iddiaların araştırılarak ve güncellenerek işin esası incelenip bir karar verilmesi gerekirken bu kısmın da şekil yönünden reddedilmesinde mevzuata uyarlık görülmemiştir…” gerekçesi ile “yürütmenin durdurulmasına” karar verilmiştir.

T.C. Anayasasının 138 inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 27 nci maddesinin ikinci fıkrasında; Danıştay veya idari mahkemelerin, idari işlemin uygulanması halinde telafisi güç veya imkansız zararların doğması ve idari işlemin açıkça hukuka aykırı olması şartlarının birlikte gerçekleşmesi durumunda gerekçe göstererek yürütmenin durdurulmasına karar verebileceği, aynı Kanunun 28 inci maddesinin birinci fıkrasında; Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Açıklanan nedenlerle;

Ankara 7. İdare Mahkemesince verilen 16.12.2010 tarih ve E:2010/2227 sayılı kararın uygulanması için;

1) Kamu İhale Kurulu’nun 23.08.2010 tarih ve 2010/UY.I-2526 sayılı Kararının iptaline,

2) Anılan mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 3 üncü iddia ile ilgili olarak yeniden esasın incelenmesine geçilmesine,

Oybirliği ile karar verildi.