BAŞVURU SAHİBİ:

Bin Sat Koruma ve Özel Güvenlik Hizmetleri Ticaret Limited Şirketi,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

T.C. Devlet Demiryolları İşletmesi Genel Müdürlüğü Satın Alma ve Stok Kontrol Dairesi Başkanlığı,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2020/102240 İhale Kayıt Numaralı “Teşekkülümüzün 1 Bölge Müdürlüğü ve Marmaray İstasyonları İçin (01/03/2020 – 31/03/2020 Tarihlerini Kapsayacak Şekilde) 1 Ay Süre ile 988 Kişilik Özel Güvenlik” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

T.C. Devlet Demiryolları İşletmesi Genel Müdürlüğü Satın Alma ve Stok Kontrol Dairesi Başkanlığı tarafından 25.02.2020 tarihinde pazarlık usulü ile gerçekleştirilen “Teşekkülümüzün 1 Bölge Müdürlüğü ve Marmaray İstasyonları İçin (01/03/2020 – 31/03/2020 Tarihlerini Kapsayacak Şekilde) 1 Ay Süre ile 988 Kişilik Özel Güvenlik” ihalesine ilişkin olarak Bin Sat Koruma ve Özel Güvenlik Hizmetleri Ticaret Limited Şirketi’nin 26.02.2020 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 26.02.2020 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 27.02.2020 tarih ve 10593 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 27.02.2020 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur. Kamu İhale Kurulu’nun 23.12.2020 tarih ve 2020/MK-322 sayılı kararı gereğince yapılan incelemeye aşağıda yer verilmiştir.

Başvuruya ilişkin olarak 2020/398-01 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1) İhalede doküman almaya ve teklif vermeye davet yazısının EKAP üzerinden 24.02.2020 tarihinde taraflarına tebliğ edildiği, ihale tarihinin ise 25.02.2020 olduğu göz önünde bulundurulduğunda ihaleye katılmak isteyen isteklilerin tekliflerini sağlıklı bir şekilde hazırlayabilmeleri ve ihale tarihinden 3 iş günü öncesine kadar dokümana yönelik şikâyette bulunma hakkının engellendiği, hak arama hürriyetini kısıtlamayacak şekilde ihale tarihi ile ihaleye davet/doküman indirme tarihi arasında makul süre olması gerektiği,

2 ) Sözleşme Tasarısı’nın 9’uncu maddesi ile İdari Şartname’nin 2’nci maddesinde yer alan düzenlemelerden işe başlama tarihinin 01.03.2020 olduğu, işe başlama süresinin ihale tarihinden 4 gün sonra ve sözleşme imza tarihinden itibaren gün olarak belirlenmesinin, ihale konusu hizmetin tabi olduğu 5188 sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanun’un 5’inci maddesine ve Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanunun Uygulanmasına İlişkin Yönetmelik’in 10’uncu maddesine uygun olmadığı, aynı mevzuatta öngörülen cezalar nedeniyle teklif vermeye engel nitelikte olduğu iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

İhale süreci içerisinde başvuru konusu ihaleye ilişkin alınan 04.03.2020 tarih ve 2020/UH.IV-454 sayılı Kamu İhale Kurulu kararı ile “Başvurunun reddine” karar verilmiştir. Anılan Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle açılan davada Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce alınan 08.10.2020 tarih ve E:2020/2621, K:2020/2481 sayılı karar üzerine 23.12.2020 tarih ve 2020/MK-322 sayılı Kurul kararı ile “…başvuru sahibinin iddialarının esasının incelenmesine geçilmesine” karar verilmiştir.

1) Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kanun’un “Pazarlık usulü” başlıklı 21’inci maddesinde “Aşağıda belirtilen hallerde pazarlık usulü ile ihale yapılabilir:

…

b) Doğal afetler, salgın hastalıklar, can veya mal kaybı tehlikesi gibi ani ve beklenmeyen veya yapım tekniği açısından özellik arz eden veya yapı veya can ve mal güvenliğinin sağlanması açısından ivedilikle yapılması gerekliliği idarece belirlenen hallerde veyahut idare tarafından önceden öngörülemeyen olayların ortaya çıkması üzerine ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması,

…

(b), (c) ve (f) bentlerinde belirtilen hallerde ilan yapılması zorunlu değildir. İlan yapılmayan hallerde en az üç istekli davet edilerek, yeterlik belgelerini ve fiyat tekliflerini birlikte vermeleri istenir.

(Mülga üçüncü fıkra: 20/11/2008-5812/7 md.)

…

(Değişik beşinci fıkra: 20/11/2008-5812/7 md.) Bu madde kapsamında yapılacak ihalelerde, ilk fiyat tekliflerini aşmamak üzere isteklilerden ihale kararına esas olacak son yazılı fiyat teklifleri alınarak ihale sonuçlandırılır.

(Mülga altıncı fıkra: 20/11/2008-5812/7 md.)

(b), (c) ve (f) bendi kapsamında yapılan mal alımlarında, malın sözleşme yapma süresi içinde teslim edilmesi ve bunun idarece uygun bulunması halinde, sözleşme yapılması ve kesin teminat alınması zorunlu değildir.” hükmü,

Anılan Kanun’un “İdareye şikayet başvurusu” başlıklı 55’inci maddesinde “Şikayet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla  bu  işlem  veya  eylemlerin  farkına  varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar.

İlan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikayetler birinci fıkradaki süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir. Bu yöndeki başvuruların idarelerce ihale veya son başvuru tarihinden önce sonuçlandırılması esastır. Şikayet üzerine yapılan incelemede tekliflerin hazırlanmasını veya işin gerçekleştirilmesini etkileyebilecek maddi veya teknik hataların veya eksikliklerin bulunması ve idarece ihale dokümanında düzeltme yapılmasına karar verilmesi halinde, gerekli düzeltme yapılarak 29 uncu maddede belirtilen usule göre son başvuru veya ihale tarihi bir defaya mahsus olmak üzere ertelenir. Ancak belirlenen maddi veya teknik hataların veya eksikliklerin ilanda da bulunması halinde 26 ncı maddeye göre işlem tesis edilir.” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Hizmet alımlarında işin süresi, işe başlama ve iş bitirme tarihi” başlıklı 80’inci maddesinde “80.1. Hizmet Alımı İhalelerinde Uygulanacak Tip İdari Şartnamelerin “Sözleşmenin Uygulanması ve Diğer Hususlar” başlıklı bölümünde işe başlama ve iş bitirme tarihinin sözleşme tasarısında düzenlendiği belirtilmiştir. Bu çerçevede, Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşmenin konuya ilişkin “İşin süresi” başlıklı 9 uncu maddesi uyarınca, idarenin işe başlama ve iş bitirme tarihlerini kesin olarak öngördüğü hallerde bu tarihler 9.1. maddesine yazılacak, aksi takdirde bu maddede işin süresinin işe başlama tarihinden itibaren kaç gün ya da ay olduğu belirtilecektir. Tip Sözleşmenin 10.2. maddesi ise işyerinin teslimi ve işe başlama tarihine ilişkin olup, söz konusu madde,  9.1. maddesinde işe başlama ve iş bitirme tarihlerinin kesin olarak belirtilip belirtilmediği ve işyeri teslimi yapılıp yapılmayacağı hususları dikkate alınarak idare tarafından düzenlenecektir.

80.2. Sözleşme tasarısında işe başlama ve iş bitirme tarihlerinin kesin olarak belirtildiği hallerde, yeterlik değerlendirmesi, tekliflerden aşırı düşük olanların sorgulanması ve açıklama istenmesi, tekliflerin değerlendirilmesi, isteklilerin 10 gün içerisinde şikayette bulunma hakkı ve idarenin bu şikayete 10 gün içinde cevap verme zorunluluğu ile 10 günlük itirazen şikayet ve Kurumun 20 günlük inceleme süresi ihale sürecinin uzamasına sebep olabilmekte ve bu süreler önceden tam olarak öngörülemediği için de sözleşmenin imzalanması ve dolayısıyla işin başlaması planlanan tarihten daha ileri bir tarihte gerçekleşebilmektedir. Bu çerçevede, süreklilik arz eden hizmet alımı ihalesine ait sözleşme tasarısında işe başlama ve iş bitirme tarihlerinin kesin olarak belirtilmesine rağmen ihale sürecinin uzaması nedeniyle dokümanda öngörülen tarihte işe başlanmasını sağlayacak şekilde sözleşmenin imzalanamaması halinde, iş bitirme tarihinin ötelenmesi mümkün bulunmadığından sürenin fiilen kısaldığı dikkate alınarak buna göre işlem yapılması gerekmektedir.” açıklaması yer almaktadır.

2019/683617 İKN’li ihale kapsamında 31.12.2020 tarihine kadar sürmesi öngörülen aynı işin, idareye yapılan şikayetler nedeniyle süresinde sonuçlandırılamadığı gerekçesiyle, 01.03.2020-31.03.2020 tarihleri arası güvenlik hizmeti alımı ihalesinin 4734 sayılı Kanun’un 21’inci maddesinin 1’inci fıkrasının (b) bendi uyarınca 25.02.2020 tarihinde gerçekleştirilmesine karar verildiği,

Pazarlık usulüyle 25.02.2020 tarihinde gerçekleştirilen ihale için 4 tüzelkişiye “Doküman almaya ve teklif vermeye davet” konulu yazının 24.02.2020 tarihi, saat 10:12’de EKAP üzerinden gönderildiği, bu yazı ile ihale dokümanının görüleceği ve indirilebileceği adres ve tekliflerin en geç 25.02.2020 tarihi saat 11:30’a kadar ihale dokümanında belirtilen adrese ulaştırılması gerektiğinin belirtildiği,

Bu yazının gönderilmesinden sonra yine EKAP üzerinden “Son fiyat tekliflerini vermeye davet” konulu yazı ile ilk fiyat teklifini aşmamak kaydıyla, son fiyat tekliflerinin en geç 25.02.2020 tarihi, saat 11:30’a kadar ihale komisyonuna ulaştırılması gerektiğinin belirtildiği görülmüştür.

Daha sonra 19.03.2020 tarihinde alınan ikinci ihale komisyonu kararı ile “Teşekkülümüz 1. Bölge Müdürlüğü ve Marmaray İstasyonları için (01/03/2020-31/03/2020 tarihlerini kapsayacak şekilde) 1 ay süre ile 988 Kişilik özel güvenlik hizmet alımı ihalesi, 2019/683617 İKN’lı ihaleye yönelik itirazen şikayetlere ilişkin olarak Kamu İhale Kurulunca yapılan incelemenin İdare lehine sonuçlanması, KİK inceleme süreci nedeniyle çıkılan 2020/102240 İKN’lı ihaleye konu işin süresinin söz konusu işe ait sürenin içinde kalması ve 2020/102240 İKN’lı ihalenin de Başkent Güvenlik Hizmetleri Ltd. Şti. üzerinde kalmış olması” şeklindeki gerekçeler ile ihalenin iptaline karar verilmiş ve bu karar EKAP üzerinden isteklilere bildirilmiştir.

4734 sayılı Kanun’un 21’inci maddesinin 1’inci fıkrasının (b) bendine göre ilansız pazarlık yöntemi ile yapılan ihalelerde teklif verme tarihi belirlenirken anılan Kanun’un 55’inci maddesinde şikayet sürecine ilişkin belirlenen kuralların göz önünde bulundurulması gerekmektedir. İhalede oluşması istenen rekabet şartlarının tesis edilmediğinin tespiti halinde bahse konu kurala uyulmamasının esasa etkisinden söz edilebilmesi mümkündür.

Bu itibarla ihale dokümanına yönelik başvurular için mevzuatta belirlenen ihale tarihinden en geç üç iş günü öncesinde şikayet edilmesine ilişkin kuralın uygulanabilir olması için davet ile ihale tarihi arasında bu süreden daha fazla bir sürenin bulunması gerekmektedir, söz konusu sürenin varlığının bulunmadığı durumlarda ise ihale dokümanına yönelik başvuruların bu sürelere uyulmadığı gerekçesiyle reddedilmemesi gerekmektedir.

Nitekim idare tarafından söz konusu başvurunun süre yönünden reddedilmediği, Kamu İhale Kurulu’nun başvuruya yönelik ilk kararında başvurunun süresinde olmadığına yönelik bir değerlendirmede bulunulmadığı dolayısıyla mevcut durumun şikayet hakkının kullanılmasına engel oluşturduğu sonucuna ulaşılamayacağı, ayrıca idarenin cevap yazısında belirtildiği üzere şikayete konu ihalenin daha önceki tarihte yapılan ancak şikayet süreci nedeniyle uzayan işe ilişkin olduğu ve işin süresinin kısalması dışında farklılık bulunmadığı, süreklilik arz eden ve kesintiye uğramaması gereken özel güvenlik hizmeti konulu ihaleye başvuru sahibi de dahil olmak üzere ilk ihaleye katılan isteklilerin davet edildiği göz önünde bulundurulduğunda davet tarihi ile teklif verme tarihi arasında bir günlük süre bulunmasının esasa etkili bir aykırılık olarak değerlendirilmemesi gerektiği sonucuna ulaşıldığından başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır.

2) Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

Başvuru sahibinin ihale dokümanı düzenlemelerinin aykırı olduğunu iddia ettiği düzenlemelerden olan 5188 sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanun’un “Faaliyet izni” başlıklı 5’inci maddesinde, “…

(Değişik fıkra: 29/3/2011-6215/1 md.) Bu şirketler tarafından üçüncü kişi, kurum ve kuruluşlara sağlanacak koruma ve güvenlik hizmetleri, hizmetin başladığı gün mesai saati bitimine kadar ilgili valiliğe yazılı olarak bildirilir. Acil ve geçici nitelikteki koruma ve güvenlik hizmetlerinde süre kaydı aranmaz…” hükmü,

Anılan Kanun’un “İdari para cezası veya yaptırım gerektiren fiiller” başlıklı 20’nci maddesinde,  “(1) Bu Kanunda öngörülen idari para cezasını veya yaptırımı gerektiren fiiller şunlardır:

…

b) Diğer kişi, kurum ve kuruluşlara sağlanacak özel güvenlik hizmetini 5 inci maddede belirtilen süre içinde ilgili valiliğe bildirmeyen özel güvenlik şirketlerine her bildirim için üçbin Türk Lirası idari para cezası verilir….”  hükmü yer almaktadır.

Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanunun Uygulanmasına İlişkin Yönetmelik’in “Faaliyet İzni ve Sona Erdirilmesi” başlıklı 10’uncu maddesinde “…(Değişik fıkra:RG-11/9/2011-28051) Özel güvenlik şirketlerinin kişi ve kuruluşlara sağlayacakları koruma ve güvenlik hizmetleri için yazılı sözleşme düzenlenir. Bu sözleşmelerde hizmeti alacak kişi veya kuruluşun adı, adresi, hizmetin kapsamı, personel sayısı, hizmetin süresi ve diğer hususlar belirtilir. Hizmet sözleşmesinin bir sureti koruma ve güvenlik hizmetinin başladığı gün mesai saati bitimine kadar ilgili şirket tarafından valiliğe verilir. Bildirimler sorumluluk esasına göre İl Emniyet Müdürlüğüne/İl Jandarma Komutanlığına bizzat yapılabilir. Bildirimin yapılacağı günün tatil gününe rastlaması halinde bildirim, takip eden ilk mesai gününün mesai saati bitimine kadar yapılır. Ayrıca, istihdam edilen özel güvenlik personelinin listesi ve bunların özel güvenlik mali sorumluluk sigortası poliçelerinin birer sureti personel göreve başladığı tarihten itibaren on beş gün içinde ilgili şirket tarafından valiliğe verilir….” düzenlemesi yer almaktadır.

25.02.2020 tarihinde ihalesi yapılan başvuru konusu alıma ilişkin İdari Şartname’nin 2’nci maddesinde, işe başlama tarihi olarak 01.03.2020 belirtilmiştir.

Başvuru sahibi tarafından itirazen şikayet dilekçesinde, ihale dokümanı düzenlemelerinin aykırı olduğu iddia edilen ve yukarıda yer verilen düzenlemelerin, ihale tarihi itibariyle yürürlükte olmayan maddeleri esas alınarak başvuru yapılmıştır. Bu çerçevede başvuru dilekçesinde belirtilen 5188 sayılı Kanun’da yer alan üçüncü kişi, kurum ve kuruluşlara sağlanacak koruma ve güvenlik hizmetleri için, “hizmetin başladığı tarihten en az bir hafta önceden” valiliğe yapılması gereken bildirim yükümlüğü, “en geç hizmetin başladığı mesai saatine kadar” şeklinde; anılan Yönetmelik’te yer alan hizmet sözleşmesinin bir suretinin “koruma ve güvenlik hizmetine başlamadan en az bir hafta önceden” ilgili şirket tarafından valiliğe verme yükümlülüğüne ilişkin süre, “en geç hizmetinin başladığı gün mesai saati bitimine kadar” şeklinde değiştirilmiştir. Başvuru sahibi, ihale tarihi ve işe başlama tarihleri dikkate alınarak 1 hafta öncesinden bildirim ve sözleşme verme yükümlülüklerinin yerine getirilmesinin hukuken ve fiilen imkansız olduğunu iddia etmektedir.

Başvuru dilekçesinde ihale dokümanının aykırı olduğunun belirtildiği mevzuat düzenlemelerinin, ihale tarihinden önce yürürlükten kaldırılan dolayısıyla ihale tarihi itibariyle yürürlükte olmayan düzenlemeler olduğu ve bu çerçevede iddiaların temelinde yer alan ihale tarihi ve işe başlama tarihleri arasında bir haftadan az süre olması nedeniyle başvuru dilekçesinde belirtilen 5188 sayılı Kanun ve ilgili Yönetmelikte işe başlama tarihinden bir hafta öncesine kadar yapılması emredilen valiliğe bildirim ve sözleşme verme yükümlülüğünün yerine getirilmesinin hukuken ve fiilen imkansız olduğu yönündeki iddianın mesnetten yoksun hale geldiği bu itibarla, ihale tarihinde yürürlükte olan düzenlemeler dikkate alındığında başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Esasta
Oybirliği, gerekçede oyçokluğu ile karar verildi.

KISMEN FARKLI GEREKÇE

İncelenen ihalede,

Başvuru sahibinin itirazen şikayet dilekçesinde yer alan iddiaların incelenmesi neticesinde, Kurul çoğunluğunca “itirazen şikayet başvurusunun reddine karar verilmiştir.

Anılan kararda, başvuru sahibinin itirazen şikayet dilekçesinin 1 inci maddesinde yer alan iddiasına ilişkin olarak, idare tarafından söz konusu başvurunun süre yönünden reddedilmediği, Kurulu’un  incelenen ihaleye ilişkin ilk kararında başvurunun süresinde olmadığına yönelik bir değerlendirmenin bulunmadığı, dolayısıyla mevcut durumun şikayet hakkının kullanılmasına engel oluşturduğu sonucuna ulaşılamayacağı, ayrıca idarenin cevap yazısında belirttiği üzere şikayete konu ihalenin daha önceki tarihte yapılan ancak şikayet süreci nedeniyle uzayan işe ilişkin olduğu ve işin süresinin kısalması dışında farklılık bulunmadığı, süreklilik arz eden ve kesintiye uğramaması gereken özel güvenlik hizmeti konulu ihaleye başvuru sahibi de dahil olmak üzere ilk ihaleye katılan isteklilerin davet edildiği göz önünde bulundurulduğunda, davet tarihi ile teklif verme tarihi arasında bir günlük süre bulunmasının esasa etkili bir aykırılık olmadığı  ifade edilmektedir.

Yapılan incelemede, 2019/683617 İKN’li ihale kapsamında 31.12.2020 tarihine kadar sürmesi öngörülen aynı işin, idareye yapılan şikayetler nedeniyle süresinde sonuçlandırılamadığı gerekçesiyle, 01.03.2020-31.03.2020 tarihleri arası güvenlik hizmeti alımı ihalesinin 4734 sayılı Kanun’un 21’inci maddesinin 1’inci fıkrasının (b) bendi uyarınca 25.02.2020 tarihinde gerçekleştirilmesine karar verildiği, pazarlık usulüyle 25.02.2020 tarihinde gerçekleştirilen ihale için 4 tüzelkişiye “Doküman almaya ve teklif vermeye davet” konulu yazının 24.02.2020 tarihi, saat 10:12’de EKAP üzerinden gönderildiği, bu yazı ile ihale dokümanının görüleceği ve indirilebileceği adres ve tekliflerin en geç 25.02.2020 tarihi saat 11:30’a kadar ihale dokümanında belirtilen adrese ulaştırılması gerektiğinin belirtildiği, bu yazının gönderilmesinden sonra yine EKAP üzerinden “Son fiyat tekliflerini vermeye davet” konulu yazı ile ilk fiyat teklifini aşmamak kaydıyla, son fiyat tekliflerinin en geç 25.02.2020 tarihi, saat 11:30’a kadar ihale komisyonuna ulaştırılması gerektiğinin belirtildiği görülmüştür.

Daha sonra 19.03.2020 tarihinde alınan ikinci ihale komisyonu kararı ile “Teşekkülümüz 1. Bölge Müdürlüğü ve Marmaray İstasyonları için (01/03/2020-31/03/2020 tarihlerini kapsayacak şekilde) 1 ay süre ile 988 Kişilik özel güvenlik hizmet alımı ihalesi, 2019/683617 İKN’lı ihaleye yönelik itirazen şikayetlere ilişkin olarak Kamu İhale Kurulunca yapılan incelemenin İdare lehine sonuçlanması, KİK inceleme süreci nedeniyle çıkılan 2020/102240 İKN’lı ihaleye konu işin süresinin söz konusu işe ait sürenin içinde kalması ve 2020/102240 İKN’lı ihalenin de Başkent Güvenlik Hizmetleri Ltd. Şti. üzerinde kalmış olması” şeklindeki gerekçeler ile ihalenin iptaline karar verilmiş  ve bu karar EKAP üzerinden isteklilere bildirilmiştir.

İdarelerin önceden öngörülmeyen olayların vuku bulması nedeniyle 4734 sayılı Kanun’un 21’inci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi çerçevesinde pazarlık usulüne başvurmaları mümkündür. Bu bent uyarınca yapılacak alımlarda, ilan yapılması zorunlu değildir ancak bu ihalelerde de, rekabet, ihtiyaçların uygun şartlarda karşılanması ve kaynakların verimli kullanılması temel ilkelerinin sarfı nazar edilmesi sonucunun doğmaması için en az üç isteklinin davet edilerek, yeterlik belgeleri ve fiyat tekliflerini birlikte vermelerinin istenmesi gerekmektedir.

Anılan Kanun’da önceden öngörülemeyen olaylar nedeniyle ihalenin pazarlık usulü ile ilan yapılmaksızın davet üzerine gerçekleştirilmesi durumunda, davet tarihi ile ihale tarihi arasında ne kadarlık süre olması gerektiğini doğrudan düzenleyen herhangi bir kural olmamakla birlikte; idarelerce bu sürenin, isteklilerin tekliflerini hazırlamalarını ve Kanunun belirlediği hakların kullanımını engellemeyecek şekilde makul surette belirlenmesi gerekmektedir.

Bu çerçevede, başvuru konusu ihalede, 4 tüzel kişi teklif vermeye davet edilmiş, bu kişilerden üçü tarafından teklif verilmiş olup, başvuru sahibi de bu istekliler arasında yer almıştır. Somut olayda bir günlük teklif hazırlama süresinin, isteklilerin tekliflerini hazırlamalarına engel teşkil ettiği yönünde kesin bir yargıya varmak mümkün değildir.

Öte yandan, ihale sürecindeki iş ve işlemlerdeki mevzuata aykırılıklara yönelik olarak etkili bir başvuru sürecine erişim Kanun koyucunun 4734 sayılı Kanun ile istekli ve istekli olabileceklere tanınan en önemli haklar arasında yer almaktadır. 4734 sayılı Kanun’un yukarda yer verilen 55 inci maddesinde, ilan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikayetler birinci fıkradaki süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabileceği hükmü yer almaktadır. Söz konusu ihale tarihinin 25.02.2020 olarak belirlendiği ve Kanunda yer alan şikayet süreleri göz önüne alınarak yapılan hesaplama neticesinde söz konusu ihaleye ait ihale dokümanına yönelik yapılabilecek son şikayet başvuru tarihinin 19.02.2020 olmasına karşın 24.02.2020 tarihinde ihale dokümanı indirme ve teklif vermeye davetin yapılması karşısında, davet ile ihale tarihi arasındaki sürenin, istekli veya istekli olabileceklerin şikayet ehliyet hakkının kullanılmasına engel olacak şekilde belirlendiği başka bir anlatımla anılan Kanun’un tanıdığı hak arama hürriyetini engellemeyecek şekilde makul surette belirlenmediği sonucuna varıldığından başvuru sahibinin iddiasının yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.

Bu itibarla yukarıda mevzuata aykırılığı belirlenen ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmekle birlikte, idarece 19.03.2020 tarihinde ihalenin iptal edildiği anlaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle; uyuşmazlığa konu ihalede, karar gerekçeleri arasında, başvuru sahibinin 1 inci iddiasına istinaden “davet tarihi ile teklif verme tarihi arasında bir günlük süre bulunmasının esasa etkili bir aykırılık olmadığı ” hususunun yer almaması gerektiği  yönündeki düşüncemizle, Kurul çoğunluğunca verilen “itirazen şikayet başvurusunun reddine” niteliğindeki karara katılıyoruz.