kat mulkiyeti veya kat irtifakı kurulma olanağı yoktur. Mahkemece bozma kararımızın gereği yerine getirilmeyerek binanın fiziki ve hukuki durumu araştırılmadan eksik inceleme ve araştırma sonucu yazılı şekilde davanın kabulune karar verilmiş olmas

ÖZET: Edimlerini tamamlamayan yüklenicinin payının bir bölümünü 3. şahsa temlik etmesine izin verilemez.

Dava ve birleştirilen davada davacılar, davalı yuklenici şirket ile arsa maliki davalılar arasında 23.08.2004 tarihinde noterde yapılan arsa payı karşılığı inşaat sozleşmesi uyarınca yukleniciye bırakılması kararlaştırılan 11 ve 14 numaralı bağımsız bolumleri yukleniciden temlik aldıklarını belirterek tapu iptali ve tescil isteğinde bulunmuşlardır.

Mahkemece dava ve birleştirilen davanın reddine dair verilen karar Dairemizin 2008/6584 E: 2008/11631 K. Sayılı ilamı ile “…arsa sahibi ile arasında arsa payı devri karşılığı inşaat yapım sozleşmesi bulunan yuklenicinin şahsi hakkını ucuncu kişiye temlik etmesi halinde ucuncu kişinin ifa talep edip edemeyeceğinin saptanmasında oncelikle yuklenicinin edimin (eseri meydana getirme ve teslim borcunu) yerine getirip getirmediğinin, ardından sozleşme hükümlerindeki diğer borclarını ifa edip etmediğinin acıklığa kavuşturulması zorunludur. Davaya konu olayın, temlik işleminin hukuki niteliği ve arsa payı devri karşılığı inşaat yapım sozleşmelerinde yuklenicinin borclarının neler olduğunun arsa payı devri karşılığı inşaat yapım sozleşmesi hukumleri cercevesinde incelenip değerlendirilmesi gerekmektedir. Arsa sahibi ile arsa payı devri karşılığı inşaat yapım sozleşmesi bulunan yukleniciden sozleşmesinde ona bırakılması kararlaştırılan bağımsız bolumu temlik alan ucuncu kişinin, arsa sahibini (borcluyu) ifaya zorlayabilmesi için oncelikle temlik işlemini ve işlemin sıhhatini kanıtlaması gerekir. Fakat temlik işlemi kanıtlanmış olursa da yukarıda acıklandığı uzere ifa talebinin muhatabı olan arsa sahibi ifaya derhal uymak zorunda değildir. Gercekten, Borclar Kanunu’nun 167. maddesine gore “Borclu temlike vakıf olduğu zaman temlik edene karşı haiz olduğu defileri, temelluk edene karşı dahi dermeyan edebilir”. Buna gore temliki oğrenen borclu temlik olmasaydı onceki alacaklıya karşı ne tur defiler ileri surebilecekse, aynı defileri yeni alacaklıya (temlik alan ucuncu kişiye) karşı da ileri surebilir hale gelir. Temlikin konusu yuklenicinin arsa payı devri karşılığı arsa sahibi ile yaptığı sozleşme uyarınca hak kazandığı gercek alacak ne ise o alacağından, temlik eden yuklenicinin arsa sahibinden hak kazanmadığını ucuncu kişiye temlik etmesi arsa sahibi bakımından onemsizdir. Diğer taraftan yuklenici arsa sahibine karşı oncelikli edimini tamamen veya kısmen yerine 1 Gonderen Av. …H. …(İstanbul Barosu Avukatlarından) getirmeden kazanacağı şahsi hakkı ucuncu kişiye temlik etmişse, ucuncu kişi BK m. 81’den yararlanma hakkı bulunan arsa sahibini ifaya zorlayamaz. Burada yuklenicinin eser sozleşmesinden kaynaklanan borclarının neler olduğuna ilişkin bazı acıklamaların yapılması gerekmektedir. Genel olarak eser sozleşmelerinde yuklenici, belli bir sonucu meydana cıkararak onu iş sahibine teslim etmeyi taahhut eder. Eser sozleşmelerinde yuklenicinin “eseri meydana getirme borcu” dayanağını Borclar Kanunu’nun 355. maddesinden alır. Anılan hukme gore, “istisna bir akittir ki onunla bir taraf (yuklenici), diğer tarafın (iş sahibinin) vermeyi taahhut eylediği semen mukabilinde bir şey imalini iltizam eder”. Yasada “şey” olarak ifade edilen “eser”dir. Bir iş gorerek eseri meydana getirmek ve meydana getirilen eseri iş sahibine teslim etmek (arsa payı devri karşılığı inşaat yapım sozleşmelerinde, binayı sozleşmeye, amacına ve fen ve sanat kurallarına uygun imal ederek arsa sahibine teslim etmek) yuklenicinin ana borcudur. Kural olarak da aslolan sozleşmenin kararlaştırıldığı şekilde eksiksiz ifasıdır. Aksi halde, sözleşmeden beklenen yararlar dengesi bir taraf aleyhine bozulur. Boyle bir durumda da bir taraf edimini yerine getirmiş kabul edilemez…” gerekcesi ile bozulmuştur. Mahkemece Dairemizin bozma kararına uyulmuş, 16.12.2009 tarihli bilirkişi raporuna dayanılarak dava ve birleştirilen davanın kabulune karar verilmiştir. Hukmu, davalı arsa malikleri temyiz etmiştir. Mahkemece Dairemizin bozma kararından sonra duzenlenen bilirkişi raporuna dayanılarak dava konusu bağımsız bolumlere isabet eden arsa paylarının davacılar adına tesciline karar verilmiştir. Ancak yukarıda da değinildiği uzere arsa payı devri karşılığı inşaat sozleşmeleri taraflarına karşılıklı hak ve borçlar yukler. Yuklenicinin temel borcu eseri (binayı) meydana getirmektir. Bir bina inşasından maksat, o yapının sozleşmeye, fen kurallarına ve amacına uygun imal edilmesidir. 3194 sayılı İmar Kanunu‘nun 26 ve 27. maddelerindeki hukumler gereğince yasadaki ayrık durumlar haric her turlu inşaatın yetkili mercideki alınacak ruhsat ve yetkili merciin onayladığı plana uygun yapılması gerekir. Şayet bir inşaata ruhsatsız başlanmış veya ruhsat olmakla birlikte inşaat ruhsatın eki olan projesine aykırı yapılmışsa o inşaat “kacak inşaat” kabul edilir ve aynı yasanın 32. maddesi uyarınca da yıkıma tabi tutulur. Yasalar uyarınca yıkımı zorunlu olan bir yerin ekonomik değer olarak varlığı da duşunulemez. Her ne kadar 24.04.1978 tarihli ve 3 – 4 sayılı Yargıtay İctihatları Birleştirme Buyuk Genel Kurulu Kararı’nda, uzerinde bina bulunan ancak kat mulkiyeti yada kat irtifakı henuz kurulmamış bir taşınmazdan bağımsız bolum satış vaadi gecerli kabul edilmiş ise de, İctihadı Birleştirme Kararı’nın konusu yasalara uygun meydana cıkartılmış bir yapıdır. Kacak ve hakkında yıkım kararı olan bir yapıda anılan İctihadı Birleştirme Kararı’nın uygulanması yasaların yaptırıma bağladığı eylemin devamına neden olma sonucunu sağlayacağından kacak binada bağımsız bolum satışına konu satış vaadi sozleşmesine dayanılarak acılan tapu iptali ve tescil isteğinin reddi gerekir. Zira bu gibi yerler uzerinde kat mulkiyeti veya kat irtifakı kurulma olanağı yoktur. Mahkemece bozma kararımızın gereği yerine getirilmeyerek binanın fiziki ve hukuki durumu araştırılmadan eksik inceleme ve araştırma sonucu yazılı şekilde davanın kabulune karar verilmiş olması doğru gorulmediğinden hükmün bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda acıklanan nedenlerle davalıların temyiz itirazlarının kabulü ile hukmun BOZULMASINA, 750,00 TL Yargıtay duruşma vekalet ücretinin davacılardan alınarak davalılar Şaban ve Bahri ‘ye verilmesine, peşin alınan temyiz harcının istek halinde yatıranlara geri verilmesine, 08.06.2010 tarihinde oybirliği ile karar verildi.