BAŞVURU SAHİBİ:

Aytekin Alüminyum İnşaat Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Karayolları 14. Bölge Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2023/280164 İhale Kayıt Numaralı “Karayolları 14 Bölge Müdürlüğü Bünyesindeki Devlet ve İl Yollarında Sinyalizasyon Sistemi Yapımı, Bakımı, Onarımı ve Yenilenmesi, Dmi, Sistemleri İle Ulaşım Etütleri İşlerinin Yapılmasının Yapım İşi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Karayolları 14. Bölge Müdürlüğü tarafından 07.04.2023 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Karayolları 14 Bölge Müdürlüğü Bünyesindeki Devlet ve İl Yollarında Sinyalizasyon Sistemi Yapımı, Bakımı, Onarımı ve Yenilenmesi, Dmi, Sistemleri İle Ulaşım Etütleri İşlerinin Yapılmasının Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak Aytekin Alüminyum İnşaat Sanayi ve Ticaret Limited Şirketinin 17.04.2023 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 18.04.2023 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 24.04.2023 tarih ve 90208 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 24.04.2023 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2023/565 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, Tandem Trafik Sistemeleri Elekt. Bilgi İşlem Makine ve San. Ltd. Şti. ve Mosaş Akıllı Ulaşım Tekn. A.Ş. yetkilileri hakkında Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı’nın 07.04.2021 tarih ve 2021/3794 esas sayılı iddianamesi ile kamu davası açıldığı, söz konusu dava sonucunda Ankara 65.Asliye Ceza Mahkemesi’nin E:2021/7775, K:2022/610 sayılı kararı ile ihaleye fesat karıştırma suçundan hüküm giydikleri, ayrıca Rekabet Kurulunun 2018-2-013 dosya sayılı ve 12.03.2020 tarihli kararı ile bu şirketlere idari para cezası uygulandığı, bu nedenle söz konusu isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

A) Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 58’inci maddesinde “17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında ise altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar, 2 nci ve 3 üncü maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir. Katılma yasakları, ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde İçişleri Bakanlığı; belediyeler ve bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise Çevre ve Şehircilik Bakanlığı tarafından verilir.

Haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verilir. Haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verilir.

İhale sırasında veya sonrasında bu fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler, idarelerce o ihaleye iştirak ettirilmeyecekleri gibi yasaklama kararının yürürlüğe girdiği tarihe kadar aynı idare tarafından yapılacak sonraki ihalelere de iştirak ettirilmezler.

Yasaklama kararları, yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği tarihi izleyen en geç kırkbeş gün içinde verilir. Verilen bu karar Resmi Gazetede yayımlanmak üzere en geç onbeş gün içinde gönderilir ve yayımı tarihinde yürürlüğe girer. Bu kararlar Kamu İhale Kurumunca izlenerek, kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olanlara ilişkin siciller tutulur.

İhaleyi yapan idareler, ihalelere katılmaktan yasaklamayı gerektirir bir durumla karşılaştıkları takdirde, gereğinin yapılması için bu durumu ilgili veya bağlı bulunulan bakanlığa bildirmekle yükümlüdür.” hükmü,

Anılan Kanun’un 59’uncu maddesinde “Taahhüt tamamlandıktan ve kabul işlemi yapıldıktan sonra tespit edilmiş olsa dahi, 17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlardan Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunan gerçek veya tüzel kişiler ile o işteki ortak veya vekilleri hakkında Türk Ceza Kanunu hükümlerine göre ceza kovuşturması yapılmak üzere yetkili Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunulur. Hükmolunacak cezanın yanısıra, idarece 58 inci maddeye göre verilen yasaklama kararının bitiş tarihini izleyen günden itibaren uygulanmak şartıyla bir yıldan az olmamak üzere üç yıla kadar bu Kanun kapsamında yer alan bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan mahkeme kararıyla 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlarla birlikte yasaklanırlar.

Bu Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı haklarında birinci fıkra gereğince ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler ve 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlar yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamaz. Haklarında kamu davası açılmasına karar verilenler, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kamu İhale Kurumuna bildirilir.

Bu Kanunda belirtilen yasak fiil veya davranışları nedeniyle haklarında mükerrer ceza hükmolunanlar ile bu kişilerin sermayesinin yarısından fazlasına sahip olduğu sermaye şirketleri veya bu kişilerin ortağı olduğu şahıs şirketleri, mahkeme kararı ile sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanır.

Bu madde hükümlerine göre; mahkeme kararı ile yasaklananlar ve ceza hükmolunanlar, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kamu İhale Kurumuna, meslek sicillerine işlenmek üzere de ilgili meslek odalarına bildirilir.

Sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlara ilişkin mahkeme kararları, Kamu İhale Kurumunca, bildirimi izleyen onbeş gün içinde Resmî Gazetede yayımlanmak suretiyle duyurulur.” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği “Teyit işlemleri” başlıklı 30.5’inci maddesinde “30.5.1 4734 sayılı Kanunun 40 ıncı maddesinin sekizinci fıkrasında, ihale kararlarının ihale yetkilisince onaylanmadan önce idarelerin, ihale üzerinde kalan istekli ile varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığını Kurumdan teyit ederek buna ilişkin belgeyi ihale kararına eklemek zorunda oldukları belirtilmiştir. Buna göre teyit belgesi alınmaması halinde ihale sürecinin tamamlanması mümkün olmayacaktır.

30.5.2 4734 sayılı Kanunun 40 ıncı maddesinde, sadece ihale üzerinde kalan istekli ile varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin, 42 nci maddesinde de sadece ihale üzerinde kalan isteklinin yasaklı olup olmadığının Kurumdan teyit ettirilmesinden söz edilmiş ise de, 11 inci maddede ihalelere katılmaktan yasaklanmış olanların hiçbir şekilde ihalelere katılmamalarının sağlanmasının amaçlandığı dikkate alındığında, ihale tarihi itibariyle ihaleye katılan tüm isteklilerin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığının sorgulanması ve teyit edilmesinin zorunlu olduğu anlaşılmaktadır. Bu sebeple:

I- Başvuru veya ihale tarihi itibariyle tüm aday ve istekliler için, ihale kararı ihale yetkilisince onaylanmadan önce ihale üzerinde kalan istekli ve varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi için, sözleşmenin imzalanacağı tarihte ise sadece ihale üzerinde kalan istekli için ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığı sorgulanacak ve Kurumdan teyit ettirilecektir,

II- Yasaklılık teyidi yapılırken aday ve istekliler ile bunların şahıs şirketi olmaları halinde tüm ortakları, sermaye şirketi olmaları halinde sermayesinin yarısından fazlasına sahip ortakları ve hisseleri toplamı şirket sermayesinin yarısından fazlasını teşkil eden ortakları ile başvuru veya teklifi ya da sözleşmeyi imzalayan, başka bir ifade ile ihaleye katılan vekil ve temsilcilerinin de ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığı sorgulanacak ve Kurumdan teyit ettirilecektir,” açıklaması yer almaktadır.

26.02.2014 tarihli ve 2014/DK.D-21 sayılı Kurul kararının sonuç bölümünde “…4734 sayılı Kanunun 59 uncu maddesinin ikinci fıkrasında Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununa yapılan bir atıf da bulunmamaktadır. Anılan maddede “kamu davası”, “yargılama sonu” gibi ibarelere yer verilmiş olmasının Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununa atıfta bulunulduğu şeklinde yorumlanması uygun olmayacaktır. Atıftan söz edilebilmesi için atıf yapılan Kanunun tarihi numarası ve adı ile ilgili maddesinin açıkça belirtilmiş olması gerekeceği açık olup, 4734 sayılı Kanunun 59 uncu maddesinin ikinci fıkrasında bu yönde bir hüküm bulunmamaktadır. Öte yandan, yargılamanın davanın açıldığı ilk derece mahkemesince yapıldığı ve bunun sonucunda hükmün verildiği, bu hükmün ancak itiraz veya temyiz mercilerince onanması veya bu yollara süresi içinde başvurulmaması halinde kesinleştiği açıktır.

Bu durumda yargılamanın davanın açıldığı ilk derece mahkemesince hükmün verildiği tarihte sona erdiği, ancak yargılama sonucunda verilen kararın kesinleşmesinin ayrı bir usule tabi olduğu anlaşılmaktadır.

1- 06.05.2010 tarih ve 2010/DK.D-64 sayılı Kamu İhale Kurulu kararının iptaline,

2- Haklarında kamu davası açılanların, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılıp katılamaması hususunun ilk derece mahkemesince verilecek hükme göre değerlendirilmesine,

3- Haklarında kamu davası açılan ve ilk derece mahkemesindeki yargılaması devam edenlerin ihaleye katılmaları durumunda; ihale dışı bırakılarak geçici teminatlarının iade edilmesine, bu sebeple haklarında ayrıca ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilmemesine,

4- İlk derece mahkemesinde yargılaması devam ettiği halde yüklenicinin ihaleye katıldığının veya sözleşmesi imzalanan ihaleye ilişkin süreçte yüklenici hakkında kamu davası açıldığının sözleşme imzalandıktan sonra tespit edilmesi durumunda; sözleşmenin feshedilerek hesabın genel hükümlere göre tasfiye edilmesine” karar verilmiştir.

İdari Şartname’nin 2.1’inci maddesinde “İhale konusu işin/alımın;

a) Adı: Karayolları 14. Bölge Müdürlüğü Bünyesindeki Devlet Ve İl Yollarında Sinyalizasyon Sistemi Yapımı, Bakımı, Onarımı Ve Yenilenmesi, DMİ, Sistemleri İle Ulaşım Etütleri İşlerinin Yapılmasının Yapım İşi” düzenlemesi yer almaktadır.  

İhale işlem dosyasının incelenmesi neticesinde, şikâyete konu ihaleye 6 isteklinin katıldığı idare tarafından yapılan yeterlik değerlendirilmesi neticesinde 6 isteklinin de yeterli bulunduğu, idare tarafından hesaplanan sınır değerin altında teklif vermiş olan başvuru sahibinin teklifinin reddedildiği, İdari Şartname’nin ilgili maddelerinde yer alan fiyat dışı unsur puanlama kriterleri uyarınca Tandem Trafik Sistemleri Elekt. Bilgi İşlem Makine ve San. Ltd. Şti.nin ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi, Sinyalizasyon Elektronik İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin ise ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlendiği anlaşılmıştır.

İdare tarafından ihaleye katılan tüm isteklilerin yasaklılık teyitleri yukarıda anılan mevzuat maddeleri uyarınca yapılmış olup EKAP üzerinden yapılan söz konusu teyitlerde yasaklı olduğu halde ihaleye katılan gerçek veya tüzel kişi bulunmadığı görülmüştür.

Başvuru sahibi tarafından dilekçe ekinde sunulan Ankara 65. Asliye Ceza Mahkemesi’nin 25.10.2022 tarihli ve E:2021/775, K:2022/610 sayılı kararı incelendiğinde, ihaleye istekli olarak katılım sağlamış olan Tandem Trafik Sistemleri Elekt. Bilgi İşlem Makine ve San. Ltd. Şti. ve Mosaş Akıllı Ulaşım Tekn. A.Ş. tüzel kişiliklerinin ortakları ve yöneticileri arasında bulunan İdris Tanal ve Mahmut Eneç’in ihaleye fesat karıştırma suçundan dolayı ceza aldıkları anlaşılmıştır.

Ankara 65. Asliye Ceza Mahkemesi’nden söz konusu kararın kesinleşip kesinleşmediği hususunda bilgi talep edilmiş olup Kuruma gönderilen cevabi yazıda istinaf sürecinin devam ettiği bilgisine yer verilmiştir.

Ayrıca, iddialarda unvanları geçen Tandem Trafik Sist. Elekt. Bilgi İşl. Mak. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. ile Mosaş Akıllı Ulaşım Sistemleri A.Ş.nin Rekabet Kurulu’nun 12.03.2020 tarihli ve D:2018-2-013 K:20-14/191-97 sayılı kararı ile ihalelerde danışıklı hareket ettikleri tespitinden dolayı söz konusu tüzel kişiliklere idari para cezası verildiği, ilgili karar içerisinde cezayı gerektiren hukuka aykırı hareketlerin tespitinin yapıldığı kamu ihaleleri arasında, Karayolları Genel Müdürlüğü ile bağlı Bölge Müdürlüklerinin gerçekleştirdiği ihalelerin de bulunduğu anlaşılmıştır.

Söz konusu isteklilerden Tandem Trafik Sistemleri Elekt. Bilgi İşlem Makine ve San. Ltd. Şti.nin ortaklık yapısı ve teklifini imzalayan gerçek kişiler incelendiğinde, İdris Tanal’ın şirketin %49 hissesine sahip olduğu, ayrıca şirket müdürü görevinde bulunduğu, şikayete konu ihalede teklifin diğer şirket müdürü olan Ayhan Tanal tarafından e-imza ile imzalandığı anlaşılmıştır.

İsteklilerden Mosaş Akıllı Ulaşım Tekn. A.Ş.nin ortaklık yapısı ve teklifini imzalayan gerçek kişiler incelendiğinde, Mahmut Eneç’in şirketin %50 hissesine sahip olduğu, ayrıca yönetim kurulu üyesi olarak görevli olduğu, istekli adına teklifin vekalet yoluyla Aşır Yel tarafından e-imza ile imzalandığı, vekaleti veren kişinin de istekli adına Mahmut Eneç olduğu anlaşılmıştır.  

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri gereğince, ihalelere katılmaktan yasaklanan gerçek kişilerin hakim ortağı olduğu sermaye şirketlerinin de yasaklanması söz konusu olacağı için yasaklılık süresi boyunca ihalelere katılamayacakları, haklarında kamu davası açılan kişilerin de dava sonuçlanıncaya kadar ihalelere katılamayacakları anlaşılmıştır.

Mevcut durumda, iddiaya konu edilen Mosaş Akıllı Ulaşım Tekn. A.Ş., Tandem Trafik Sistemleri Elekt. Bilgi İşlem Makine ve San. Ltd. Şti., İdris Tanal ve Mahmut Eneç’in ihale tarihi itibari ile kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olmadıkları Sicil İzleme Dairesi Başkanlığı’nın 08.05.2023 tarihli ve 36554 sayılı yazısı ekinde yer alan belgelerden anlaşılmıştır.

Kanun ve Tebliğ’in ilgili maddeleri gereğince, haklarında kamu davası açılmış kişilerin dava süresince kamu ihalelerine katılamayacakları, idare tarafından ihale sürecinde ihaleye katılan tüm isteklilerin, hakim ortaklarının ve teklifi imzalayan kişilerin haklarında yasaklama kararı bulunup bulunmadığına yönelik olarak gerekli teyitlerin yapılması gerektiği, anılan teyitlerin EKAP üzerinden Kamu İhale Kurumu tarafından tutulan kayıtlar esas alınarak yapılacağı anlaşılmakta olup mevcut durumda da ihaleyi yapan idare tarafından gerekli yasaklılık teyit işlemlerinin gerçekleştirildiği tespit edilmiştir.

Ancak, başvuruya konu edilen isteklilere ilişkin yukarıda aktarılan süreç incelendiğinde, Mahkemede dava konusu ihaleler ile Rekabet Kurulu tarafından incelemesi yapılan ihalelerin bir kısmının Karayolları Genel Müdürlüğü ve bağlı Bölge Müdürlüklerince gerçekleştirilen ihaleler olduğu, Ankara 65. Asliye Ceza Mahkemesi’nin 25.10.2022 tarihli ve E:2021/775, K:2022/610 sayılı kararı ile anılan isteklilerin ortaklarının/yöneticilerinin ihaleye fesat karıştırma suçundan dolayı ceza aldıkları, Rekabet Kurulu’nun 12.03.2020 tarihli ve D:2018-2-013 K:20-14/191-97 sayılı kararı içeriğinde ise anılan isteklilerin ihalelerde Kanun’a aykırı şekilde danışıklı/ortak hareket ettikleri tespitinin yapıldığı hususları birlikte dikkate alındığında başvuruya konu ihale sürecinin mevzuata uygun şekilde yürütülmesini teminen idare tarafından Mahkeme ve Rekabet Kurulu kararları göz önünde bulundurularak Kanun’un yukarıda aktarılan maddeleri çerçevesinde anılan iki isteklinin tekliflerinin geçerlilik durumunun yeniden değerlendirilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

B) İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 18’inci maddesi yönünden yapılan inceleme sonucunda herhangi bir aykırılık tespit edilmemiştir.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, idarenin Ankara 65. Asliye Ceza Mahkemesi’nin 25.10.2022 tarihli ve E:2021/775, K:2022/610 sayılı kararı ile Rekabet Kurulu’nun 12.03.2020 tarihli ve D:2018-2-013 K:20-14/191-97 sayılı kararı içeriklerinde yer alan hususları göz önünde bulundurarak Kanun’un yukarıda aktarılan maddeleri çerçevesinde Mosaş Akıllı Ulaşım Tekn. A.Ş. ile Tandem Trafik Sistemleri Elekt. Bilgi İşlem Makine ve San. Ltd. Şti.nin tekliflerinin geçerlilik durumunu değerlendirmesi ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendinde “Başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması halinde, Kurul kararı ile itirazen şikâyet başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesine karar verilir. Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kuruma yazılı talebi üzerine, bu talep tarihini izleyen otuz gün içinde Kurum tarafından itirazen şikâyet başvuru bedelinin iadesi yapılır ve son ödeme tarihine kadar geçen süre için faiz işlemez. Diğer hallerde başvuru bedeli iade edilmez.

Bu fıkranın (1) numaralı bendi uyarınca tahsil edilen bedel hiçbir durumda iade edilmez.” hükmü yer almaktadır.

Aktarılan Kanun hükmüne göre, başvuru sahibinin itirazen şikâyete konu iddialarının tamamında haklı bulunması halinde başvuru bedeli iadesinin söz konusu olabileceği dikkate alındığında, yukarıda yer verilen tespit ve değerlendirmeler neticesinde, başvuru sahibinin, iddialarının tamamında haklı bulunmadığı anlaşıldığından başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesi için Kanunun öngördüğü şekilde “başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması” koşulunun gerçekleşmediği, dolayısıyla 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendi hükmü gereğince başvuru bedelinin iadesinin mümkün bulunmadığı anlaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.