kısmi teklif ihaleye ilişkin düzenleme mevzuata uygun bulunmakla birlikte ihale konusu işin kapsamında yer alan * Fiyat Avantajı Sağlanması Zorunlu Olan Ürün Listesinde yer alan Orta Teknoloji ürün olduğu anlaşıldığından yerli malı teklif eden istekliler lehine %15 oranında fiyat avantajı sağlanması gerektiğinden ve ihale dokümanında da bu yönde bir düzenlemenin yer almadığı ve gelinen aşamada ihale dokümanının kesinleştiği hususu da göz önüne alındığında dokümanda değişiklik yapılması ve bahse konu hususun düzeltici işlemle giderilmesinin mümkün olmadığı hk

BAŞVURU SAHİBİ:

Betek Boya ve Kimya Sanayi A.Ş.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Diyarbakır Belediyesi Mali Hizmetler Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2020/184794 İhale Kayıt Numaralı “Teknik Hizmetler Müdürlüğü Bünyesinde Yol Çizgi ve Bordür Boya İşlerinde Kullanılmak Üzere “2 Kısım Yol Çizgi Boyası ve Boya Karışım Malzemeleri Mal Alım İşi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Diyarbakır Belediyesi Mali Hizmetler Müdürlüğü tarafından 05.05.2020 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Teknik Hizmetler Müdürlüğü Bünyesinde Yol Çizgi ve Bordür Boya İşlerinde Kullanılmak Üzere “2 Kısım Yol Çizgi Boyası ve Boya Karışım Malzemeleri Mal Alım İşi” ihalesine ilişkin olarak Betek Boya ve Kimya Sanayi A.Ş.’nin 16.04.2020 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 22.04.2020 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 05.05.2020 tarih ve 20071 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 05.05.2020 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2020/780 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 63’üncü maddesinin (c) bendinde; “Mal alımı ihalelerinde yerli malı teklif eden istekliler lehine, %15 oranına kadar fiyat avantajı sağlanabilir. Ancak Bilim, Sanayi ve Teknoloji Bakanlığı tarafından ilgili kurum ve kuruluşların görüşleri alınarak orta ve yüksek teknolojili sanayi ürünleri arasından belirlenen ve Kurum tarafından ilan edilen listede yer alan malların ihalelerinde, yerli malı teklif eden istekliler lehine %15 oranında fiyat avantajı sağlanması mecburidir. Yerli yazılım ürünü teklif eden istekliler lehine de %15 oranında fiyat avantajı sağlanması mecburidir.” hükmüne yer verildiği, bu kapsamda şikayete konu ihalenin konusu olan yol boyalarının 44811000 kodu ile Bilim Sanayi ve Teknoloji Bakanlığı tarafından yayınlanan orta ve yüksek teknolojili sanayi ürünleri listesinde yer aldığı, buna göre ihalede yerli malı lehine fiyat avantajı sağlanmasının zorunlu olduğu, ancak İdari Şartname’nin 8.1’inci maddesinde “İhale, yeterlik kriterlerini taşıyan yerli ve yabancı tüm isteklilere açıktır.” şeklinde düzenleme yapılarak yerli malı lehine fiyat avantajı düzenlemesine yer verilmeyerek açık bir şekilde mevzuata aykırı düzenleme yapıldığı, Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 61’inci maddesinin dördüncü fıkrası gereğince yerli malı lehine fiyat avantajı tanımlanan kalemler için ihalenin kısmi teklife açık olması gerektiği, oysa şikayete konu ihaleye ait İdari Şartname’de yetersiz kısmi teklife ayırma ve birbirinden farklı üretim prosesleri olan ürünleri aynı kısma koyma şeklinde kısmi teklif düzenlemesi ve yerli malı lehine avantaj sağlanmaması şeklinde yapılan düzenlemeler gereğince ihaleye katılamadıkları, ayrıca söz konusu durumun Kanun’un 5’inci maddesinde yer alan rekabeti ve eşit muameleyi sağlama sorumluluğuna da aykırı olduğu iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Yerli istekliler ile ilgili düzenlemeler” başlıklı 63’üncü maddesinde “İhalelere sadece yerli isteklilerin katılması ile yerli istekliler ve yerli malı teklif eden istekliler lehine fiyat avantajı tanınmasına ilişkin olarak aşağıdaki düzenlemeler esas alınır:

a) Yaklaşık maliyeti eşik değerin altında kalan ihalelerde sadece yerli isteklilerin katılabileceğine ilişkin düzenleme yapılabilir.

…

c) Mal alımı ihalelerinde yerli malı teklif eden istekliler lehine, %15 oranına kadar fiyat avantajı sağlanabilir. Ancak Bilim, Sanayi ve Teknoloji Bakanlığı tarafından ilgili kurum ve kuruluşların görüşleri alınarak orta ve yüksek teknolojili sanayi ürünleri arasından belirlenen ve Kurum tarafından ilan edilen listede yer alan malların ihalelerinde, yerli malı teklif eden istekliler lehine %15 oranında fiyat avantajı sağlanması mecburidir. Yerli yazılım ürünü teklif eden istekliler lehine de %15 oranında fiyat avantajı sağlanması mecburidir.

…

e) Yerli malı belirlenmesine ilişkin usul ve esaslar Bilim, Sanayi ve Teknoloji Bakanlığı tarafından ilgili kurum ve kuruluşların görüşleri alınarak belirlenir. İsteklilerce teklif edilen malın yerli malı olduğu, bu usul ve esaslara uygun olarak düzenlenen yerli malı belgesi ile belgelendirilir…” hükmü yer almaktadır.

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Yerli malını teklif edenler lehine fiyat avantajı uygulanması” başlıklı 61’inci maddesinde “(1) Yaklaşık maliyeti eşik değerin altında kalan mal alımı ihalelerine sadece yerli isteklilerin katılabileceğine ilişkin düzenleme yapılabilir. Ayrıca sadece yerli isteklilerin katılımına açık ihalelerde, yerli malı teklif eden yerli istekliler lehine % 15 oranına kadar fiyat avantajı sağlanabilir.

(2) Mal alımı ihalelerinde yaklaşık maliyetine bakılmaksızın, tüm isteklilerin katılabileceğine ilişkin düzenleme yapılabilir ve bu ihalelerde yerli malı teklif eden istekliler lehine % 15 oranına kadar fiyat avantajı sağlanabilir.

(3) İhale veya ön yeterlik ilanı ve idari şartnamede, yerli malı teklif edenler lehine tanınan fiyat avantajı oranı belirtilir.

(4) Yerli malı teklif eden istekliler lehine fiyat avantajı tanınan ve birden fazla mal kaleminden oluşan ihalelerin, kısmi teklife açık olarak gerçekleştirilmesi ve fiyat avantajı tanınan her bir kısmın tek bir mal kaleminden oluşması zorunludur. Ancak, birbirini tamamlayan veya teknik zorunluluklar nedeniyle birlikte alınması gereken mal kalemlerine bir kısımda yer verilebilir. Kısmi teklife açık ihalelerde, kısımların birinde, birkaçında veya tamamında yerli malı teklif eden istekliler lehine aynı veya farklı oranlarda fiyat avantajı sağlanabilir. Yerli malı teklif eden istekliler lehine fiyat avantajı, yerli malı teklif etmeyen diğer isteklilerin söz konusu mal kalemi için teklif ettikleri bedele, kendi teklif bedelleri üzerinden ihale dokümanında belirlenen fiyat avantajı oranı esas alınarak hesaplanan tutarın eklenmesi suretiyle bulunur.

(5) Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin, fiyat dışındaki unsurlar da dikkate alınarak belirleneceği ihalede, öncelikle fiyat dışı unsurlar dikkate alınarak değerlendirilmiş teklif bedeli bulunur. Yerli malını teklif edenler lehine fiyat avantajı, bu istekliler dışındaki isteklilerin değerlendirilmiş teklif bedellerine, kendi değerlendirilmiş teklif bedelleri üzerinden fiyat avantajı oranı esas alınarak hesaplanan tutarın eklenmesi suretiyle uygulanır. Ancak, birbirini tamamlayan veya teknik zorunluluklar nedeniyle birlikte alınması gereken mal kalemlerine bir kısımda yer verilen ihalede, önce yerli malını teklif edenler lehine fiyat avantajı uygulanır ve avantaj uygulanmış fiyatlar üzerinden fiyat dışı unsurlar dikkate alınarak değerlendirilmiş teklif bedeli bulunur.

(6) Her yıl Ocak ayında Kurum tarafından ilan edilen orta ve yüksek teknolojili sanayi ürünleri listesinde yer alan malların ihalelerinde, yerli malı teklif eden istekliler lehine % 15 oranında fiyat avantajı sağlanması zorunludur. Söz konusu zorunlu fiyat avantajı uygulaması, ilanı veya duyurusu bu listenin yayımlanmasından sonra yapılan mal alımı ihalelerinde uygulanacaktır. Yerli yazılım ürünü teklif eden istekliler lehine de %15 oranında fiyat avantajı sağlanması mecburidir.

(7) Teklif edilen malın yerli malı olduğu Bilim, Sanayi ve Teknoloji Bakanlığı tarafından belirlenen usul ve esaslara uygun olarak düzenlenen yerli malı belgesi ile belgelendirilir.” şeklinde düzenleme yer almaktadır.

Mevzuatın yukarıya aktarılan hükümlerinden; mal alımı ihalelerinde idareler tarafından yerli malı teklif eden istekliler lehine %15 oranına kadar fiyat avantajı sağlanabileceği ancak Bilim, Sanayi ve Teknoloji Bakanlığı tarafından ilgili kurum ve kuruluşların görüşleri alınarak her yıl Ocak ayında Kurum tarafından ilan edilen orta ve yüksek teknolojili sanayi ürünleri listesinde yer alan malların ihalelerinde, yerli malı teklif eden istekliler lehine % 15 oranında fiyat avantajı sağlanmasının zorunlu olduğu, söz konusu zorunlu fiyat avantajı uygulamasının, ilanı veya duyurusu bu listenin yayımlanmasından sonra yapılan mal alımı ihalelerinde uygulanacağı, bu durumda yerli malı teklif edenler lehine tanınan fiyat avantajının ihale dokümanında belirtilmesi gerektiği, ayrıca yerli malı teklif eden istekliler lehine fiyat avantajı tanınan ve birden fazla mal kaleminden oluşan ihalelerin, kısmi teklife açık olarak gerçekleştirilmesi ve fiyat avantajı tanınan her bir kısmın tek bir mal kaleminden oluşmasının zorunlu olduğu, ancak, birbirini tamamlayan veya teknik zorunluluklar nedeniyle birlikte alınması gereken mal kalemlerine bir kısımda yer verilebileceği, kısmi teklife açık ihalelerde, kısımların birinde, birkaçında veya tamamında yerli malı teklif eden istekliler lehine aynı veya farklı oranlarda fiyat avantajı sağlanabileceği anlaşılmaktadır.

İnceleme konusu ihaleye ait İdari Şartname’nin “İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin/alımın;

a) Adı: Teknik Hizmetler Müdürlüğü bünyesinde yol çizgi ve bordür boya işlerinde kullanılmak üzere ?2 kısım Yol Çizgi Boyası ve Boya Karışım Malzemeleri Mal Alım İşi.” şeklinde,

Aynı Şartname’nin “İhalenin yabancı isteklilere açıklığı” başlıklı 8’inci maddesinde “8.1. İhale, yeterlik kriterlerini taşıyan yerli ve yabancı tüm isteklilere açıktır.” şeklinde,

Anılan Şartname’nin “Kısmi teklif verilmesi” başlıklı 20’nci maddesinde “20.1. Bu ihalede kısmi teklif verilebilir.

20.2. Bu ihaledeki kısım sayısı 2 dir. İhale kısımlarına ilişkin koşullar altta düzenlenmiştir;

 1.KISIM: Soğuk Yol Çizgi Boyası ve Boya Karışım Malzemeleri
2. KISIM : Sıcak Yol Çizgi Boyası ve Boya Karışım Malzemeleri” şeklinde düzenlemelere yer verilmiştir.

İhale dokümanı içerisinde standart form olarak yer alan Birim Fiyat Teklif Cetveli ise idarece aşağıdaki gibi hazırlanmıştır.

İhale kayıt numarası: 2020/184794

Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvurusunda temelde iki ana hususta şikayetinin bulunduğu anlaşılmaktadır. Birinci durum, ihale dokümanında yerli malı teklif eden istekliler lehine fiyat avantajının sağlanmaması, diğer bir durum ise yetersiz kısmi teklife ayırma ve birbirinden farklı üretim prosesleri olan ürünleri aynı kısma koyma şeklindeki kısmi teklif düzenlemesinin mevzuata aykırı olduğudur.

İhale dokümanında yapılan düzenlemelerden, ihale konusu iş “Yol Çizgi Boyası ve Boya Karışım Malzemeleri” alımıdır. Kurumun web sayfasında yayımlanan Kamu Alımlarında 4734 Sayılı Kanun Kapsamında Fiyat Avantajı Sağlanması Zorunlu Olan Ürün Listesi’nde “Yol Boyaları”nın 44811000 kodu ile “Orta Teknoloji” ürün olduğu anlaşılmaktadır. Buna göre; öncelikle ihale konusu işin kapsamında yer alan “Yol Boyaları”nın Kamu Alımlarında 4734 Sayılı Kanun Kapsamında Fiyat Avantajı Sağlanması Zorunlu Olan Ürün Listesi’nde yer alan 44811000 kodu ile “Orta Teknoloji” ürün olduğu anlaşıldığından yerli malı teklif eden istekliler lehine %15 oranında fiyat avantajı sağlanması gerekmektedir. Ancak idarece şikayete verilen cevapta şikayetin bu kısmının kabul edildiği, bu konuda zeyilname düzenleneceği belirtilmesine rağmen bu konunun düzenlendiği herhangi bir zeyilnamenin düzenlenip yayımlanmadığı ve ihale dokümanında da yerli malı teklif eden istekliler lehine herhangi bir fiyat avantajı sağlanmadığı anlaşıldığından başvuru sahibinin birinci iddiası olan ihale dokümanında yerli malı teklif eden istekliler lehine fiyat avantajı uygulanmadığı yönündeki iddiası yerinde bulunmuştur.

Başvuru sahibinin ikinci iddiası olan ihalenin yetersiz kısmi teklife ayırma ve birbirinden farklı üretim prosesleri olan ürünleri aynı kısma koyma şeklindeki kısmi teklif düzenlemesinin mevzuata aykırı olduğu yönündeki iddiası ile ilgili olarak; Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Tanımlar” başlıklı 3’üncü maddesinde kısmi teklif, “Kısmi teklif: Birim fiyat üzerinden teklif alınan ihalelerde; alımın birden fazla kalemden oluşması halinde, alımın niteliğine uygun olarak belirlenen bir veya birden fazla kısmına; ihale konusu alımın tek bir mala ilişkin olması durumunda ise aynı malın miktarlar itibarıyla belirlenen bir veya birden fazla kısmına verilen teklifi,” şeklinde tanımlanmıştır. Söz konusu tanıma göre idarelerce alımın niteliği göz önünde bulundurularak ihalenin kısmi teklife açık tutulup tutulmayacağı hususunda takdir yetkisinin bulunduğu anlaşılmaktadır. İhale dokümanında yapılan düzenlemelerden, ihale konusu işin iki kısımdan oluşan “Yol Çizgi Boyası ve Boya Karışım Malzemeleri” alımı olduğu, buna göre ihale konusu alımın içeriğinin her bir kısımda yol boya malzemesi, tiner ve cam küreciğini kapsadığı anlaşılmaktadır. Mevzuatın yukarıya aktarılan hükmü gereğince yerli malı teklif eden istekliler lehine fiyat avantajı tanınan ve birden fazla mal kaleminden oluşan ihalelerin, kısmi teklife açık olarak gerçekleştirilmesi ve fiyat avantajı tanınan her bir kısmın tek bir mal kaleminden oluşması zorunlu olmakla birlikte, birbirini tamamlayan veya teknik zorunluluklar nedeniyle birlikte alınması gereken mal kalemlerine bir kısımda yer verilebileceği ve kısmi teklife açık ihalelerde, kısımların birinde, birkaçında veya tamamında yerli malı teklif eden istekliler lehine aynı veya farklı oranlarda fiyat avantajı sağlanabileceği imkanı da bulunmaktadır. Bu anlamda ihale konusu işin her bir kısmında yer alan mal kalemlerinin birbirini tamamlayan veya teknik zorunluluklar nedeniyle birlikte alınması gereken mal kalemlerini içerdiği anlaşılmaktadır. Diğer bir deyişle idarenin boya malzemesini temin edememesi durumunda ilgili kısımda yer alan tiner ve cam küreciğinin temin edilmesinin veya tam tersi durumda tiner ve cam küreciğinin temin edilip boya malzemesinin temin edilememesi durumunda ihale konusu işin bir bütün olarak yerine getirilemeyeceği bu anlamda da ihalenin her kısmında yer alan iş kalemlerinin birlikte kullanılacak mal kalemi niteliğindeki malzeme olduğu anlaşıldığından İdari Şartname’de bu şekilde yapılan kısmi teklif düzenlemesinin mevzuata uygun olduğu anlaşıldığından başvuru sahibinin idarece ihalenin kısmi teklife açılma şeklinin mevzuata uygun olmadığı yönündeki iddiası yerinde bulunmamıştır.

Buna göre; ihale dokümanının ihale konusu işe kısmi teklif verilmesini düzenleyen 20’nci maddesinde yapılan kısmi teklife ilişkin düzenleme mevzuata uygun bulunmakla birlikte, ihale konusu işin kapsamında yer alan “Yol Boyaları”nın Kamu Alımlarında 4734 Sayılı Kanun Kapsamında Fiyat Avantajı Sağlanması Zorunlu Olan Ürün Listesi’nde yer alan 44811000 kodu ile “Orta Teknoloji” ürün olduğu anlaşıldığından, yerli malı teklif eden istekliler lehine %15 oranında fiyat avantajı sağlanması gerektiğinden ve ihale dokümanında da bu yönde bir düzenlemenin yer almadığı ve gelinen aşamada ihale dokümanının kesinleştiği hususu da göz önüne alındığında, dokümanda değişiklik yapılması ve bahse konu hususun düzeltici işlemle giderilmesinin mümkün olmadığı sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.