|
BAŞVURU SAHİBİ:
Murat ASLAN,
İHALEYİ YAPAN İDARE:
Mardin İl Milli Eğitim Müdürlüğü,
BAŞVURUYA KONU İHALE:
2017/196955 İhale Kayıt Numaralı “Mardin Nusaybin İlçesi Süleyman Bölünmez Anadolu Lisesi Genel Onarım İşi” İhalesi
KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:
Mardin İl Milli Eğitim Müdürlüğü tarafından 31.05.2017 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Mardin Nusaybin İlçesi Süleyman Bölünmez Anadolu Lisesi Genel Onarım İşi” ihalesine ilişkin olarak Murat Aslan’ın 30.06.2017 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 05.07.2017 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 24.02.2020 tarih ve 9645 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur. Kamu İhale Kurulunun 11.05.2022 tarihli ve 2022/MK-152 sayılı kararı gereğince yapılan incelemeye aşağıda yer verilmiştir.
Başvuruya ilişkin olarak 2020/371-01 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.
KARAR:
Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.
İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, en avantajlı teklif taraflarınca verilmiş olmasına rağmen ihale komisyonu tarafından alınan karar ile, 675 sayılı Kanun Hükmünde Kararname gereği yapılan güvenlik soruşturması sonucunda sakıncalı bulundukları gerekçesiyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı, davalı idarenin tesis ettiği ve işlemin dayanağını teşkil eden 678 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin 30’uncu maddesi ile 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 11’inci maddesine eklenen (g) fıkrasının, Anayasa’nın suç ve cezalara ilişkin esasları düzenleyen 38’inci maddesinin 1’inci ve 4’üncü fıkralarına aykırı olduğu,
Ortada haklarında yürütülen herhangi bir soruşturma veya kovuşturma bulunmamasına rağmen, davalı idarenin terör örgütleri ile iltisak ve irtibatlı oldukları iddiası ve gerekçesiyle üzerinde kalması gereken ihaleyi vermeme şeklindeki idari işleminin hem medeni haklarına bir saldırı oluşturduğu, hem de masumiyet karinesini ihlal ettiği, söz konusu işlemin, Anayasa’nın mülkiyet hakkını düzenleyen 35’inci maddesinin 1’inci fıkrasına, çalışma hakkı ve ödevini düzenleyen 49’uncu maddesine, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin adil yargılanma hakkını düzenleyen 6’ncı maddesinin 2’nci fıkrasına, mülkiyetin korunması konusunu düzenleyen 1’inci maddesine, kanunsuz ceza olmaz ilkesini düzenleyen 7’nci maddesine, özel ve aile hayatına saygı hakkını düzenleyen 8’inci maddesine, olağanüstü hallerde yükümlülükleri askıya alma konusunu düzenleyen 15’inci maddesine de aykırı olduğu iddialarına yer verilmiştir.
Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.
Başvuru sahibince Mardin Nöbetçi İdare Mahkemesi’ne sunulan ve söz konusu Mahkeme tarafından verilen idari mercii tecavüzü kararına istinaden Kuruma tevdii edilen dilekçede yer verilen iddialara ilişkin olarak:
İhale ilan tarihinde yürürlükte bulunan 22.11.2016 tarihli 678 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname’nin 30’uncu maddesinde “4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 11 inci maddesinin birinci fıkrasına aşağıdaki bent ve aynı maddeye aşağıdaki fıkra eklenmiştir.
“g) Terör örgütlerine iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğu, Millî İstihbarat Teşkilatı veya Emniyet Genel Müdürlüğü tarafından bildirilen gerçek ve tüzel kişiler.
Birinci fıkranın (g) bendi kapsamındaki bildirimlere ilişkin usul ve esaslar Bakanlar Kurulunca belirlenir. Söz konusu bent kapsamında olduğu tespit edilen istekliler ihale dışı bırakılır, ancak bunların teminatları hakkında dördüncü fıkrada yer alan hüküm uygulanmaz.” hükmü,
İhale ilan tarihinde yürürlükte olan 23.01.2017 tarihli 684 sayılı sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname’nin 3’üncü maddesinde “4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesinin birinci fıkrasının (g) bendi aşağıdaki şekilde değiştirilmiş ve aynı Kanuna aşağıdaki geçici madde eklenmiştir.
“g) Terör örgütlerine iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğu Emniyet Genel Müdürlüğü tarafından bildirilen gerçek ve tüzel kişiler ile bu kapsamda olduğu Millî İstihbarat Teşkilatı Müsteşarlığı tarafından bildirilen yurt dışı bağlantılı gerçek ve tüzel kişiler…” hükmü bulunmaktadır.
Bu çerçevede ihale ilan tarihinde yürürlükte olan 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye Katılamayacak Olanlar” başlıklı 11’inci maddesinin (g) bendinde “ g) Terör örgütlerine iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğu Emniyet Genel Müdürlüğü tarafından bildirilen gerçek ve tüzel kişiler ile bu kapsamda olduğu Millî İstihbarat Teşkilatı Müsteşarlığı tarafından bildirilen yurt dışı bağlantılı gerçek ve tüzel kişiler.
…
Birinci fıkranın (g) bendi kapsamındaki bildirimlere ilişkin usul ve esaslar Bakanlar Kurulunca belirlenir. Söz konusu bent kapsamında olduğu tespit edilen istekliler ihale dışı bırakılır, ancak bunların teminatları hakkında dördüncü fıkrada yer alan hüküm uygulanmaz…” hükmü yer almaktadır.
Diğer taraftan, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye Katılamayacak Olanlar” başlıklı 11’inci maddesinin (g) bendinin, Anayasa Mahkemesi’nin 14/11/2019 tarihli ve E.:2018/90, K.:2019/85 sayılı kararı ile iptal edildiği ve anılan Kanun maddesinin aşağıda yer verildiği şekilde değiştirildiği tespit edilmiştir. “Aşağıda sayılanlar doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar:
a) Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan veya örgütlü suçlardan veyahut kendi ülkesinde ya da yabancı bir ülkede kamu görevlilerine rüşvet verme suçundan dolayı hükümlü bulunanlar.
…
g) (Ek: 31/10/2016-KHK-678/30 md.; Değiştirilerek kabul: 1/2/2018-7071/29 md.) (İptal: Anayasa Mahkemesi’nin 14/11/2019 tarihli ve E.: 2018/90, K.: 2019/85 sayılı Kararı ile)”
İhaleye ilişkin İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin
a) Adı: Mardin Nusaybin İlçesi Süleyman Bölünmez Anadolu Lisesi Genel Onarım İşi
b) Yatırım proje no’su/kodu:
c) Miktarı ve türü: Mardin Nusaybin İlçesi Süleyman Bölünmez Anadolu Lisesi Genel Onarımı
Mardin Nusaybin İlçesi Süleyman Bölünmez Anadolu Lisesi Genel Onarımı Anahtar Teslimi Götürü Bedel
ç)Yapılacağı yer: Mardin Nusaybin İlçesi Süleyman Bölünmez Anadolu Lisesi” düzenlemesi yer almaktadır.
İhale işlem dosyası üzerinde yapılan incelemede, ihaleyi gerçekleştiren idare tarafından Mardin Valiliği İl Ohal Bürosuna yazılan 31.05.2017 tarihli ve 7990121 sayılı yazı ile 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye Katılamayacak Olanlar” başlıklı 11’inci maddesinin (g) bendi gereği aralarında başvuru sahibi Murat Aslan’ın da yer aldığı ekonomik açıdan en avantajlı birinci ve ikinci teklif sahibi istekliler hakkında FETÖ/PYD/PKK Terör örgütü ve diğer terör örgütlerine aidiyeti, iltisakı veya irtibatı, milli güvenliğe karşı faaliyette bulunup bulunmadığının araştırılması yönünde talepte bulunulduğu,
Mardin Valiliği İl Ohal Bürosu tarafından idareye gönderilen 12.06.2017 tarihli ve 7859 sayılı yazı ekinde Mardin İl Emniyet Müdürlüğü tarafından yazılan 08.06.2017 tarihli ve 113 sayılı yazı ve arşiv araştırma kaydına yer verildiği tespit edilmiştir.
İdarece 23.06.2017 tarihinde onaylanan ihale komisyonu kararında itirazen şikâyet başvuru sahibi Murat Aslan hakkında (sehven) 675 sayılı Kanun Hükmünde Kararname gereği yapılan güvenlik soruşturma sonucunda sakıncalı bulundukları gerekçesiyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı değerlendirmesinin yapıldığı tespit edilmiştir.
İdarece 23.06.2017 tarihinde onaylanan ihale komisyonu kararında itirazen şikâyet başvuru sahibi Murat Aslan hakkında ihale ilan tarihinde yürürlükte bulunan 4734 sayılı Kanun’un 11’inci maddesinin (g) bendi uyarınca yapılan araştırma çerçevesinde Mardin İl Emniyet Müdürlüğü’nden elde edilen bilgiler neticesinde sakıncalı bulunduğu gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı tespit edilmiştir.
Danıştay Onüçüncü Dairesi’nin 08.02.2022 tarihli E:2020/2511, K:2022/290 sayılı kararı üzerine yapılan iş bu inceleme kapsamında gelinen mevcut aşamada, bahsi geçen ihale komisyonu kararına gerekçe teşkil eden 4734 sayılı Kanun’un 11’inci maddesinin (g) bendinin Anayasa Mahkemesi’nin 14/11/2019 tarih ve E:2018/90 K:2019/85 sayılı kararıyla iptal edildiği anlaşılmış olup anılan hükme dayanılarak işlem tesis edilemeyeceği bu itibarla ihale komisyonu tarafından, başvuru sahibi Murat Aslan’a ait teklifin 4734 sayılı Kanun’un 11’inci maddesinin (g) bendi ve dayanak 678 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname çerçevesinde yapılan güvenlik soruşturması sonucunda sakıncalı bulunduğu gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılması işleminde mevzuata uyarlık bulunmadığı anlaşılmıştır.
Diğer taraftan, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye Katılamayacak Olanlar” başlıklı 11’inci maddesinin (a) bendinde, 12/04/1991 tarih ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan veya örgütlü suçlardan dolayı hükümlü bulunanların ihalelere katılamayacağı hükmünün yer aldığı, bu itibarla başvuru sahibine ilişkin olarak idarece değerlendirme yapılırken anılan hüküm çerçevesinde bir durumunun olup olmadığı gözetilmek suretiyle işlem tesis edilmesi gerektiği açıktır.
Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, idarece Murat Aslan’ın 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye Katılamayacak Olanlar” başlıklı 11’inci maddesinin (a) bendinde yer verilen hüküm çerçevesinde bir durumunun olup olmadığının değerlendirilmesi ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,
Oybirliği ile karar verildi.
|