İstisna Kapsamındaki İhaleler, -İhalelere Katılmaktan Yasaklama,

T.C.
D A N I Ş T A Y
Onüçüncü Daire
Esas No : 2016/2046
Karar No : 2016/4369
Anahtar Kelimeler :-İstisna Kapsamındaki İhaleler,
-İhalelere Katılmaktan Yasaklama,
-4735 Sayılı Kanun,
-Atıf,
-Yasak Fiil veya Davranışlar
Özeti : 4734 sayılı Kanunda belirtilen istisna kapsamındaki ihalelere
özgü yürürlüğe konulan Bakanlar Kurulu kararlarında ya da
ilgili kurumlar tarafından çıkarılan Yönetmeliklerde, ceza ve
yasaklamaya ilişkin esas ve usul hükümleri açısından 4735
sayılı Kanuna atıf yapılması durumunda, söz konusu ihaleler
sonucunda düzenlenen sözleşme konusu işin yürütümü
sırasında 4735 sayılı Kanunda sayılan yasak fiil veya
davranışların işlenmesi hâlinde, yine 4735 sayılı Kanun
uyarınca ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilebileceği
hakkında.
Temyiz İsteminde Bulunan (Davalı) : Milli Savunma Bakanlığı
Vekili : Hukuk müşaviri …
Karşı Taraf (Davacılar) : 1- … 2- … Makina Yedek Parça
İnşaat Turizm Sanayi ve Dış Ticaret Ltd. Şti.
Vekilleri : Av. …, Av. …, Av. …

İstemin Özeti : Ankara 8. İdare Mahkemesi’nin 28/12/2015 tarih
ve E:2015/1208, K:2015/2244 sayılı kararının; 20.04.2009 tarihli ve
2009/14973 sayılı Bakanlar Kurulu Kararnamesinin Eki Esasların 34.
maddesi uyarınca, sözleşmenin uygulanmasında 4735 sayılı Kamu İhale
Sözleşmeleri Kanunu hükümlerinin dikkate alınacağı, buna göre, tesis edilen
yasaklama kararında hukuka aykırılık bulunmadığı ileri sürülerek bozulması
istenilmektedir.
Savunmanın Özeti : Savunma verilmemiştir.
Danıştay Tetkik Hâkimi Metin Hakan ATİLA’nın Düşüncesi:
Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce, Tetkik Hâkiminin
açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya
tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir
karar verilmeksizin işin gereği görüşüldü:
Dava; davacı şirket ve yetkilisinin, Milli Savunma Bakanlığı
tarafından 2013/130085 kayıt numaralı ihale sonucunda, işin sözleşme
şartlarına uygun olarak yerine getirilmediğinden bahisle 4735 sayılı Kanun
hükümleri uyarınca 1 (bir) yıl süreyle kamu ihalelerine katılmaktan
yasaklanmasına ilişkin olarak 28.04.2015 tarih ve 29340 sayılı Resmî
Gazete’de yayımlanan yasaklama kararının iptali istemiyle açılmış; İdare
Mahkemesi’nce; 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 3. maddesinin (b)
bendi uyarınca, yapılacak mal ve hizmet alımları ile yapım işlerinde
uygulanacak esas ve usulleri belirlemek amacıyla yürürlüğe konulan
20.04.2009 tarihli ve 2009/14973 sayılı Bakanlar Kurulu Kararnamesinin
Eki Esasların 10. Maddesinin (a) fıkrası kapsamında açık ihale usulü ile
22.10.2013 tarihinde yapılan 2013/130085 ihale kayıt numaralı ” Köprücü
Tankına Ait Asbest İçermeyen Yedek Parça Alımı ” ihalesinin davacı şirket
uhdesinde kaldığı ve 26.11.2013 tarihinde taraflar arasında sözleşme
imzalandığı; davacı şirketin, “sözleşme gereği muayene işlemlerine
başlanabilmesi için yüklenici firma tarafından malzeme ile birlikte teslim
edilen “Menşe Şehadetnamesi”nin incelendiği, anılan belgenin
şehadetnameyi veren makamın tasdik şerhini (tarih, imza, mühür ve kaşe)
içermemesi nedeniyle Gümrük Yönetmeliğinin 40. maddesinin (d) bendine
uygun bulunmadığı, sözleşmenin kodlandırmaya ilişkin hükümleri
gereğince, muayeneye sunulan malzemelerin NATO Stok Numarasının
Almanya menşeli parça numarası ile üreticilerini tanımladığı, ancak yüklenici
tarafından kendi üretimi olan malzemelerin söz konusu stok numarası ile
muayeneye sunulduğu, Milli Kodlama Bürosuna yapılan başvurunun da,
aynı stok numarası altında olduğu ve orijinal firmanın imalatçı firma olarak
belirtildiği, bu nedenle söz konusu beş kalem malzemenin yapılan muayene
sonucunda, nitelikleri uygun bulunmayarak reddedildiği, firma tarafından
muayene sonucuna itiraz edildiği, itiraz muayenesi sonucunda da nitelikleri
uygun bulunmayarak reddedildiği, 16.03.2015 tarihinde sözleşmenin
feshedildiği, kesin teminat mektubu hazineye irat kaydedilerek, dava konusu
işlemle 4735 sayılı Kamu ihale Sözleşmeleri Kanunu’nun 25. maddesinin (f)
fıkrası ile 26. maddesi uyarınca 1 yıl süreyle ihalelerden yasaklama işlemi
tesis edildiği; 4734 sayılı Kanun’un 3. maddesinin (b) bendi kapsamında
yapılan ve uyuşmazlığa konu yasaklama işleminin tesis edildiği ihaleyle ilgili
olarak, ihale aşamasında davacı şirketin yasak fiil ve davranışlarda
bulunduğu yönünde herhangi bir tespitin bulunmadığı ve 4734 sayılı
Kanun’a göre yasaklama işlemi tesis edilmediği; diğer yandan, sözleşmenin
imzalanmasından sonra tespit edilen fiil ve davranışların ise, yapılan ihale
sonucu imzalanan sözleşmenin 4735 sayılı Kanun kapsamı dışında olması
sebebiyle, anılan Kanun hükümleri uyarınca yasaklama işlemi tesis
edilmesine olanak bulunmadığı sonucuna varıldığı, 4735 sayılı Kanun’da
açıkça çerçevesi çizilen kapsamın dışında kalan ihale sonrası imzalanan
sözleşmedeki taahhütlere aykırı edim nedeniyle yasaklama işlemi tesis
edilmesinde hukuka uygunluk görülmediği gerekçesiyle işlemin iptaline
karar verilmiş, bu karar davalı idare tarafından temyiz edilmiştir.
4734 sayılı Kamu İhale Kanununda, kamu hukukuna tâbi olan veya
kamunun denetimi altında bulunan veyahut kamu kaynağı kullanan kamu
kurum ve kuruluşlarının yapacakları ihalelerde uygulanacak esas ve usuller
düzenlenmiştir. Anılan Kanun’un “Kapsam” başlıklı 2. maddesinde, bu
Kanun kapsamında bulunan idareler; “İstisnalar” başlıklı 3. maddesinde de,
ceza ve ihalelerden yasaklama hükümleri hariç, bu Kanun hükümlerine tâbi
olmayan mal ve hizmet alımları ile yapım işleri belirlenmiştir. Bu düzenleme
sonucunda, 4734 sayılı Kanun kapsamında bulunan idarelerin, anılan
Kanun hükümlerine tâbi olmayan mal ve hizmet alımları ile yapım işleri
ihalelerinde bu Kanun’un ceza ve yasaklama hükümleri uygulanacaktır.
4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nda, Kamu İhale
Kanunu’na göre yapılan ihalelere ilişkin sözleşmelerin düzenlenmesi ve
uygulanması ile ilgili esas ve usuller belirlenmiştir. Anılan Kanun’un
“Kapsam” başlıklı 2. maddesinde, bu Kanun’un, Kamu İhale Kanunu’na
tâbi kurum ve kuruluşlar tarafından söz konusu Kanun hükümlerine göre
yapılan ihaleler sonucunda düzenlenen sözleşmeleri kapsadığı belirtilmiştir.
4734 sayılı Kanun’da belirtilen istisna kapsamındaki ihaleler
sonucunda imzalanan sözleşmelerin uygulanması sırasında yasak olan fiil
veya davranışların işlenmesi hâlinde, 4735 sayılı Kanun’un ceza ve
yasaklama hükümlerinin uygulanıp uygulanamayacağının açıklığa
kavuşturulması gerekmektedir.
4734 sayılı Kanun’un “İstisnalara ilişkin esas ve usuller” başlıklı
Geçici 4. maddesinde, söz konusu Kanun hükümlerine tâbi olmayan mal ve
hizmet alımları ile yapım işleri ihalelerine ilişkin esas ve usullerin ilgili
kurumlar tarafından belirleneceği kurala bağlanmıştır. 4734 sayılı Kanun’un
“Amaç” başlıklı 1. maddesinde, bu Kanun’un amacının ihalelerde
uygulanacak esas ve usulleri belirlemek olduğu, 4735 sayılı Kanunun
“Amaç” başlıklı 1. maddesinde ise, bu Kanun’un amacının Kamu İhale
Kanunu’na göre yapılan ihalelere ilişkin sözleşmelerin düzenlenmesi ve
uygulanması ile ilgili esas ve usulleri belirlemek olduğu belirtilmiştir.
İhalelerde bulunulması yasak olan fiil veya davranışlar ile ihalelere
katılmaktan yasaklamaya ilişkin hükümlerde anılan kanunlarda
düzenlendiğinden bu kanunların sistematiği açısından ceza ve yasaklama
hükümlerinin de esas ve usule ilişkin kurallar olduğu anlaşılmaktadır.
Bu durumda, 4734 sayılı Kanun’da belirtilen istisna kapsamındaki
ihalelere özgü yürürlüğe konulan Bakanlar Kurulu kararlarında ya da ilgili
kurumlar tarafından çıkarılan yönetmeliklerde, ceza ve yasaklamaya ilişkin
esas ve usul hükümleri açısından 4735 sayılı Kanun’a atıf yapılması
durumunda, söz konusu ihaleler sonucunda düzenlenen sözleşme konusu
işin yürütümü sırasında 4735 sayılı Kanun’da sayılan yasak fiil veya
davranışların işlenmesi hâlinde, yine 4735 sayılı Kanun uyarınca ihalelere
katılmaktan yasaklama kararı verilebilecektir.

4734 sayılı Kanun’da belirtilen istisna kapsamındaki ihalelere ilişkin
esas ve usullerin ilgili kurumlar tarafından belirleneceği kuralının yer aldığı
Kanunun Geçici 4. maddesi ile ortaya çıkan bu sistemin, hem 4734 sayılı
Kanunun hem de 4735 sayılı Kanun’un amacına ve kamu ihalelerinde
korunması gereken kamu menfaatine ve ulaşılması amaçlanan hedeflere
uygun olduğu sonucuna varılmaktadır. Nitekim, kamu ihalelerinde serbest
rekabet ortamının sağlanması, toplumsal ihtiyaçların gecikmeksizin
giderilmesi, kamu kaynaklarının etkili ve verimli biçimde kullanılması, kamu
hizmeti niteliği olan faaliyetlerde aksamalar olmaması ve kamu zararının
önlenmesi için öngörülen kuralların ve ihaleye katılmaktan yasaklamanın
kapsamının belirlenmesinin kanun koyucunun takdirinde olduğu açıktır.
Buna göre, 4734 sayılı Kanun’da belirtilen istisna kapsamındaki
ihaleler sonucunda imzalanan sözleşmenin uygulanması sırasında yasak olan
fiil veya davranışların işlenmesi hâlinde, 4735 sayılı Kanun’un ceza ve
yasaklama hükümlerinin evleviyetle uygulanması gerekir. Zira, 4734 sayılı
Kanun’da belirtilen istisna kapsamında gerçekleştirilen ihalelere ilişkin
süreçte yasak olan fiil veya davranışların işlenmesi hâlinde 4734 sayılı
Kanun’a göre ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilebilmesi karşısında,
kamu ihalelerinde korunması gereken kamu menfaati gereği, istisna
kapsamındaki ihaleler sonucunda imzalanan sözleşmenin uygulanması
sırasında yasak olan fiil veya davranışların işlenmesi hâlinde ise 4735 sayılı
Kanun’da yer alan ceza ve yasaklama hükümlerinin uygulanması yasa
koyucunun amacına uygun bulunmaktadır.

Hukuk devletinde, ülkenin sosyal, kültürel yapısı, etik değerleri ve
ekonomik hayatın gerekleri dikkate alınarak ceza siyasetini, idari
yaptırımları, kamu düzeninin sağlanması için alınacak idari önlemleri
belirleme yetkisi de kanun koyucuya aittir. Kanun koyucu, kendisine
tanınan takdir yetkisini anayasal sınırlar içinde adalet, hakkaniyet ve kamu
yararı ölçütlerini göz önünde tutarak çeşitli düzenlemeler yapabilir.
4734 sayılı Kanun’da belirtilen istisna kapsamındaki ihalelere ilişkin
esas ve usullerin ilgili kurumlar tarafından belirleneceği anılan Kanun’un
Geçici 4. maddesinde açıkça belirtildiğinden ve istisna kapsamındaki
ihalelere özgü Bakanlar Kurulu kararları ya da kurumların çıkardığı
yönetmelikler ile ceza ve yasaklama açısından 4735 sayılı Kanun’a yapılan
atıf hukuk devleti bakımından yeterli olduğundan, 4734 sayılı Kanun’da
belirtilen istisna kapsamındaki ihaleler sonucunda imzalanan sözleşme
konusu işin yürütümü sırasında yasak olan fiil veya davranışların işlenmesi
hâlinde, 4735 sayılı Kanun’a uygun olmak kaydıyla ihalelere katılmaktan
yasaklama kararı verilmesinde kanunilik ilkesine aykırılık bulunmamaktadır.

Dairemizin tüm üyelerinin katılımıyla 30.11.2016 tarihinde yapılan
toplantıda “içtihat değişikliği”ne gidilmiş olup, anılan toplantıda; 4734 sayılı
Kanun’un 3. maddesinde düzenlenen istisnalar kapsamında yapılan bir ihale
sonucunda imzalanan sözleşme konusu işin yürütümü sırasında yasak fiil ve
davranışların işlendiğinin anlaşılması hâlinde, 4735 sayılı Kanun uyarınca
yasaklama işlemi tesis edilebileceği sonucuna varılmıştır.
Dosyanın incelenmesinden, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 3.
maddesinin (b) bendi uyarınca yapılacak mal ve hizmet alımları ile yapım
işlerinde uygulanacak esas ve usulleri belirlemek amacıyla yürürlüğe konulan
20.04.2009 tarihli ve 2009/14973 sayılı Bakanlar Kurulu Kararnamesinin
Eki Esasların 10. maddesinin (a) fıkrası kapsamında davalı idarece açık ihale
usulü ile 22.10.2013 tarihinde yapılan 2013/130085 ihale kayıt numaralı
“Köprücü Tankına Ait Asbest İçermeyen Yedek Parça Alımı” ihalesinin
davacı şirket uhdesinde kaldığı ve 26.11.2013 tarihinde taraflar arasında
sözleşme imzalandığı, beş kalem malzemenin yapılan muayenesi sonucunda,
nitelikleri uygun bulunmayarak reddedildiği, firma tarafından muayene
sonucuna itiraz edildiği, itiraz muayenesi sonucunda da nitelikleri uygun
bulunmayarak reddedildiği, 16.03.2015 tarihinde sözleşmenin feshedildiği,
kesin teminat mektubu hazineye irat kaydedilerek, dava konusu işlemle
4735 sayılı Kanun’un 25. maddesinin (f) fıkrası ile 26. maddesi uyarınca 1 yıl
süreyle ihalelerden yasaklama işlemi tesis edildiği anlaşılmaktadır.
16.05.2009 tarih ve 27230 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 4734
sayılı Kamu İhale Kanunu’nun Geçici 4. maddesinin (a) bendine dayanılarak
anılan Kanun’un 3. maddesinin (b) bendi uyarınca yapılacak mal ve hizmet
alımları ile yapım işlerinde uygulanacak esas ve usulleri belirlemek amacıyla
yürürlüğe konulan 20.04.2009 tarihli ve 2009/14973 sayılı Bakanlar Kurulu
Kararnamesi’nin Eki Esasların 34. maddesinde, bu Esaslarda düzenlenen ve
33. maddede düzenleneceği belirtilen hâllerin dışındaki hususlarda 4735
sayılı Kanun hükümlerinin uygulanacağı kurala bağlanmıştır.
4734 sayılı Kanun’da belirtilen istisna kapsamındaki ihaleler
sonucunda düzenlenen sözleşme konusu işin yürütümü sırasında yasak olan
fiil veya davranışların işlenmesi hâlinde, 4734 sayılı Kanun’un Geçici 4.
maddesine dayanılarak ilgili kurumlar tarafından yürürlüğe konulan
düzenlemelerde yer alan atıf nedeniyle 4735 sayılı Kanun’un ceza ve
yasaklama hükümleri uygulanmak suretiyle 4735 sayılı Kanun’a göre
ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilebilecektir.
Bu durumda, işlemin esasına yönelik olarak, davacının fiillerinin
sözleşmeye aykırılık içerip içermediği, yasaklama sebeplerinin bulunup
bulunmadığı hususunda bir inceleme yapılmak suretiyle karar verilmesi
gerekirken, bu hususlar incelenmeden verilen İdare Mahkemesi kararında
hukuki isabet bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle; temyiz isteminin kabulü ile 2577 sayılı İdari
Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesi uyarınca Ankara 8. İdare
Mahkemesi’nin 28/12/2015 tarih ve E:2015/1208, K:2015/2244 sayılı
kararının bozulmasına, yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan
Mahkeme’ye gönderilmesine, bu kararın tebliğ tarihini izleyen 15 (on beş)
gün içerisinde kararın düzeltilmesi yolu açık olmak üzere, 23/12/2016
tarihinde oybirliğiyle karar verildi.